Sentencia SOCIAL Nº 1708/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1927/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO:1927/17 -FS SENTENCIA Nº 1708/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 30 de mayo de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.1708/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Coro contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
SIETE de los de SEVILLA en sus autos Nº 147/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Coro contra INSS Y TGSS sobre SEG.

SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/03/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: -I- ' La actora, Coro , tras seguir proceso de incapacidad temporal derivado de accidente no laboral, fue declarada no afecta de invalidez por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de octubre de 2013.

-II- La actora es de profesión auxiliar administrativa, en una oficina bancaria.

-III- La actora presenta un cuadro clínico de hernia discal y estenosis de canal con radiculopatía crónica L3- L4 y L5-S1 derecha, afectación de la dorsiflexión del pie y lumbalgia irradiada por raiz L3 derecha.

Ello le impide las sobrecargas medias sobre el raquis y la flexión o rotación derecha lumbar, el uso de rampas o escaleras o la deambulación por terrenos irregulares.

-IV- Se ha interpuesto reclamación previa.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Coro que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora, en solicitud de declaración de una Incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual derivada de Accidente no laboral o subsidiariamente de Enfermedad común, se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS y con apoyo en los documentos invocados, interesa la revisión del hecho probado primero, para el que propone la siguiente redacción: ' La actora, Coro , tras seguir proceso de incapacidad temporal derivado de accidente no laboral, de fecha de 30 de noviembre de 2011 (folio 19) con el diagnóstico de traumatismo, fue declarada no afecta de invalidez por no presentar el suficiente grado de discapacidad laboral mediante Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de octubre de 2013.(folio 17).

Sin reincorporación laboral, causa nueva IT por E.C. el 13 de noviembre de 2013 por dolor articulación hombro (folio 59).

Revisada el 18 de mayo de 2015 por el Médico Evaluador del INSS (folio 179) propone la posibilidad de IPT revisable 6 meses a un año con RPT.

El proceso finalizó el 25 de mayo de 2015 (folio 135), causando otra IT el 26 de mayo de 2015.

Se produce la extinción del contrato de trabajo el 3 de julio de 2015(folio 136)'.

La única mención que podría incorporarse al relato fáctico es la relativa a la fecha del inicio de la IT por Accidente no laboral, que no es aquí relevante. En cuanto al resto de datos que se pretenden introducir o bien no son correctos, como ocurre con la fecha de la Resolución del INSS denegatoria de la incapacidad, de 9-10-13, que es la fecha correcta; correspondiendo la fecha de 10-10-13 a la de 'salida'. O bien, se trata de acontecimientos posteriores a la Resolución aquí impugnada, que en su caso, y según se infiere de los mismos, dieron lugar a un nuevo expediente de IPT en 2015, cuya Resolución final ignoramos, pero que no es el que aquí se valora; y lo mismo ocurre con la fecha de extinción de su contrato, que pretende introducir, de 3-07-15, casi dos años después de la Resolución impugnada en el presente procedimiento. Por todo lo cual, el motivo está abocado al fracaso.

En un segundo motivo se pretende la revisión del hecho probado tercero para el que, con apoyo en la ingente documental invocada, propone la siguiente redacción: 'La actora presenta un cuadro clínico cambios degenerativos generalizados. Signos de discoartrosis a nivel de L3-L4 y L5-S1. Hernia discal a nivel de L3-L4, con efecto masa sobre el saco dural y afectación foraminal derecha. (Folio 34 y 47) .Protrusión disco osteofitarias posterior de L5-S2 sin signos de compromiso radicular (folio 41, revisión de 18 de febrero de 2013) . L umbalgia irradiada por raiz L3 derecha con Lassegue + derecho (folio 29) y dorsiflexión del pie que arrastra cuando camina y requiere muleta (folio 41), derivada a Unidad del Dolor (folio 29).

Tendinopatía en hombro izquierdo secundario a uso de bastón (Folios 137-138 y 167).

Fibromialgia (folio 157).

Tratamiento en Unidad del Dolor con opiáceos (folios 160 y 176) con efectos secundarios (folio 58) en atención y memoria. Polimedicada (folio 50).

Trastorno adaptativo a enfermedad somática (folio 151).

Limitaciones de raquis lumbar, MID y Hombro derecho, limitaciones osteoarticulares en la deambulación por el dolor (folio 33) que realiza con apoyo y psiquiátricas reactivas'.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Y lo cierto es que en el presente supuesto, el ordinal cuya revisión se postula, resulta de la valoración de las pruebas aportadas, a las que se remite el fundamento jurídico primero, y otorgando una especial prevalencia al Informe médico de síntesis, por su mayor objetividad; y lo que pretende la parte recurrente es sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, apoyándose en afirmaciones extractadas, incluidas en Informes médicos que ya han sido valorados, o en Informes y acontecimientos (extinción de la ITel 3-07-15 o extinción de su contrato de trabajo) de fecha posterior a la Resolución impugnada, debiendo tener en cuenta que como él mismo indicaba en el primero de los motivos de revisión fáctica, que no obtuvo éxito, fue revisado por el médico evaluador el 18 de mayo de 2015 y dejó abierta la posibilidad de otorgarle una IPT revisable en 6 meses a un año; ignorando esta Sala el resultado final de dicho Expediente; pero en cualquier caso, hemos de estar aquí por tanto a las dolencias y limitaciones existentes en la fecha del hecho causante, en la fecha del Dictamen del EVI, el 7-10-13. Lo que conlleva la denegación de la revisión solicitada, dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art.

137.4 de la LGSS en relación con el art. 117.1 y art. 115 del mismo cuerpo legal , en conexión con el art.

11 de la OM de 15-04-69 sobre Normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por Invalidez del Régimen General de la Seguridad Social. Y sostiene en esencia que las lesiones y limitaciones de la actora son suficientes para alcanzar el grado demandado, ya que las limitaciones que padece le impiden la realización al menos de su actividad laboral,y aún admitiendo la existencia de cierta capacidad residual, esta sería exigua, impidiéndole la realización de una actividad con los requisitos mínimos de profesionalidad y rendimientos exigibles. Tras analizar los Informes médicos que según la sentencia recurrida avalan la denegación de la Incapacidad permanente postulada, concluye que la actora ha de ser declarada incursa en el grado de IPT por Accidente no laboral o subsidiariamente por Enfermedad común, ex art. 137. 4 LGSS , ya que aún cuando su profesión es semisedentaria y de baja carga física, no por ello no requiere unas buenas condiciones físicas y psíquicas, sobre todo para las funciones comerciales externas.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por otra parte, el artículo 137.5 señala que la incapacidad permanente absoluta existirá cuando el trabajador quede inhabilitado para toda profesión u oficio.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia en el relato fáctico, que resultó inalterado, y poniendo éstas en relación con las tareas de la profesión habitual de la trabajadora demandante como Auxiliar administrativa en una oficina bancaria, entendemos que la realización de éstas, es compatible con sus padecimientos físicos.

Efectivamente, la clínica descrita en el ordinal tercero, correspondiente a la actora en el momento en que le fue denegada la incapacidad permanente nos habla de un cuadro clínico de hernia discal y estenosis de canal con radiculopatía crónica L3-L4 y L5-S1, con afectación de la dorsiflexión del pie y lumbalgia irradiada por raíz L3 derecha. En cuanto a las limitaciones acreditadas, se objetiva un impedimento para sobrecargas medias sobre el raquis y la flexión o rotación derecha lumbar, el uso de rampas o escaleras o la deambulación por terrenos irregulares. Lo califica el Médico Evaluador en Grado Funcional 2. Según el Manual para médicos del INSS, los pacientes con dicho grado funcional pueden ser tributarios de períodos de IT o ser causa de incapacidad permanente para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar), y con base en esto, el médico evaluador establecía las limitaciones que objetivaba (sobrecargas medias sobre raquis, uso de rampas, escaleras o deambulación por terrenos irregulares) y proponía la IP en función de las tareas reales que realizase. Y lo cierto es que poniendo dichas dolencias y limitaciones en relación con la profesión habitual de la actora, como auxiliar administrativo, no apreciamos en este momento causa de incapacidad para realizar su trabajo; sin perjuicio de posteriores evaluaciones en caso de agravación de la clínica descrita.

Y estos mismos criterios fueron los acogidos por el juzgador de instancia, y no puede esta Sala sino compartir tal Resolución, ya que la profesión habitual de la actora no exige los requerimientos físicos para los que está limitado, pudiendo desempeñar las fundamentales tareas de su profesión con profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Consecuentemente entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, pues de la propia definición del precepto se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91 ) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que la actora esté limitada hasta ese punto.

Ni tampoco, en atención a lo anteriormente expuesto, resultó probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de auxiliar administrativa, por lo que entendemos que es correcta la Resolución adoptada en la instancia. Con lo que no es preciso determinar la contingencia dada la denegación de la incapacidad postulada en ninguno de los grados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Coro contra la sentencia de fecha 29/03/17 en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Coro contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.