Sentencia SOCIAL Nº 1709/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1615/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1709/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1615/22, interpuesto por Anton contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 21 de enero de 2022, en Autos núm. 884/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Anton en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2022, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba el derecho del mismo a percibir el complemento por maternidad/paternidad en el porcentaje del 10% aplicable a la cuantía de la pensión inicial de jubilación contributiva reconocida por el INSS con efectos económicos del 11/05/21, condenando a la Entidad Gestora demandada a su abono con las mejoras y revalorizaciones correspondientes.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Anton, mayor de edad, con DNI nº NUM000 le fue reconocida por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 14 de Febrero de 2017, pensión de jubilación derivada de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- D. Camilo, es padre de tres hijos.

TERCERO.- El demandante solicitó el 11/08/21 el complemento por maternidad/paternidad de la prestación mencionada, que le fue denegado por Resolución del INSS de fecha 26/08/21, que se fundaba en que: 'A fecha actual, la normativa vigente en materia de complemento por maternidad es el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social que solo contempla un complemento por maternidad respecto de las mujeres que habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, causen derecho a una pensión contributiva de jubilación; incapacidad permanente o de viudedad en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social'.

CUARTO.- Frente a dicha Resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada'.

Tercero.-Por el Juzgado de lo Social se dictaron sendos Autos de rectificación de sentencia de fechas 26 de enero de 2022 y 31 de enero de 2022, cuyas partes dispositivas son, respectivamente, del siguiente tenor literal: 'Se acuerda rectificar en el hecho probado segundo el nombre del demandante, siendo el correcto D. Anton' y 'Se acuerda rectificar en el hecho probado primero y en el fundamento segundo que la pensión es por incapacidad permanente y no por jubilación'.

Cuarto.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Anton, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora, pensionista de I PERMANENTE desde el 14/2/2017 contra la sentencia que estimó en parte la demanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, se declara el derecho del actor a percibir el complemento por maternidad/paternidad en el porcentaje del 10% aplicable a la cuantía de la pensión inicial de jubilación contributiva reconocida por el INSS con efectos económicos del 11/05/21, condenando a la referida demandada a su abono con las mejoras y revalorizaciones correspondientes. Indicaba la juzgadora que respecto a la fecha de efectos, ésta debe de establecerse en el 11/05/21 (la solicitud del actor se presentó el 11/08/2021), pues conforme a lo establecido en el art. 53.1 2 del TRLGSS 'si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55'.

Segundo.- Planteamiento del recurso.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Entendemos que se ha producido una infracción del artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a los efectos retroactivos del complemento, entendiendo que debe ser desde el momento de la jubilación y no con efectos limitados del artículo 53 LGSS.

En cuanto a la fecha de efectos radica la cuestión en si dicha fecha ha de ser la del reconocimiento de la pensión de jubilación, o por el contrario si la fecha de efectos habría de limitarse a los tres meses anteriores a la solicitud del complemento por aplicación de lo dispuesto en el art. 53 de la LGSS. Sobre este aspecto han tenido oportunidad de pronunciarse nuestros tribunales, siendo un ejemplo, la Sentencia emanada del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 4 de marzo de 2021 (ROJ: STSJ LR 71/2021- ECLI: ES: TSJLR:2021:71):

'Tal y como ha señalado la Sala Cuarta del TS (SS 25/01/17, Rec. 2729/15; 28/11/07, Rec. 5083/06; 1/02/00, Rec. 3214/98), no puede equiparse un supuesto de revisión o anulación de actos administrativos denegatorios anteriores fundados en datos fácticos anteriormente inexistentes o no justificados o en un cambio de la normativa vigente entre el momento inicial y el de la solicitud ulterior, con aquellos otros supuestos en los que las normas jurídicas aplicables no hayan variado y los datos fácticos ya estuvieran plenamente alegados y acreditados tanto en el momento inicial que originó una resolución desestimatoria como en el momento ulterior, en el que, con base en idénticos datos fácticos y jurídicos, se dicta una resolución estimatoria, tanto más si en el ínterin el beneficiario ha ido reclamando sucesivamente el reconocimiento de su derecho.

Tal diversidad de supuestos aparece expresamente regulada y contemplada en las normas administrativas generales, concretamente el Art. 57.3 L 30/92 (vigente Art. L/15) dispone, como excepción a la regla general que establece de eficacia de los actos desde la fecha en que se dicten, que 'excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas''.

Como consecuencia de ello, si solicitada una prestación de la Seguridad Social que es inicialmente denegada sin impugnación del beneficiario, y luego reiteradas las peticiones y desestimaciones, expresas o presuntas, cuando finalmente se reconoce el derecho del beneficiario en los términos inicialmente solicitados con base en los mismos datos fácticos de los que disponía la entidad gestora y con fundamento en idéntica normativa jurídica que la que regía en el momento de la inicial solicitud, puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos dictados en sustitución de los revisados o anulados siempre que la retroactividad, no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.

B) Asiste la razón al recurrente en su denuncia, por cuanto, no se ha producido variación alguna entre las circunstancias de hecho determinantes del derecho al complemento que tenía el beneficiario cuando solicitó la pensión de jubilación y las concurrentes al reclamarlo en 2020, ni en ese lapso temporal se ha producido reforma alguna en su regulación, siendo indiferente que la interpretación que mantenemos responda al cambio hermenéutico de dicho marco normativo derivado de la jurisprudencia comunitaria ( STS 3/12/20 (Rec. 1518/18), lo que comporta que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada en el apartado que antecede, proceda, previa estimación del recurso, revocar la sentencia de instancia en cuanto al particular relativo a la fecha de efectos económicos del complemento de maternidad, fijándola en la de reconocimiento inicial de la pensión de jubilación [...]'.

Debemos indicar asimismo, con el debido respeto, que entendemos que la doctrina contenida en la ya mencionada Sentencia del TJUE que estipula que el artículo 60 de la LGSS adolece de nulidad parcial, debe entenderse que dicha nulidad alberga efectos 'ex tunc', es decir, 'desde siempre', en relación con la diferenciación por sexo, por lo que sería nulo desde su inicio. Es por esto que el reconocimiento del complemento de maternidad debería retrotraerse, junto con sus efectos, al momento de los efectos de la pensión de jubilación, no a la fecha de publicación de la sentencia, tal y como alega la parte contraria.

En este sentido fallan también varios Juzgados de lo Social. Entre ellos queremos destacar el Juzgado de lo Social nº 4 de Lugo, que sintetiza a la perfección el argumento de esta parte en la reciente Sentencia 17/2021 de 9 de junio de 2021 (ROJ: SJSO 201/2021- ECLI: ES:JSO: 2021:201), en su Fundamento de derecho Cuarto, en relación a la fecha de efectos: 'No obstante, procede reconocer los efectos del complemento desde el día de efectos de la pensión de jubilación a la vista de que el único que puede limitar los efectos de las Sentencias es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que las Sentencias Prejudiciales producen efectos ex tunc (desde el momento de entrada de vigor de la norma interpretada) aunque el TJUE se guarda la posibilidad de declararla ex nunc por motivos de seguridad jurídica, lo que no ha sucedido en este caso.

En efecto, lo que ha hecho el TJUE es responder a una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional español, y ha constatado que una norma como la litigiosa ( art. 60.1 SS es contraria a la Directiva 79/7, de modo que no cabe sino concluir que la Administración debió inaplicar o excluir la restricción por razón de sexo (discriminación directa proscrita por el Derecho de la Unión) desde el momento de su entrada en vigor, que data del 1 de enero de 2016.

Como ha dejado claro la jurisprudencia europea- Sentencia TJUE 21 de junio de 2007-: '...únicamente puede garantizarse el respeto del principio de igualdad concediendo a las personas incluidas en la categoría perjudicada las mismas ventajas de que disfrutan las personas comprendidas en la categoría beneficiada...'; y en consecuencia, debiendo reconocerse 'las mismas ventajas' a la categoría perjudicada, esto es, al demandante hombre, no cabe atender a la limitación de efectos sostenida por el INSS.

El invocado art. 53 de la SS titulado 'prescripción' se enmarca en lo que no deja de ser una regla procesal al establecer efectos retroactivos de una solicitud de revisión del contenido económico de una pensión ya reconocida, y lo pretendido por el demandante excede de una solicitud de revisión a la que se le pueda aplicar la limitación de tres meses contemplada en el mentado artículo, pues las circunstancias existentes en el momento del reconocimiento de la pensión en el año 2016 siguen siendo las mismas que en el año 2020 cuando se publicó la Sentencia (17/02/2020), sin que lo constatado por el TJUE en la tantas veces repetida Sentencia del 12 de diciembre de 2019 pueda estar limitado, en cuanto a sus efectos, por la Ley General de la Seguridad, toda vez que como se ha indicado y se reitera, el TJUE es el único que puede limitar los efectos temporales de sus Sentencias'.

De igual modo, nos gustaría subrayar el pronunciamiento del TSJ de Galicia, en la ya mencionada Sentencia 7185/2020 de 24 de noviembre de 2020 (ROJ: STSJ GAL 7185/2020- ECLI:ES:TSJGAL:2020:7185):

'Por todo lo expuesto, debe concluirse que el complemento de maternidad regulado en el art. 60 de la LGSS, incurre en discriminación directa por razón de sexo, al excluir a los padres varones pensionistas (jubilación, invalidez y viudedad contributivas) que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras. Tal conclusión, contenida expresamente en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), es vinculante para este Tribunal pues el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Unión Europea, como Comunidad (STJCE de 9 de marzo de 1977-Asunto 106/77, Simenthal)'.

Esta parte considera que dicho párrafo resulta de vital importancia. Si bien no es discutible que el artículo 60 de la LGSS efectivamente incurre en discriminación directa por razón de sexo, y lo contrario iría en contra de los fundamentos de la Unión Europea, entendemos que para poder paliar los efectos de esta norma contraria al principio democrático de la igualdad, los efectos deben ser retrotraídos a la fecha de jubilación del demandante, de forma que la declaración de nulidad del artículo 60 de la LGSS sea verdaderamente efectiva.

Así lo confirma también el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en la reciente Sentencia 207/2021 de 1 de julio de 2021 (ROJ: STS NA 340/2021 - ECLI:ES:TSJNA:2021:340), a lo largo de todo el fundamento de derecho cuarto, y concretamente: 'De concederse el efecto económico desde los 3 meses anteriores a la presentación de la solicitud, en estos casos en que se ha quebrantado un derecho fundamental y que precisamente ahora se repone, se estaría, en la práctica y con esta sentencia validando y admitiendo la vulneración del derecho fundamental apreciada y declarada durante el periodo de tiempo que media desde el reconocimiento inicial de la prestación (cuando ya se debía reconocer el complemento hasta tres meses antes de la solicitud de revisión, manteniendo la vulneración del derecho fundamental del actor a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de S.S. y contraviniendo la Directiva 79/7/CEE del Consejo y las consecuencias perjudiciales que de ello se derivan (pérdida de un complemento de la prestación a la que tenía derecho) en contraste con la situación de una mujer que sí habría percibido el complemento durante todo ese periodo de tiempo.

Por ello, para restablecerle en la integridad de su derecho y reponerle en la situación al momento anterior a producirse la vulneración del mismo, ha de reconocerse que la fecha de efectos a partir de la cual ha de procederse al pago del complemento que le corresponde será la de la fecha de efectos reconocida inicialmente para el abono de la prestación de jubilación contributiva reconocida desde el día 3 de enero de 2018'.

Además de la jurisprudencia mencionada, también fallan en línea con la petición de esta parte recientes sentencias del Juzgado de lo Social de Jaén, Coruña y Granada:

o Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, sentencia 245/2021 de 18 de mayo de 2021.

o Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, sentencia 249/2021 de 20 de mayo de 2021.

o Juzgado de lo Social nº 3 de Jaén, sentencia 186/21 de 24 de mayo de 2021.

o Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña, sentencia 138/2021 de 6 de abril de 2021.

o Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, sentencia 514/2020 de 12 de julio de 2021.

o Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, sentencia 533/2020 de 12 de julio de 2021.

o Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, Sentencia 429/2021 de 30 de septiembre de 2021.

o Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, Sentencia 430/2021 de 30 de septiembre de 2021.

o Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, sentencia 431/2021 del 30 de septiembre de 2021.

Por todo ello, SUPLICA sentencia en la que, se acoja el motivo del recurso, se revoque la sentencia de instancia en cuanto a los efectos retroactivos y se dicte sentencia por la reconozca el derecho al percibo del complemento de maternidad desde el reconocimiento de la pensión de jubilación en fecha 14/02/2017.

Tercero.-Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en distintas sentencias, estimado que en estos casos de petición del complemento el pensionista varón tiene derecho a su percibo en interpretación del artículo 60 del TRLGSS, pues ha sido el mismo TJUE ( STJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto C- 450/18) el que ha declarado su nulidad parcial, en virtud de que el mismo revestía de una inherente discriminación por sexo al reconocerle el complemento sólo a la mujer.

También sobre la cuestión de retroacción de los efectos económicos, hemos resuelto con reiteración que en caso de petición de revisión de resoluciones de expedientes de jubilación ya reconocida, los efectos económicos han de retrotraerse a los 3 meses anteriores a la fecha de solicitud de revisión y no desde al fecha de concesión inicial de la pensión, por lo que no habiéndolo entendido así la sentencia ha de ser revocada, con acogimiento de la petición subsidiaria del recurso. En efecto, como mantenemos en la sentencia de 27/1/2022, en el rec suplic 1582/21: '...Pues bien sobre la cuestión suscitada en el recurso, no son unánimes las soluciones adoptadas por las distintas Salas de lo social de los TSJ de CCAA, que se decantan o bien por la fecha de solicitud de la prestación principal si ya en el expediente figuraban todos los datos necesarios para resolver la cuestión -en este sentido Navarra 1/7/21 en rec 205/21 Aragón 31/5/21 en rec 305/21, st de La Rioja de 27/5/21 en el rec 70/21- o bien adoptan una posición intermedia como la que suscita la impugnación del INSS, atendiendo a la fecha de publicación oficial en el correspondiente diario oficial de la Sentencia Comunitaria -País Vasco de 27/4/21 en rec suplic 703/21- o bien cifran la retroacción de efectos económicos a los tres meses anteriores a la fecha de solicitud de revisión del expediente -Cantabria 26/7/21 en rec 436/21, Asturias de 29/6/21 en rec 1124/21, Galicia en 12/5/21 en rec 4197/20 y Extremadura en 26/2/21 en rec 8/21-, y en tanto que el TS se pronuncie unificando doctrina, debemos mantener la doctrina del juzgado, pues una cosa es la existencia misma del derecho y otra distinta es la efectividad económica de aquel, que requiere por seguridad jurídica un acto exterior obstensible frente a tercero, que en este caso se patentiza con la solicitud de revisión del expediente para que la gestora tenga en cuenta la circunstancia de que el actor tuvo dos hijos, reconociendo el juzgador que el demandante en su solicitud de 2017 guardó silencio al respecto, aunque aportó libro de familia, coadyuvando a esa omisión relevante.

Esta Sala por último ha abordado la cuestión también en reciente sentencia de 2/12/2021 en el rec suplic 1362/2021 en el sentido de reconocer la retroacción de efectos económicos de tres meses acorde al art. 53 de la LGSS'.

Ahora bien, lo cierto es que el TS sobre esta materia ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentido contrario al sostenido por esta Sala hasta este momento en reciente sentencia de fecha 17/2/2022 en el rcud nº 3379/21, reiterada por STS de 30/5/2022 en rcud 3192/21, lo que determina que tengamos que cambiar el criterio seguido para acomodarnos a su parecer, lo que conlleva la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia.

En efecto, expone el Alto Tribunal:

'...La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión que plantea el recurso de casación para la unificación de doctrina del Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) consiste en determinar la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el artículo 60 LGSS (en la redacción entonces vigente); concretamente el debate se centra en si debe aplicarse el artículo 53.1 LGSS, que establece una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud, o si, por el contrario, el dies a quo debe fijarse en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18, WA contra INSS), que se publicó el 17 de febrero de 2020.

2. A don Edmundo (en adelante, el pensionista) se le reconoció una pensión de jubilación desde el 9 de febrero de 2016 por el Régimen General de la Seguridad Social. El pensionista tiene cuatro hijos.

El 14 de enero de 2020, el pensionista solicitó el reconocimiento del derecho al complemento por maternidad previsto en el artículo 60 LGSS (en la redacción entonces vigente), lo que le fue denegado por resolución de 24 de febrero de 2020, por ser el complemento aplicable solamente a las mujeres.

3. Tras serle desestimada la reclamación previa, el pensionista interpuso demanda frente al INSS, demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo de 15 de marzo de 2021 (autos 428/2020). La sentencia condenó al INSS a hacer efectivo el complemento del artículo 60 LGSS con efectos de 14 de octubre de 2019.

4. El INSS interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social, en el que denunciaba la infracción del artículo 32.6 de la Ley 42/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, Ley 40/2015), citando en su apoyo la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 2 de marzo de 2021 (rec. 177/2021).

El recurso de suplicación fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias 1363/2021, de 22 de junio de 2021 (rec. 1099/2021), que confirmó la sentencia de instancia.

Por remisión y reproduciendo anteriores sentencias de la Sala de Asturias, la sentencia entiende que debe aplicarse la retroactividad de tres meses del artículo 53.1 LGSS, fecha que en, el caso debatido, es la de 14 de octubre de 2019 y no cualquier otra fecha. La sentencia del TSJ de Asturias afirma que el supuesto enjuiciado por la STS 20 de diciembre de 2017 (rcud 263/2016) es netamente distinto.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, el informe del Ministerio Fiscal y la existencia de contradicción.

1. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias 1363/2021, de 22 de junio de 2021 (rec. 1099/2021), ha sido recurrida por el INSS en casación para la unificación de doctrina.

El recurso invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco el 2 de marzo de 2021 (rec. 177/2021) y denuncia la infracción del artículo 32.6 de la Ley 40/2015.

2. El pensionista se personó extemporáneamente en el recurso de casación unificadora.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la estimación del recurso.

El Ministerio Público argumenta, en primer término, la existencia del presupuesto de contradicción requerido por el artículo 219 LRJS y, seguidamente, la procedencia del recurso, entendiendo que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial, situando el hecho causante en la publicación de la STJUE 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18) y excluyendo las previsiones del citado artículo 53.1 LGSS. Adiciona que, en el supuesto de cuestionarse la competencia funcional por razón de la cuantía, entraría en juego lo establecido en el art. 191.3 c) LRJS sobre el reconocimiento del derecho a la prestación.

Sobre ese último extremo, que no ha resultado cuestionado en esta fase casacional, ha de señalarse adicionalmente que le consta a esta Sala Cuarta la notoria afectación general a gran número de beneficiarios (ex artículo 191.3 b) LRJS), existiendo numerosos recursos de casación para la unificación de doctrina planteados ante la Sala.

4. El análisis ha de versar, con carácter previo, sobre el cumplimiento del presupuesto de contradicción establecido en el artículo 219 LRJS.

Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad 'esencial', sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS 12 de enero de 2022 (rcud 5079/2018), 13 de febrero de 2022 (rcud 39/2019), 19 de enero de 2022 (rcud 2620/2019) o 20 de enero de 2022 (rcud 4392/2018).

La sentencia de invocada de contraste es la de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 2 de marzo de 2021 (rec. 177/2021). Respecto de un debate similar al que en este caso se suscita -fecha de efectos económicos-, la sala de suplicación del País Vasco, reiterando reproduciendo anteriores pronunciamientos, entendió aplicable el artículo 32.6 de la Ley 40/2015, considerando que la fecha de efectos económicos no podía retrotraerse más allá de la fecha de publicación de la sentencia del TJUE. Fundamenta su decisión en la ya citada STS 20 de diciembre de 2017 (rcud 263/2016), en relación a los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional.

5. De la lectura de las sentencias en contraste y su necesaria puesta en comparación, inferimos la concurrencia de identidad en las pretensiones y cuestiones debatidas, sin que las diferencias en las circunstancias de hecho sean relevantes a la hora de apreciar la concurrencia del presupuesto de contradicción. Se trata de establecer la fecha de efectos del reconocimiento del complemento de pensión por hijos a un varón, tras la sentencia del TJUE que declaró que la norma por la que se reconocía sólo a las mujeres ( artículo 60 LGSS, en su redacción original) se opone a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por constituir una discriminación por razón de sexo. Y dicha específica cuestión se resuelve de forma divergente: la sentencia recurrida afirma que los efectos han de retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud, por aplicación del artículo 53.1 LGSS, mientras que la sentencia aportada como término de contraste fija la fecha de efectos en el momento de la publicación de la sentencia del TJUE. Se abre de esa forma el examen del fondo suscitado en el recurso de casación unificadora.

La fecha de efectos económicos del reconocimiento del complemento de pensión contributiva.

1. Como se ha anticipado, la cuestión planteada consiste en determinar la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad regulado en el artículo 60 LGSS (en la redacción entonces vigente).

La sentencia recurrida entiende que debe aplicarse el artículo 53.1 LGSS, que establece una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud, lo que en el presente caso conduce al 14 de octubre de 2019.

Por el contrario, el recurso de casación unificadora considera que el precepto que debe aplicarse es el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 y por ello denuncia que la sentencia recurrida infringe este precepto. El artículo 32.6 de la Ley 40/2015 establece que la sentencia que declare, en lo que aquí importa, el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), salvo que en ella se establezca otra cosa. La STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18), se publicó en el DOUE el 17 de febrero de 2020.

El debate está, en consecuencia, entre las fechas de 14 de octubre de 2019, como entiende la sentencia recurrida por aplicación del artículo 53.1 LGSS, o, por el contrario, y por aplicación del artículo 32.6 de la Ley 40/2015, la de 17 de febrero de 2020, fecha de publicación en el DOUE de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/18).

Al igual que no recurrió la sentencia de instancia, el beneficiario no ha recurrido la sentencia del TSJ de Asturias, que, como venimos diciendo, entiende aplicable el artículo 53.1 LGSS. Esta posición procesal hace que en el presente recurso de casación unificadora únicamente nos podamos plantear si el precepto aplicable debe ser el citado artículo 53.1 LGSS, o, por el contrario, como sostiene el INSS, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015. Si consideráramos que no debe aplicarse este último precepto, la consecuencia no podrá ser otra que la de declarar la firmeza de la sentencia del TSJ de Asturias recurrida.

2. Como hemos anticipado, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 dispone que la sentencia que declare, en lo que aquí interesa, el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el DOUE.

El artículo 32.6 de la Ley 40/2015, sobre 'principios de la responsabilidad', se inserta sistemáticamente en la sección 1ª, sobre 'Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas', del capítulo IV ('De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas') de la Ley 40/2015, ley que se destina a regular el ' Régimen Jurídico del Sector Público'. Como puede advertirse, las previsiones del artículo 32.6 de la Ley 40/2015 se han establecido a los efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y no pueden proyectarse, sin más, sobre otros ámbitos, como el que ahora nos ocupa de complementos de prestaciones contributivas de la Seguridad Social.

En todo caso, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 no puede aplicarse en sentido contrario al Derecho de la Unión Europea, tal como es interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE).

Y, como se va a exponer de inmediato en el siguiente apartado, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, las sentencias del TJUE están bien lejos de limitar sus efectos, con carácter general, a la fecha de su publicación en el DOUE.

3. El artículo 264 TFUE dispone que 'Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos'. Por su parte, el artículo 280 del mismo texto establece que 'las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 299'.

El Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012 (publicado originariamente en el DOUE de 29 de septiembre de 2012), destina el capítulo noveno de su título segundo a las 'sentencias y autos' del TJUE, estableciendo, en el primero de sus preceptos (artículo 86), que se informará a las partes o a los interesados mencionados en el artículo 23 del del Protocolo sobre el Estatuto del TJUE de la fecha de pronunciamiento de la sentencia; en el artículo 87 que, en el propio contenido de la sentencia, ha de figurar la fecha del pronunciamiento y, en el artículo 88, que la sentencia será pronunciada en audiencia pública. Resulta relevante la previsión de su artículo 91: la sentencia será obligatoria desde el día de su pronunciamiento, y, finalmente, el artículo 92 (Publicación en el DOUE), alude al anuncio de aquella: 'En el Diario Oficial de la Unión Europea se publicará un anuncio que contendrá la fecha y el fallo de las sentencias y de los autos del Tribunal que pongan fin al proceso'.

4. La STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) declara que 'La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.

La STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) hace constar con nitidez que fue pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, en fecha 12 de diciembre de 2019, siendo, por ende, obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa del Reglamento de Procedimiento al que se ha hecho referencia en el apartado anterior.

El posterior anuncio -circunscrito a la fecha y fallo de la sentencia- que lleva a cabo el DOUE no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el TJUE.

No podrá en consecuencia atenderse a la fecha en la que tuvo lugar tal publicación en el DOUE (en el caso de autos el día 17 de febrero de 2020) como, contrariamente, argumenta el recurso de casación unificadora.

Esas consideraciones permiten ya avanzar que la exégesis que ha de efectuarse del momento de producción de los efectos económicos del complemento de maternidad solicitado tendría su inicio, al menos, en la fecha del pronunciamiento del TJUE (el 12 de diciembre de 2019).

5. En todo caso, el propio TJUE ha fijado la proyección espacio-tiempo de las decisiones que adopta. Y lo ha establecido de forma reiterada.

Ya la sentencia de 12 de febrero de 2008 (T-289/03), citando las resoluciones que refiere, recordaba que 'la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2005, Bidar, C-209/03, Rec. p. I-2119, apartados 66 y 67, y de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04, Rec. p. I- 1835, apartados 34 a 36 y la jurisprudencia allí citada)'.

El TJUE ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 TFUE), a deducir las consecuencias de la sentencia del TJUE, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, C-314/81 y acumulados, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93)'.

La más reciente STJUE de 17 de marzo de 2021 (C-585/19) (texto rectificado mediante auto de 15 de abril de 2021) reitera esta doctrina: 'según reiterada jurisprudencia, la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18, apartado 60 y jurisprudencia citada).

Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18, EU:C:2019:828, apartado 61 y jurisprudencia citada)'.

Incide la jurisprudencia del TJUE en la inviabilidad de aplicar una disposición del derecho nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida. La STJUE 22 de diciembre de 2010 (C-449/09 y C-456/09) declara que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo.

Ha de recordarse en este punto el parágrafo 66 de la STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) cuando afirma que la normativa nacional sometida en este supuesto a su consideración constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, es contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

Paralelamente, en la STS 7 de febrero de 2018 (rcud 486/2016), advertíamos las pautas de actuación interna: 'La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ, introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia'. Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.

Por otra parte, además de la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ, ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil'.

Respecto de la función judicial, destacamos la STJUE de 19 abril 2016 (Dansk Industri, C-441/14), en la que se decía: 'la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98, apartado 17)'; así como que 'el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho'.

6. El contenido del artículo 60 LGSS, que en su redacción original excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 LGSS, pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichos requisitos se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.

Sucede, sin embargo, que en el actual litigio concurren diversos condicionantes que vedan esa proyección de los efectos económicos. Pero debe señalarse que la existencia de tales condicionantes no constituye una limitación temporal de los efectos una disposición calificada de contraria al Derecho de la Unión, sino que responde a la necesidad de respetar, por una parte, el principio dispositivo, y, por otra, los principios de congruencia de las sentencias y defensión de las partes intervinientes en el procedimiento.

Arriba apuntamos que la sentencia de suplicación fijó los efectos económicos con una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud revisora; el beneficiario, que no había recurrido en suplicación la sentencia de instancia, tampoco ha interpuesto casación unificadora contra la decisión de suplicación, sino que es el INSS el que recurre postulando que el límite de los efectos se sitúe en la fecha de publicación oficial de la STJUE, límite que ya hemos descartado.

Esas posiciones procesales, decíamos, condicionan irremediablemente los términos de enjuiciamiento, pues la decisión nunca podrá situarse en un punto temporal anterior al declarado en fase de suplicación, dado que tal concreta cuestión ha devenido firme. En consecuencia, la solución no puede ser otra que la de confirmar la sentencia recurrida que declaró que los efectos retroactivos debían limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud, lo que, en el caso debatido, se concreta en el 14 de octubre de 2019; dicha resolución atendió a lo previsto en el artículo 53.1 LGSS y no al artículo 32.6 de la ley 40/2015.

Reiteramos, respecto de esa última disposición, que se inserta en la regulación del cuerpo normativo que regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, plano que resulta totalmente ajeno en esta litis: en el presente supuesto no se constituyó en esa forma la relación jurídico procesal, ni, por ende, se abordó en ningún momento la responsabilidad patrimonial que pudiere aparejar el derecho al percibo de la indemnización habilitada por el artículo 106 CE. El complemento de maternidad ahora cuestionado está regulado en aquel artículo 60 LGSS, de naturaleza o carácter de prestación de Seguridad Social, por otra parte, no incompatible con el anterior, pero divergente en su objetivo, dinámica y finalidad.

7. Una última precisión. Precisión que es negativa, en cuanto entendemos que no se trata de supuestos equiparables.

Se ha invocado en el actual supuesto el pronunciamiento contenido en la STS 20 de diciembre de 2017 (rec. 263/2016), respecto de los efectos de una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional.

Pero la normativa que examina, y la jurisprudencia que la interpreta, son disímiles a las que configuran el marco regulador de las sentencias pronunciadas por el TJUE, al que debemos atender ahora. Y también divergen las circunstancias objeto de valoración en cada caso: mientras que allí se atendía al objetivo de preservar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia dictada en un proceso ya fenecido, así como las situaciones administrativas firmes, en el actual la finalidad estriba en proyectar la exégesis del TJUE sobre una pretensión excluida por la norma que se entiende contraria al Derecho de la Unión: resulta discriminatorio que se reconozca un derecho a un complemento de pensión por aportación demográfica para las mujeres (con al menos dos hijos), '...mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento...'.

La desestimación del recurso.

1. Las precedentes consideraciones abocan, oído el Ministerio Público, a la desestimación del recurso de casación unificadora y a declarar la firmeza de la sentencia impugnada.

2. No procede efectuar pronunciamiento en costas ( artículo 235 LRJS)'.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Anton contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 21 de enero de 2022, en Autos núm. 884/21, seguidos a instancia de Anton, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y revocamos parcialmente la sentencia, fijando el devengo del complemento litigioso desde el día 14/02/2017 y condenamos al INSS a estar y pasar por ello y a su abono.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1615.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1615.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'