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Última revisión
15/10/2020
Sentencia SOCIAL Nº 170/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 150/2020 de 23 de Julio de 2020
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Orden: Social
Fecha: 23 de Julio de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 170/2020
Núm. Cendoj: 06015440032020100048
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:2407
Núm. Roj: SJSO 2407:2020
Encabezamiento
En la ciudad de Badajoz
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número TRES de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos se terminaba suplicando el dictado de una sentencia 'estimatoria íntegramente de la presente demanda, declarando el derecho de la actora a extinguir su relación laboral al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.1.b y 50.1.c del ET y jurisprudencia y doctrina de aplicación, condenando en consecuencia a la demandada al abono de la indemnización legalmente fijada para el despido improcedente, e igualmente se condene a la demandada al abono de 2.549,40€ más intereses legales correspondientes en concepto de complemento de IT y al abono de 3,753 € más intereses legales correspondientes en concepto de prestaciones de SS en pago delegado correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019 todo ello con los demás efectos legales que se deriven de lo reclamado en esta demanda'.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda ampliando la cantidad reclamada a 4.370,40 euros hasta junio a razón de 364,20 euros mensuales. La demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora instó el interrogatorio de parte y la documental la requerida y la que aportó de 14 documentos. La parte demandada aportó 13 documentos de los que faltaba el número 6 por error de numeración y la testifical. Toda la prueba fue admitida y practicada salvo el interrogatorio de parte al no comparecer el representante legal de la empresa.
A continuación, las partes formularon oralmente conclusiones por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A estos efectos su antigüedad es de
- Del 23-12-1999 a 22-06-2000
- Del 26-06-2000 al 31-05-2001
- Del 01-06-2001 en adelante
Nóminas expedidas por un bruto Fecha abono transferencia
Enero 2018 1.344,00 05-02-2018
Febrero 2018 1.344,00 05-03-2018
Marzo 2018 1.344,00 04-04-2018
Abril 2018 1.344,00 04-05-2018
Mayo 2018 1.533,91 06-06-2018
Junio 2018 1.478,03 05-07-2018
Julio 2018 1.579,60 06-08-2018
Agosto 2018 1.427,54 06-09-2018
Septiembre 2018 1.877,70 08-10-2018
Octubre 2018 1.390,28 05-11-2018
Noviembre 2018 1.633,99 06-12-2018
Diciembre 2018 1.486,14 04-01-2019
Enero 2019 1.545,34 08-02-2019
Febrero 2019 1.413,12 12-03-2019
Marzo 2019 1.586,81 15-04-2019
Abril 2019 1.344,00 14-05-2019
Mayo 2019 1.969,36 18-06-2019
Junio 2019 1.401,72 05-07-2019
Julio 2019 1.158,50 09-08-2019
Agosto 2019 1.219,46 13-09-2019
Septiembre 2019 1.211,40 08-11-2019
Octubre 2019 1.251,78 19-12-2019
Noviembre 2019 1.211,40 24-12-2019
Diciembre 2019 1.251,78 14-01-2020
Enero 2020 1.251,78 05-02-2020
Febrero 2020 1.171,02 05-03-2020
Marzo 2020 1.251,78 06-04-2020
Abril 2020 1.211,40 05-05-2020
Mayo 2020 1.251,78 03-06-2020
Junio 2020 1.211,40 Emisión 03-07-2020
Enero 2019 1.545,35
Febrero 2019 1.413,12
Marzo 2019 1.586.81
Abril 2019 1.344,00
Mayo 2019 1.969,36
Junio 2019 1.615,05
Julio 2019 1.792,35
Agosto 2019 1.615,20
Septiembre 2019 1.615,20
Octubre 2019 1.615,20
Noviembre 2019 1.615,20
Diciembre 2019 1.615,20
Enero 2020 1.615,20
Febrero 2020 1.615,20
Marzo 2020 1.615,20
Abril 2020 1.615,20
Mayo 2020 1.615,20
Junio 2020 1.615,20
- El 13-06-2019 se extendió parte de accidente de trabajo donde se indicaba que por manifestaciones del trabajador que 'cuando realizaba trabajos de vaciado y limpieza de fosa séptica en la localidad de Mérida, durante su ejecución, al subir al camión...' Cursó situación de IT en esa fecha.
- El 03-03-2017 se extendió parte de accidente de trabajo donde se indicaba por manifestaciones del trabajador que 'cuando realizaba trabajos de limpieza de colectores de saneamiento en varias direcciones de la localidad de Cáceres, al intentar tirar de la manguera introducida en uno de los pozos para sacarla...'. Cursó situación de IT el 29-03-2017.
- 29-02-2016. Horas aspiración de vehículo hasta 7 m3. Operario, Alejo. PLANTA TERMOSOLAR DE EXTREMADURA S.L.
- 10-06-2016. Gestión de aguas contaminadas con hidrocarburos. PLANTA TERMOSOLAR DE EXTREMADURA S.L.
- 13-06-2016. Gestión de aguas contaminadas con hidrocarburos. PLANTA TERMOSOLAR DE EXTREMADURA S.L.
- 06-07-2016. Desatasco en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. MERCADONA S.A.
- 01-02-2017. Limpieza en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. NESTLÉ ESPAÑA S.A.
- 28-02-2017. Limpieza en red de saneamiento público. Operario, J.P.F. SES
- 01-03-2017. Limpieza en red de saneamiento público. Operario, J.P.F. SES
- 02-03-2017. Limpieza en red de saneamiento público. Operario, J.P.F. SES
- 06-03-2017. Desatasco en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. MERCADONA S.A.
- 25-09-2017. Vaciado con cuba hasta 5 metros cúbicos. Operario, J.P.F. CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A.
- 26-09-2017. Vaciado con cuaba hasta 5 metros cúbicos. CENTROS COMERCIALES CARREFOURS S.A.
- 17-11-2017. Limpieza en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. CENTROS COMERCIALES CARREFOURS S.A.
- 21-11-2017. Limpieza en red de saneamiento privado. Urgencias. Operario, J.P.F. CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A.
- 31-01-2018. Desatasco en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. FERROVIAL SERVICIOS S.A
- 07-02-2018. Desatasco en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. FERROVIAL SERVICIOS S.A.
- 16-04-2018. Hora aspiración de vehículo hasta 5 metros cúbicos. Operario, J.P.F. ADIQUÍMICA S.A.
- 14-05-2018. Desataco en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. CONSTRUCCIONES FERGA VILLANOVENSE
- 30-05-2018. Desatasco en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. CARNES Y VEGETALES S.L.
- 06-02-2019. Desatasco en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. BA VIDRIO S.A.
- 11-02-2019. Desatasco en red de saneamiento público. Operario, J.P.F. SES
- 19-02-2019. Desatasco en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. CARNES Y VEGETALES S.L.
- 19-03-2019. Desatasco en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. FERROVIAL SERVICIOS S.A.
- 28-03-2019. Limpieza en red saneamiento privado. Operario, J.P.F. TRATAMIENTO INDUSTRIAL DEL AGUA S.A.
- 09-05-2019. Desatasco en red de saneamiento privado. Operario, J.P.F. FERROVIAL SERVICIOS S.A.
- 09-05-2019. Inspección de canalizaciones con equipo portátil. FERROVIAL SERVICIOS S.A.
'Examinadas las nóminas y órdenes de transferencia de pago de las mismas desde agosto 2019 a diciembre 2019, se ha comprobado que las órdenes de transferencia bancaria se han realizado más tarde del día 5 del mes siguiente....
En consecuencia, se requiere a la empresa para que, desde este momento y en adelante el salario se abone puntualmente y para que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 32 del Convenio Colectivo del sector del saneamiento público y limpieza viaria...En caso contrario, se procederá a extender la preceptiva acta de infracción.'
Fundamentos
La parte actora proponía en su demanda un salario mensual bruto de 1.615,20 euros. La parte demandada consideró que debía ser de 1.560,99 euros.
Sobre la cuestión de cuál debe ser el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente , cabe señalar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del TS, contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30 de mayo de 2003 y 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de 2005 ), ha establecido que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.
En el presente caso se observa que el trabajador cursó situación de IT desde julio de 2019 por lo que no se estima procedente computar el período de baja laboral en el que percibe una prestación asistencial y no un salario propiamente dicho. Tampoco debe estarse a la base de cotización ya que podrían incluirse conceptos no salariales. Por ello se estima razonable la propuesta de la parte demandada de atender al promedio del último año anterior a la baja dado que las remuneraciones fueron variables, esto es, de junio de 2018 a mayo de 2019, lo que hace un total de 18.731,91; un salario mensual de 1.560,99 euros y un salario día de
La parte actora impugnó el documento número 5 aportado de contrario dado que no estaba completo y solo aparecía la primera página. Sin embargo, y examinada la misma se considera irrelevante dado que se trata de un requerimiento en cuya hoja primera está todo el contenido.
La parte demandada alegó pérdida de objeto de la demanda en cuanto a la reclamación de cantidad ya que las nóminas estaban pagadas a fecha de conciliación y argumentó que nada se debía; que el salario bruto mensual medio sería de 1.560,99 euros mensuales/51,32 euros diarios y no los 1.615,20 que indicaba la parte actora; que los retrasos no tenían la gravedad suficiente ya que en el período comprendido de 1 de enero de 2018 a 30 de junio de 2020 la media de retraso fue tan solo de 3,23 días con un cómputo en días naturales pues en días hábiles sería inferior; que a veces incluso se abonó antes del día 5 de cada mes; que el trabajador ha sido remunerado muy por encima del Convenio; que en el año 2019 todo el personal de la delegación de Villanueva de la Serena se dio de baja; que determinadas administraciones públicas dejaron de pagar; que se reactivó la situación en cuanto se pudo; que debe valorarse desde el 1 de enero de 2018 o cuando menos los últimos doce meses anteriores al juicio y aun así la media de retrasos fue de 6,58; que incluso aplicando el Convenio que proponía la actora el actor estaba cobrando 435,78 euros por encima de Convenio lo cual constituía una mejora evidente; que durante todo la relación laboral la empresa no incumplió sus obligaciones; que discrepaba del Convenio que indicaba el actor ya que conducía un camión de alcantarillado por lo que es de aplicación el Convenio del sector de saneamiento público; que se aportaría prueba al respecto e incluso informe de la Inspección de Trabajo donde se apostaba por el Convenio del sector de saneamiento y en el que no se consideraban graves los retrasos; que no hubo sanción alguna; que hay sentencias que aplican el Convenio de Oficinas y Locales pero era para casos muy concretos; que la jurisprudencia ha considerado en ciertos casos la aplicación de distintos convenios en la empresa; que la actividad principal es la de alcantarillado y saneamiento según facturación, y actividad preponderante; que al no ser de aplicación el Convenio que indicaba la parte actora ninguna diferencia salarial procedía; que de forma subsidiaria se interesaba la aplicación del Convenio de la Construcción y aun de forma subsidiaria aplicando el Convenio propuesto tampoco procedería la cantidad solicitada.
Se aportó una sentencia de esa misma juzgadora de 18-11-2019 que adquirió firmeza en la que se aplicaba el Convenio de Limpieza de Edificios y Locales.
La cuestión radica entonces en determinar si opera el efecto de cosa juzgada.
Recordemos que la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece en la Disposición final cuarta que en todo lo no previsto rige como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por ello hay acudir al art. 222 de ésta que menciona:
'1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.
2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. ...
3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art 11 de esta Ley...
4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.
La Sala Cuarta del TS (por todas Sentencias de 6/06/06, Rc.u.d. 1234/05 y o la de 18/09/12, R.c.u.d. 178/10) ha establecido la siguiente doctrina respecto al doble efecto positivo y negativo de la institución de la cosa juzgada:
1) El efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra la más perfecta identidad objetiva (número 1) y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso (numero 3).
2) El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso (art. 222.1). Para que opere es suficiente con que lo decidido en el primer proceso 'actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'; o, en términos del número 4 del art. 222, que aparezca en el segundo 'como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».
La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero «vincula al tribunal del proceso posterior' ( arts. 222.1 y 421.1 LEC) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. O, enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente.
A la visa de lo anterior, no hay ninguna duda que no opera el efecto de cosa juzgada en su dimensión negativa ya que no concurre la triple identidad de personas, cosas y acciones. Podría operar el efecto positivo en la medida que se trata de un asunto que ya fue resuelto en aquella sentencia y que, aunque no hay identidad subjetiva, resulta evidente la conexión de los pronunciamientos.
La parte demandada incidió en que aun así era posible aplicar distintos Convenios en una empresa citando la sentencia de la Comunidad Valenciana de 05-06-2008, rec. 3424/2007.
'4. Sobre el ámbito funcional de los convenios colectivos los tribunales vienen declarando lo siguiente: a) la determinación del ámbito funcional de los convenios colectivos corresponde a las partes negociadoras sin injerencias de la autoridad administrativa ( STC 177/1993, de 31 mayo ); b) como regla general, para decidir cuál es el convenio colectivo aplicable a una empresa concreta lo determinante es
Si embargo, se imponen las siguientes precisiones:
En primer lugar, resulta que estamos una sentencia firme; que en el plenario fue objeto de discusión el Convenio aplicable; que se desplegó prueba al respecto, por cierto, muy próxima a la ahora aportada; que la demandada era la misma e incluso la misma dirección técnica y que en la sentencia se argumentó sobre la elección de un determinado Convenio. Pero es más la propia parte defendió allí que era aplicable directamente el Estatuto puesto que no había Convenio. Ni siquiera consideraba como actividad preponderante la del saneamiento.
En segundo lugar, no se ha puesto de manifiesto ningún hecho relevante posterior que pudiera justificar un cambio. Toda la prueba es de fecha anterior.
En tercer lugar, se acreditó que el actor conducía un camión figurando incluso en el hecho probado undécimo de la sentencia de 18 de noviembre de 2019: 'un conductor (J.P.F)'. Y que se ocupaba de limpieza en red y desatasco según los partes de trabajo. Esto es, se trata de circunstancias que estaban en aquella sentencia.
En cuarto lugar, con relación a la posibilidad de aplicación de los distintos Convenios resulta que se considera que el hecho de que la empresa pueda dedicarse a distintas actividades es solo un presupuesto siendo necesario que esas actividades sean autónomas entre sí, que cuenten con una organización independiente que no exista conexión, que haya asignación de plantillas diferenciada...en fin, elementos que puedan conducirnos a considerar que estamos ante actividades singularizadas. Y ello con el fin de preservar el principio de unidad de convenio en la empresa para evitar la aparición de situaciones privilegiadas o discriminatorias.
Ninguna de estas circunstancias consta acreditadas. Ni siquiera estamos ante actividades dispares que nada tengan que ver. Las testificales del Sr. Carmelo y de la Sra. Lorena fueron muy genéricas. Ambos admitieron la realización de diversas actividades como el saneamiento y limpieza industrial, la limpieza en general y la construcción. Pero nada más. No se aportaron por ejemplo datos de facturación que habrían sido muy clarificadores o asignación de la plantilla a las distintas actividades.
Por otro lado, el hecho de que en la anterior resolución la trabajadora fuera técnico de grado medio y aquí de conductor de camión pocas conclusiones permite extraer salvo constatar diferentes categorías con diferentes puestos.
En quinto lugar, resulta que esa dimensión pública que vertebra el ámbito funcional del Convenio colectivo del sector de saneamiento público quedó muy difuminada no constando adjudicaciones de las administraciones públicas (ex. art. 6 del Convenio). Y recordemos que esa norma convencional la firmó la Asociación Empresarial de Limpieza Pública (ASELIP). En el presente caso los clientes que aparecen son mayoritariamente entes privados.
En sexto lugar, en el único contrato aportado del trabajador hay una remisión al Convenio de la Construcción, sin embargo, la actividad del actor no parece tener encaje en la misma.
En consecuencia, y por lo expuesto se considera que debe operar el efecto de cosa juzgada en sentido positivo y estar a la aplicación del Convenio postulado por la parte actora sin que pueda prosperar ninguna de las dos propuestas efectuadas por la parte demandada.
1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: ...
b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
El Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 2013 resumía su doctrina en el sentido siguiente:
'En esta línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de
TERCERO. - 1.- Entendemos que debe mantenerse la doctrina consolidada de la Sala y declarar que cuando el trabajador ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo por la causa justa de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario consistente en ' La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado ' ( art. 50.1.b ET ), la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión,
Afirmaba también la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 (rec. 14/2014): 'La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino
Por otro lado, recordaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura con remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo:
'Siguiendo con los criterios objetivos de valoración, se considera que 'revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días ( STS/4ª de 3 de diciembre de 2012, Rcud. 612/2012); o a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes ( STS/4ª de 24 de septiembre 2013, Rcud. 3850/2011); o en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y alcanzando un promedio de 22,5 días ( STS/4ª de 16 julio 2013, rcud. 2275/2012); o el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días ( STS/4ª de 22 de diciembre de 2008, rcud. 294/2008)' [ STS 683/2016, de 6 de noviembre]' ( STSJ de Extremadura 11-05-2020, rec. 150/2020).
Comenzando por los primeros resulta que el art. 11 del Convenio indica:
'El pago de salarios se efectuará por meses vencidos, dentro del quinto día hábil del mes siguiente. Caso de pasarse del décimo día hábil sin haber efectuado el abono de salarios los trabajadores tendrán derecho a la percepción del 10 por 100 de recargo sobre las cantidades no cobradas'.
La parte demandada computando desde el 1 de enero de 2018 en adelante reconoce una media de retraso de 3,23 días utilizando como fecha máxima de pago el día 5 natural de cada mes. Además, aludió a las dificultades de la empresa. El Sr. Carmelo explicó que cuando él se incorporó el 03-10-2019 no había ningún trabajador porque todos estaban de baja, que el nivel de ingresos era cero y que intentó reactivar el funcionamiento de la empresa efectuando una nueva contratación el 21-10-2019. La Sra. Lorena expuso que la última parte del 2019 fue muy complicada ya que se desmanteló la delegación; que los trabajadores estaban de baja y no se pudo atender servicios con lo que la facturación cayó. Se invocó la sentencia del TSJ de Extremadura de18-10-2012, rec. 382/2012 que a su vez remitía a la sentencia de 22-12-2008 que consideraba como tal incumplimiento cuando en el plazo de 12 meses había existido una media de 12 día de retraso y a la sentencia de 09-12-2010. Finalmente, se insistió en que el trabajador cobrara por encima de lo que le correspondería en estricta aplicación del Convenio.
Pues bien, a la vista de todo lo anterior hay que comenzar afirmando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es contundente y sistemática en cuanto a hay que estar a un criterio objetivo en la medida que la gravedad es independiente de la culpabilidad de la empresa. Es más, en la sentencia del Tribunal Supremo mencionada de 22-12-2008 se acoge la extinción aun cuando la empresa estaba en situación de concurso. De ahí que los problemas económicos de la empresa hayan de ceder ante el derecho del trabajador a la percepción puntual de sus emolumentos. Y el mismo pronunciamiento ha de efectuarse con relación a la cuantía del salario. El art. 29.1 del ET. no hace distinción alguna refiriéndose al salario que percibe el trabajador con independencia de que sea el fijado en Convenio o el acordado entre las partes como en el presente caso.
Si analizamos los pagos efectuados, convenimos con la parte actora en la media de demora de 3,23 días para el período indicado por la misma. Ahora bien, en el año 2018 hubo un retraso que podría considerarse irrelevante. Sin embargo, la cuestión cambia en el 2019: 3, 7, 10, 9, 13, 0, 4, 8, 3, 44, 19, 9 y la media sube a un 10,75. Sólo el mes de junio se cobró en el quinto día, en los demás mucho tiempo después con un pico muy significativo con relación a la nómina de octubre de 2019. Estos parámetros determinan que estemos ante un retraso continuado y por tanto el incumplimiento haya de ser calificado como grave lo que autoriza la extinción del contrato.
Conviene recordar que la jurisprudencia inserta dicho incumplimiento en el art. 50.1.c) del ET.
El Tribunal Supremo que tiene ya una consolidada doctrina al respecto por ejemplo en sentencia de 2 de noviembre de 1996 (rec. 1176/1996) indicaba con referencia al complemento de mejora y al pago delegado:
Ambas obligaciones derivadas 'ex lege' del contrato de trabajo, y cuyo cumplimiento cabía esperar, lógicamente, en el comportamiento del empresario, constituyen la causa rescisoria de incumplimiento grave tipificada en el artículo 50.1.c) del Estatuto de trabajo, y a ello no se opone que la cobertura de incapacidad temporal forme parte de la acción protectora de la Seguridad Social, pues, en todo caso, se trata de obligaciones legales de prestación impuestas por la Ley General de la Seguridad Social al empresario en favor del trabajador, que constituyen efecto reflejo del contrato de trabajo'.
El Tribunal Supremo posteriormente en sentencia de 18-02-2013 (rec. 886/2012) reincidía:
'3.- Pero en todo caso el empleador ha incurrido en la justa causa de extinción del contrato de trabajo que tipifica el art. 50.1, c) ET [«cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones»], al haber desatendido en forma voluntaria, grave y reiterada [durante todo un año] su deber de abonar el complemento de mejora del subsidio de IT pactado en convenio. Y al efecto reproducimos literalmente la doctrina que en orden al incumplimiento de la mejora pactada colectivamente ha sentado esta Sala en la precitada STS 02/11/96 [rcud 1176/96 ]: «Abstracción hecha de cuál sea la naturaleza jurídica de esta mejora -pública de Seguridad Social o laboral-, lo cierto es que la fuente de la obligación asumida, si bien no deriva directamente de la ley, pues tiene su origen en el convenio colectivo -fuente de la relación laboral, según el artículo 3.1, b) del Estatuto de los Trabajadores -, contrato -ley entre partes, cuya eficacia obligatoria se consagra en el artículo 1278 del Código Civil - o liberalidad del empleador, de donde guarda una conexión más próxima al contrato de trabajo, máxime si se tiene en cuenta su finalidad de aproximar la cuantía de la prestación de Seguridad Social al salario, que es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Se sigue así la doctrina de la sentencia de contraste [ STS 22/05/95 -rcud 2564/94 -] expresiva de que el término 'obligaciones contractuales' 'no debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario... como las mejoras voluntarias de la Seguridad Social [que] tienen carácter paccionado'» ( STS 02/11/96 -rcud 1176/96 -).
De todo ello se hacía eco Tribunal Superior de Justicia de Madrid:
'Respecto al subsidio de IT, el incumplimiento del abono del mismo por parte del empresario en régimen de pago delegado puede ser causa de resolución del contrato a instancias del trabajador, si bien no como impago salarial, sino como incumplimiento grave del empresario ( SSTS 22-5-95 , EDJ 2692 ; 2-11-96 , EDJ 771) pues el empresario es un mero delegado del deudor, la Seguridad Social, o a la Mutua aseguradora que serían es el auténticos deudores y por ello el ordenamiento reconoce al beneficiario la facultad de solicitar a la entidad gestora o a la Mutua aseguradora el abono directo de la prestación cuando la empresa deja de cumplir sus obligaciones de colaboración obligatoria, .La falta de pago de salario y falta de pago de la prestación de incapacidad temporal, no puede obviarse de que se trata de incumplimientos de muy diferente entidad de tal manera que el primero de los incumplimientos , falta de abono de los salarios o retraso podría dar lugar a la extinción de la relación laboral al amparo del apartado b) del art 50 del ET ,. En tanto que la falta de abono del subsidio de la prestación de IT y en su caso las mejoras voluntarias de la seguridad social tales incumplimientos por parte del empresario podrían dar lugar a un incumplimiento grave del art 50 c) del ET ( STSJ de Madrid, 11-10-2017, rec. 815/2017).
Por otro lado, el Convenio indica:
Artículo 25.º Incapacidad temporal.
En caso de Accidente Laboral, o enfermedad profesional, las empresas completarán las prestaciones de I.T. de la Seguridad Social hasta totalizar el cien por cien del salario desde el primer día de producirse el accidente
a) Cuando se precise hospitalización o intervención quirúrgica, se completará el cien por cien del salario desde el primer día de la baja y hasta que se produzca el alta.
b) En los demás casos las empresas completarán las prestaciones de I.T. hasta alcanzar el cien por cien del salario, a partir del decimotercer día de la baja y hasta que se produzca el alta.
c) No se incluirá en los complementos de I.T. que se regulan en el presente artículo el Plus Convenio establecido en el artículo 17, sin perjuicio de los acuerdos y/o resoluciones judiciales existentes anteriores a la firma del convenio.
Pues bien, a la vista de lo anterior se imponen las siguientes precisiones:
En primer lugar, hay que señalar que el salario que percibía el trabajador era fruto del acuerdo entre las partes. De tal manera que en lo no previsto en ese acuerdo es de aplicación el Convenio (ex. art. 3.b) del ET). A ello habría que añadir que la 'obligaciones contractuales' según ha recordado nuevamente el Tribunal Supremo en sentencia de 18-06-2020 (rec. 893/2018) con remisión a otras anteriores alcanza a todas aquellas que han sido asumidas por el empresario en una interpretación amplia. Igualmente ha reiterado que no cabe una interpretación restrictiva de las normas colectivas que regulan las mejoras de las prestaciones (ex. STS 12-03-2020, rec. 2801-2017).
En segundo lugar, el Convenio no fija el abono de una determinada cuantía, sino un porcentaje a alcanzar, por lo que tampoco puede ser absorbible o compensable por una retribución superior al mínimo del Convenio. Se trata de una mejora de Seguridad Social (ex. STS 18-09-2006) que no es homogénea con el salario.
En tercer lugar, el Convenio solo excluye el plus del artículo 17 y como tal no aparece en las nóminas por lo que no se observa cantidad alguna a detraer.
En cuarto lugar, y atendiendo al espíritu y finalidad de la norma, no puede ignorarse que lo que se intenta es aproximar la cuantía de la prestación de Seguridad Social al salario que venía percibiendo el trabajador y por tal ha de entenderse todas aquellas obligaciones asumidas por el empresario.
En quinto lugar, podría argumentarse que como se discrepaba del Convenio se consideraba que no era debido. Sin embargo, este planteamiento tendría sentido hasta que se dictó la sentencia de noviembre de 2019, pero no después cuando quedó firme y consentida por la empresa que no recurrió a pesar de que parece ser no estaba de acuerdo con el Convenio aplicable.
En consecuencia, la falta del abono de complemento desde la baja de 2019 hasta la actualidad se considera un incumplimiento grave y culpable de la empleadora.
Por todo ello y por este motivo también ha de estimarse la demanda y declarar la extinción solicitada con los efectos inherentes.
En el acto de la vista se confirió traslado a las partes por una posible indebida acumulación de acciones.
Pues bien, el artículo 26.3 de la LRJS señala:
3. Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido.
En el presente caso se reclama complemento de IT por lo que hay que deducir que se trata de una mejora voluntaria convencional, que tiene un carácter prestacional y no salarial.
Dado que el art. 26.3 permite solo la acumulación cuando se trate del supuesto del art. 50.1.b) del ET; dado que la interpretación ha de ser estricta al amparo del art. 26.1 y dado que las partidas de IT se incardinan en el incumplimiento empresarial del art. 50.1.c), la conclusión que se impone es que procede declarar de oficio una indebida acumulación de acciones.
Se podría esgrimir que en la sentencia anterior no se realizó dicho razonamiento, sin embargo, ningún traslado se efectuó a las partes en aquel asunto a diferencia del presente por lo que ninguna indefensión se causó a las partes.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Alejo contra la empresa SANEAMIENTOS BADAJOZ S.L. (SANEBA).
Por ello, declaro extinguida, con efectos del día de hoy, la relación laboral que unía a las partes y condeno a la empresa demandada a abonar al trabajador, en concepto de indemnización, la cantidad de
Aprecio de oficio indebida acumulación de acciones en cuanto a las partidas reclamadas por IT debiendo la parte actora ejercitar su acción en otro procedimiento.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el en el Banco Santander-Banesto esta Ciudad. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.