Sentencia SOCIAL Nº 1709/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1724/2021 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01709/2022

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:02003 44 4 2019 0000696

Equipo/usuario: 5

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001724 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000228 /2019

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSS Y TGSS INSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Roberto

ABOGADO/A:JOSE LUIS GIJON DE LA ASUNCION

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURSO SUPLICACION 1724/21

Magistrada Ponente:Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO

En Albacete, a cuatro de noviembre del dos mil veintidós.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1709/2022 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1724/21,sobre Incapacidad permanente,formalizado por la representación de INSS Y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 228/19 , siendo recurrido Roberto y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 8 de junio de 2021 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número dos de los de Albacete en los autos número 228/19 , cuya parte dispositiva establece:

«ESTIMO LA PETICION SUBSIDIARIAde la demanda interpuesta por D. Roberto, asistido y representado por el Letrado Sr. Gijón de la Asución, frente al INSS y TGSS; en consecuencia, declaro al actor afecto a una situación constitutiva de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, con los efectos legales y económicos inherentes a dicha declaración en los términos del 'hecho probado sexto', debiendo la entidad demandada estar y pasar por tal declaración. »

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-D. Roberto, nacido el NUM000 de 1990, con DNI NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con NASS NUM002, de profesión 'peón de limpieza', instó expediente de incapacidad permanente derivado de enfermedad común.

SEGUNDO.-En Informe del Médico Inspector de fecha 23 de noviembre de 2018, obrante a los folios 49 a 51 del expediente administrativo, cuyo contenido damos por reproducido, se recoge, entre otros particulares, los siguientes:

(...)

2. DIAGNÓSTICO

Melanoma coroideo ojo izquierdo diagnosticado en 2001, tt. enucleación.

En marzo 2018: recidiva orbitaria de melanoma. Tto: exenteración (abril 2018) + cobertura de defecto (mayo 18).

(...)

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

Tratamiento efectuado: MAP. Oftalmología, cirugía plástica y oncología médica del CHUA.

Evolución: Favorable de su neoplasia; en fase de secuelas postratamiento quirúrgico.

Posibilidades terapéuticas: Revisiones periódicas con los facultativos que lo tratan.

5. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL

Encleación ojo izdo, exenteración y cobertura del defecto con colgajo.

Por el EVI se emite dictamen propuesta en fecha 29 de noviembre de 2018, (folio 48 del expediente administrativo), que damos por íntegramente reproducido, por el que se propone al Director Provincial del INSS la no calificación del trabajador como incapacitada permanente por no presentar limitaciones funcionales condicionantes de IP. Ese mismo día, el Director Provincial del INSS acepta íntegramente el contenido del dictamen propuesta.

Con fecha 30 de noviembre de 2018 el Director Provincial del INSS acordó denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada.

TERCERO.-La parte actora interpuso reclamación administrativa previa en fecha 27 de diciembre de 2018, que fue desestimado por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 14 de febrero de 2019 (folios 68 y 69 del expediente administrativo).

CUARTO.-Por resolución de la Consejería de Bienestar Social de la JCCM de 14 de octubre de 2020 se le reconoció un grado de discapacidad del 42% (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.-Se dan por reproducidos los informes médicos aportados por las partes, así como los obrantes en el expediente administrativo, destacando los siguientes:

-Informe del servicio de oftalmología del CHUA de 27 de marzo de 2018 (folios 46 y 47 del expediente administrativo). En él se hace constar que el actor presentaba enucleación en ojo izquierdo desde el 2001 por melanoma coroideo, y glaucoma crónico simple en ojo derecho en tratamiento con monoprost cada 24 horas. En esa fecha acude a urgencias, y tras las correspondientes pruebas, se aprecia recidiva de melanoma en la órbita del ojo izquierdo

-Informe del servicio de oftalmología del Hospital Perpetuo Socorro de Albacete de 31 de octubre de 2018 (folios 7 y 8 del expediente administrativo) en donde se hace constar que presenta melanoma orbitario en ojo izquierdo, y HTO en ojo derecho en tratamiento con monoprost. Su agudeza visual en el ojo derecho es de 1 con corrección

-Informe del servicio de oftalmología del Hospital Perpetuo Socorro de Albacete de 18 de noviembre de 2020 (documento nº 1 del ramo de prueba del actor), en donde se hace constar que presenta enucleación en ojo izquierdo por melanoma de coroides hace 12 años, con recidiva el 13 de abril de 2018, con reconstrucción de cavidad con colgajo el 29 de mayo de 2018, y estudio e extensión negativo; HTO en ojo derecho, y catarata, incluyéndose en lista de espera quirúrgica para catarata en ojo derecho. Su agudeza visual en el ojo derecho es de 0.2 con corrección.

SEXTO.-En caso de estimación de la demanda, la base reguladora sería de 657Â?08 euros en caso de IPA o IPT, y de 858Â?60 euros en caso de IPP.

La fecha de efectos sería el 29 de noviembre de 2018, teniendo en cuenta que fue alta en el Régimen General del 20 de febrero de 2020 al 29 de febrero de 2020, y del 9 de junio de 2020 al 25 de agosto de 2020, así como que ha percibido subsidio por desempleo del 19 de junio de 2018 al 18 de septiembre de 2020 y a partir del 20 de octubre de 2020, prestación incompatible con la que le correspondería por IP.'

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INSS-TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, dicta sentencia con fecha 8 de junio de 2021, en el procedimiento seguido en materia de Seguridad Social a instancia de D. Roberto, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de reconocimiento de Incapacidad Permanente total, subsidiariamente parcial, para su profesión de 'peón de limpieza'; estimando parcialmente la demanda acogiendo la petición subsidiaria de incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha resolución, se ha formulado recurso de suplicación por INSS y TGSS, al amparo de los apartados a, b y c del art. 193.b) LRJS, solicitando la nulidad, revisión fáctica y jurídica de la sentencia.

El recurso ha sido impugnado por el demandante.

SEGUNDO: Como primer motivo de recurso, con correcto amparo en el art.193 a) de la LRJS, solicita la entidad gestora la reposición de los autos, al entender que la sentencia está viciada de incongruencia omisiva, vulnerando los arts. 218 LEC y 97.2 LRJS.

Indica la parte recurrente, que en el acto del juicio alegó que la pérdida de visión en un ojo, por enucleación, es anterior al alta del actor en seguridad social, como peón de limpieza, pues se produjo en 2001, habiendo continuado durante más de 20 años el desempeño de su actividad; y además alegó la prescripción del plazo para solicitar la incapacidad permanente, de 5 años prevista en el art.53.1 LGSS; aspectos sobre los que no se resuelve en la sentencia de instancia, que declara al actor afecto de incapacidad permanente parcial, en virtud de la pérdida de visión que sufre en el ojo izquierdo, entendiendo que la patología del ojo derecho no es valorable por no ser definitiva al encontrarse pendiente de intervención quirúrgica de cataratas. También alega insuficiencia de hechos probados, no se recogen las fechas de las patologías que afectan al actor, y la profesión habitual, fecha desde la que se desempeña, para que empresa...

En lo que se refiere a la declaración de nulidad de actuaciones basada en lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020; 24 de enero de 2012, recurso 2238/2011; y 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), su esencia estriba en que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', añadiéndose que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

Si bien del relato que exponen las partes en sus escritos de recurso e impugnación, se infiere que en el acto del juicio, la entidad gestora introdujo un elemento de oposición a las pretensiones del actor, distinto al alegado en la resolución administrativa: 'SIN ALTERACIONES FUNCIONALES CONDICIONANTES DE IP', oponiendo la prescripción de la reclamación de IP por haber transcurrido el plazo de 5 años desde que se produjo la pérdida por enucleación del ojo izquierdo, valorado en instancia para reconocer la prestación de incapacidad permanente parcial, entendiendo que las patologías valoradas eran anteriores a su afiliación como peón de limpieza para el Ayuntamiento último empleador, cuestiones que no fueron expresamente resueltas por la sentencia de instancia; tal omisión o error, no puede determinar la nulidad instada, pues indefensión alguna causa a la parte, el hecho de que ese argumento no fuera atendido de forma expresa, pues la resolución da cumplida respuesta a las pretensiones del demandante, sin apartarse de los elementos que constan en el expediente administrativo, que por tanto conocía perfectamente la entidad gestora.

De tal forma que tal error u omisión, no puede tener otra solución que la remisión de las partes al cauce de reforma de las letras b/ y c) del art. 193 de la LRJS, como de hecho formaliza la recurrente a continuación.

La sentencia de instancia, ha consignado los datos necesarios para la decisión del caso, y ha aplicado a los mismos las consecuencias jurídicas que ha estimado oportunas. De hecho, el motivo que ahora examinamos, en definitiva, pretende plantear una discrepancia jurídica en orden al valor que ha de otorgarse al hecho de que la pérdida de visión en el ojo izquierdo por enucleación, se produjera en 2001. De tal forma que la parte ya combate el criterio de la instancia en tal aspecto, por el cauce de la letra c/ del art. 193 de la LRJS; y como considera que faltan datos para mantener su postura, igualmente intenta la revisión fáctica de la sentencia. Indefensión alguna se aprecia, por lo que no resulta admisible, trasladar al cauce de legalidad constitucional la omisión de pronunciamiento expreso, en uno de los varios argumentos de oposición formulados.

Razones por las que concluimos que no se observa incongruencia omisiva en la sentencia, con entidad para justificar la nulidad de la resolución que se pretende. La sentencia de instancia, ha resuelto el debate en los términos planteados en la instancia, y lo ha hecho de manera suficiente, debiendo recordar a la partes que la exigencia de plasmación de hechos probados y de la motivación necesaria para decidir el caso, no debe adoptar una cierta forma o contar necesariamente con una extensión mínima, siempre que pueda considerarse idónea y suficiente, como ocurre en el supuesto que nos ocupa. Ya que si la parte se muestra disconforme con la decisión de la instancia, debe encauzar su discrepancia por las vías adecuadas desde la perspectiva técnica, como lo ha hecho de forma subsidiaria.

TERCERO: Entrando al examen de los motivos por los que se pretende revisión y adición de hechos probados con amparo en el art.193 b) de la LRJS, en primer lugar se propone la adición al hecho probado primero, tras recoger la profesión del actor como peón de limpieza, de las siguientes menciones ' desempeñando dicha actividad para el Ayuntamiento de Salobre desde 19-6-2017 a 18-12-2017, y encontrándose en la fecha del hecho causante de la prestación en situación de desempleo desde esa fecha'. Y ensegundo lugar, que se añada un hecho probado séptimo, de conformidad con el médico de síntesis en el que se contenga: 'El actor sufrió en 2001 un melanoma coriodeo en ojo izquierdo realizándole en dicha fecha enucleación del ojo izquierdo'.

La adición del hecho probado séptimo, resulta palmariamente innecesaria, pues el hecho probado quinto ya recoge tanto la data, como la dolencia interesada al recoger el informe del Servicio de Oftalmología de 2020.

Y la adicción que se interesa al hecho primero, resulta inadmisible, ya que tal dato se extrae del informe de vida laboral incorporado al expediente, si bien solo se interesa un apunte de forma aislada, dentro del dilatado desempeño del actor que parte de una primera relación laboral en el año 1988, precisamente para ese mismo Ayuntamiento, de tal forma que la propuesta que se pretende incluir, no es más que una forma de insertar en el relato fáctico el presupuesto de la postura de discusión jurídica que se intenta hacer prevalecer.

Recoge la doctrina jurisprudencial dictada para el recurso extraordinario de casación, plenamente trasladable al recurso de suplicación que nos ocupa, cuales son requisitos generales de toda revisión fáctica, ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.' ( Sentencia del Tribunal Supremo 30-05-2017, Rco. 283/2016 (RJ 2017, 2790); la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 (RJ 2004, 953) -; 11/11/09 -rco 38/08 (RJ 2010, 1427)

La propuesta instada por tanto se ha de rechazar, pues no solo resulta innecesaria para modificar el fallo de la sentencia, sino que además comporta una hipótesis y valoración jurídica, de tan solo determinados aspectos del documento citado, a favor de la tesis de la recurrente, sino que los datos referentes a la prestación por desempleo ya se recogen en el hecho probado sexto, en lo que afecta a la prestación, que no se ha modificado, siendo que la situación de desempleo a la fecha del hecho causante ya consta en el informe del EVI, no cuestionado, y al que tiene acceso la Sala.

La descripción de hechos probados no debe contener necesariamente la descripción literal de cualquier elemento de prueba documental aportada que puede incluir valoraciones y menciones innecesarias. De cualquier forma, como hemos indicado, la propuesta descansa en documentos incorporados al expediente digital, que pueden ser examinados por la Sala, y respecto de los cuales la parte pretende, destacar aquellos aspectos que se ajustan a su pretensión, lo que resulta inadmisible e innecesario.

Por lo tanto deberá aplicarse el principio de economía procesal, que impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 26 de enero y 18 de febrero de 2010, entre otras). No evidenciándose por ello error alguno en la redacción de hechos probados efectuado por la juzgadora, procede rechazar el motivo alegado.

TERCERO: En el motivo tercero del recurso, al amparo del art.193.c) de la LRJS, alega vulneración del art.193.1 párrafo 2º de la LGSS, cuando la sentencia declara al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial, pues sostiene que el proceso patológico, se inició con anterioridad a la fecha de afiliación y de alta del interesado en el sistema de Seguridad Social, sin que se haya producido agravación trascendental posterior, pues lo que se valora es la pérdida de visión en ojo izquierdo por enucleación en 2001, ya que el actor causó su última alta en seguridad social, desarrollando su actividad profesional de peón de limpieza en el Ayuntamiento del Salobre el 19-6-2017.

También se argumenta que se estaría vulnerando el art.53.1 de la LGSS, pues habría trascurrido en exceso el plazo de cinco años, para solicitar la prestación de incapacidad permanente en virtud de la pérdida de visión del ojo izquierdo sufrida en 2001, el derecho a esta prestación en virtud de dicho padecimiento habría prescrito.

Vistos los planteamientos articulados, resolveremos en primer lugar la alegada prescripción del derecho a la prestación de incapacidad permanente.

Para ello partimos de que el demandante según informa la sentencia, aunque con cita errónea de la fecha de nacimiento, siendo la correcta NUM000-1970, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, de profesión 'peón de limpieza'. Del expediente administrativo, extraemos como dato no cuestionado que figura afiliado al Régimen General, desde 4-0-1-1988 iniciando su vida laboral para el Ayuntamiento de Salo, mismo empleador para el que prestó servicios con anterioridad al inicio del expediente, que se cursa desde la situación de desempleo. Las patologías que le afectan y se valoran en sentencia son: Melanoma coroideo ojo izquierdo diagnosticado en 2001, tto. enucleació n. En marzo-2018: Recidiva orbitaria de melanoma. Tto: exenteración (a bril 18) + cobertura de defecto (mayo 18).

La alegación de prescripción, que ya se argumentó en el acto del juicio, sin que la sentencia analizara tal motivo de oposición, se ha de entender que lo fue debido a que el INSS no había invocado la prescripción al desestimar la reclamación previa en la que el actor mantuvo la petición de incapacidad permanente total, subsidiariamente parcial. Tal criterio es el que mantiene el Tribunal Supremo entre otras desde su sentencia de 2 de marzo de 2005 (Recurso 448/2004) 'la excepción material de prescripción, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos'.

Doctrina de aplicación a nuestro supuesto, por lo que no cabe apreciar las infracciones denunciadas, pues la excepción de prescripción fue alegada por la Entidad Gestora por primera vez en el acto de juicio, de modo que, tratándose de un hecho excluyente, necesitaba de expresa alegación para que pudiera ser judicialmente apreciada. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición, impide también su alegación en el seno del proceso. La alegación sorpresiva para el actor, es sin lugar a dudas causa de indefensión, pues no ha podido preparar su defensa sobre este concreto extremo.

En lo referente a la cuestión suscitada en torno a si la patología valorada era previa a la afiliación y alta, dispone el art. Artículo 193 LGSS:

1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

Si bien es cierto que tal motivo de oposición al reconocimiento de la prestación, no se incluyó en la resolución administrativa, que deniega exclusivamente por no presentar el actor limitaciones funcionales condicionantes de IP, no por ello puede dejar de resolverse tal planteamiento, pues no se trata de un motivo excluyente, como la prescripción anteriormente analizada, así la STS 2501/2007 rcud 2406/2006, que reitera doctrina anterior, señala que '... en el proceso de Seguridad Social, la falta de un hecho constitutivo de la pretensión puede ser apreciada de oficio por el juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no lo alegara la parte demandada, y lo mismo ocurre con los hechos impeditivos y los extintivos, precisando solo alegación de parte los hechos excluyentes. De modo que el juez no está obligado a estimar la demanda y reconocer la prestación si considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente probada no tuvo en cuenta la entidad. Así la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2003 (rec.2505/2002 ), que añade : 'Esta doctrina es reiterada por la Sala en sentencias de: 30 de octubre de 1995 (recurso 997/95 ) , sobre Incapacidad Permanente Parcial, señalando que 'La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Órgano Judicial, aún cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate'; 30 de enero de 1996 (recurso 1636/95) , en donde la razón aducida en vía administrativa -que las secuelas de las lesiones no constituyen Invalidez Absoluta- no coincide con la oposición esgrimida ante el órgano jurisdiccional de que no cabe acceder a la situación de Invalidez Permanente desde la jubilación, ante lo que argumenta 'esta falta de correspondencia no puede cerrar el paso al conocimiento jurisdiccional de la cuestión planteada, cuando, como sucede en el presente asunto, el hecho en el que se apoya consta en el expediente administrativo; es únicamente esta exigencia de constancia de los hechos decisivos del caso en dicho expediente lo que se desprende del precepto del art. 141.2 LPL .'; 2 de febrero de 1996 (recurso 1498/95 ) , sobre Invalidez Permanente, pretensión que la Entidad Gestora desestimó en vía administrativa por no ser las lesiones constitutivas de tal situación y, estimar la necesidad de continuar recibiendo asistencia médica y, se adujo en el acto de juicio 'que el actor no tiene carencia exigida, cita art. 2 de la Ley 25/85 , cita sentencia del Tribunal Constitucional de 16-2-89 ', razonando que 'El hecho de que la falta de período de cotización para que se genere el derecho a la prestación no fuera materia debatida en vía administrativa previa no quiere decir que haya dejado de constituir un requisito en el que se fundamenta el derecho a la prestación; y, en consecuencia, por aquella omisión, que el juzgador haya de reconocer el derecho aún constando su inexistencia, según resulta de lo actuado en el proceso'; 24 de julio de 1996 ( recurso 3629/95), en donde tanto la sentencia de instancia como la de suplicación se limitaron a examinar si las secuelas padecidas eran constitutivas de Invalidez Permanente, que fue el fundamento de la resolución administrativa, pero no valoraron la objeción opuesta en vía judicial relativa a que el demandante no reunía el periodo de carencia exigible, que constaba en el expediente, manifestando que 'La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos ... Solo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho'; y, 5 de diciembre de 1996 (recurso 1633/96) , también en proceso de Invalidez, en cuyo supuesto se denegó la solicitud por dos causas, no constituir las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de Incapacidad Permanente y, no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, mientras que en la contestación a la reclamación previa sólo se adujo la primera de las causas de la resolución impugnada y la sentencia de suplicación anula la de instancia al haber resuelto apoyándose exclusivamente en una causa de denegación 'que se encontraba ausente en la reclamación previa'.

No obstante, la cuestión que plantea la entidad gestora, pese a que no se articuló en resolución administrativa, ni en reclamación previa, pero se mantuvo en juicio, y se reitera en el presente recurso, no puede ser atendida. Del informe de vida laboral incorporado al expediente administrativo, que no ha sido cuestionado de contrario, se infiere que si bien el diagnóstico valorado en instancia, que no es otro que la pérdida de visión en ojo izquierdo, tras enucleación del mismo, data de 2001, la afiliación y alta del trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social, se produjo en 1988, y precisamente prestando servicios en virtud de contratación temporal, para el mismo Ayuntamiento, para el que posteriormente también trabajó en 1991, 1995, 2013 y 2017, en el que desempeña la profesión habitual alegada, -nada consta en contrario-, en el expediente de incapacidad permanente, como 'peón de limpieza'. De tal forma que a la fecha de afiliación del trabajador no tenía establecido el diagnóstico ' Melanoma coroideo ojo izquierdo diagnosticado en 2001, tt. enucleación.',sino que se produjo con posterioridad a la afiliación y alta en el Régimen General, siendo que en marzo 2018, presentarecidiva orbitaria de melanoma. Tto: exenteración (abril 2018) + cobertura de defecto (mayo 18).Y si bien esta última intervención, no modifica las limitaciones funcionales derivadas de la pérdida de visión en ojo izquierdo que padecía desde 2001, que es la que son las que valora la sentencia de instancia, si que se produjo una cierta agravación del cuadro, con una afectación estética, y una recomendación de evitar esfuerzos, que el propio médico de síntesis recoge en su informe; igualmente si bien en los informes de oftalmología de 2018 informaban una agudez visual en el ojo derecho de 1 con corrección, en 2020, se informa de HTO en ojo derecho, y catarata, incluyéndose en lista de espera quirúrgica para catarata en ojo derecho, su agudeza visual en el ojo derecho en la última revisión es de 0.2 con corrección. Tales datos, impiden considerar que las patologías valoradas son anteriores a la afiliación.

Debemos rechazar igualmente este motivo de recurso.

QUINTO: En el último motivo, considera la entidad gestora recurrente, que la sentencia de instancia infringe el art.194 de la LGSS, cuando declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial, pues la profesión del actor no requiere visión binocular, no quedando afectado por la pérdida de visión en un ojo, pues de hecho el actor ha venido desarrollando su actividad profesional desde que en 2001, cuando sufrió su pérdida por enucleación, sin que le haya impedido su desarrollo laboral.

Debemos tomar como criterios de solución, los expuestos por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª), en su reciente sentencia dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, Sentencia núm. 698/2020 de 22 julio:

'...1. La cuestión controvertida ha sido examinada por la Sala en STS 4/05/2016, rcud.1986/2014 (RJ 2016, 2674) , donde se dirimía si un abogado, cuya visión era también monocular, al haber perdido la visión de uno de sus ojos, conservando la visión del otro, debía ser declarado en situación de invalidez permanente parcial, donde se respondió positivamente por las razones siguientes:

A) El artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio (RCL 1997, 1806) , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS, establece que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', y en relación con este precepto, como ya tuvo ocasión de señalar la ya citada sentencia de esta Sala de 21 marzo 2005 (rcud. 1211/2004 (RJ 2005, 5738) ), 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. Exigencia o premisa esencial en todo caso pero que, si cabe, se hace aún más evidente en los supuestos de pérdida de visión parcial, como el que se resolvió en la sentencia que hoy se impugna por medio de este recurso'.

B) Partiendo de la limitación de la visión del ojo derecho del demandante en su totalidad, podemos extraer una primera conclusión, como es la de que en aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, -y aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador- dicha situación equivale a una limitación del 33%, cifra que dicho sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente parcial (24-36%).

C) Como se aduce en el recurso, la doctrina tradicional de esta Sala - sentencias entre otras de 27 de enero (RJ 1986, 289) y 23 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 5158) , 2 de abril de 1987 (RJ 1987, 2330) y 23 de enero de 1990 (RJ 1990, 201) - ha venido señalando que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37, 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS, en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente. En este sentido, la reiterada sentencia de 21 de marzo de 2005, recordaba que, 'Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (RCL 1956, 1048, 1294) (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro '; añadiendo que Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir ' de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia '; y,

D) Finalmente, también la doctrina de esta Sala - sentencias de 29 de enero de 1987 (RJ 1987, 184) y 30 de junio de 1987 (RJ 1987, 4680) - ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta'.

2. - Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, la Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que la doctrina correcta corresponde a la sentencia recurrida, una vez constado que la pérdida total de la visión del ojo izquierdo, conservando la visión del derecho, equivale, según la escala de Wecker, que sí es aplicable a los supuestos de incapacidad permanente parcial, como hemos razonado anteriormente, a una limitación del 33%, cifra que en dicho sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente parcial (24-36%) y teniendo presente, a efectos orientativos que según el art. 37 del Reglamento de accidentes de trabajo establecía como causa de incapacidad temporal a la pérdida de la visión de un ojo, si subsiste la del otro, debemos concluir que dicha limitación provoca una incapacidad permanente parcial para un peón agrícola, aunque sea cierto que el desempeño de dicha profesión no exige una especial agudeza visual, porque no es menos cierto que sí exige deambular por terrenos irregulares, así como el manejo de vehículos voluminosos, tales como tractores, cosechadoras y remolques y también maquinaria potencialmente peligrosa, como sinfines, arados y sembradoras, cuya utilización requiere necesariamente capacidad suficiente para la percepción de volúmenes y perspectivas, concurriendo, por tanto, riesgos ciertos en el desempeño de dicha profesión, que, si bien no le impiden realizar las tareas fundamentales de la misma, si le limitan en un 33% para su correcto desempeño.

3. Todo ello, nos lleva a considerar que el demandante se halla afecto de la incapacidad permanente parcial que reclama, en función de los preceptos legales señalados y doctrina jurisprudencial expuesta, al conllevar su afectación visual (visión monocular) una reducción de su capacidad laboral para el ejercicio de las funciones de su profesión de peón agrícola.'.

Tales criterios jurisprudenciales, coinciden con los tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, con cita de sentencias de esta Sala, en los mismos términos, y si bien la profesión analizada en la sentencia que anteriormente referimos, era la de peón agrícola, los requerimientos inherentes a un peón de limpieza, profesión del actor en nuestro procedimiento, no distan en cuanto a la utilización igualmente de maquinaria potencialmente peligrosa como sopladoras, cortadoras, y otro tipo de herramientas de trabajo, de tal forma que la pérdida de visión que afecta al trabajador, conllevan una mayor peligrosidad y penosidad que justifica la prestación reconocida.

Razones por las que desestimamos el recurso interpuesto por el INSS-TGSS contra la sentencia de instancia, que confirmamos en todos sus términos. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2020, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, y en consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1724 21;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.