Sentencia Social Nº 171/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00171/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0000927

Equipo/usuario: MPF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000171 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000312 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Luis Pablo

ABOGADO/A:PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MUTUA UNIVERSAL MUTUA UNIVERSAL, HJ HEINZ MANUFACTURING SPAIN SLU , INSS/TGSS

ABOGADO/A:ESTER GARCIA MARTINEZ, RUBEN RANERO RANERA , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sent. Nº 171/16

Rec. 171/2016

Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 171/2016 interpuesto por D. Luis Pablo asistido del Abogado D. Pedro Maria Prusén de Blas contra la SENTENCIA nº 184/16 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 26 DE MAYO DE 2016 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL asistido de la Abogada Dª Ester García Martínez y HJ HEINZ MANUFACTURING SPAIN S.L.U. asistido del Abogado D. Rubén Ranero Ranera, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. Dª Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Luis Pablo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL Y HJ HEINZ MANUFACTURING SPAIN S.L.U. en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 26 DE MAYO DE 2016 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante nacido el NUM000 de 1952 se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de carretillero, actividad que desarrolla en la empresa H.J. HEINZ MANUFACTURING S.L.U que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua Universal.

SEGUNDO.- El demandante sufrió un accidente laboral en fecha 10 de febrero de 2014 cuando al levantar un palet vacío sintió un tirón en le hombro.

El trabajador acudió a los servicios médicos de la mutua realizándose una resonancia magnética en fecha 18 de febrero de 2014 con las siguientes conclusiones: rotura del espesor completo de la inserción conjunta de los tendones sufra e Infra espinosos. Cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular. Quistes óseos subcondriales en cabeza humeral. Derrame articular con extensión hacia la bolsa subacromio subdeltoidea.

En valoración funcional realizada al actor a instancias de la mutua en mayo de 2014 se recogen las siguientes conclusiones:

1.- Goniometría activa: amplitud de los movimientos activos del hombro derecho deficitaria, principalmente a expensas de la flexión (135º normal 180º) y abducción (125º normal 180).-

2.- Gonometría pasiva: pasivamente sin cambios significativos respecto activa.

3.- Dinamometría isocinética desarrollo de fuerza con hombro derecho deficitario 47% respecto izquierdo.

4.- Criterios de colaboración adecuados.

El actor fue tratado inicialmente de forma conservado e intervenido finalmente el 18/07/2014 en la clínica intermutual de Euskadi realizándole artroscopia de hombro derecho, y tras inmovilización de 4 semanas tratamiento rehabilitador.

TERCERO.- En fecha 30.10.2014 se le realizó al trabajador una nueva resonancia magnética en la que se recogen las siguientes conclusiones: cambios postquirúrgicos con presencia de material de osteosíntesis en cabeza humeral. Rotura completa de los tendones supra e infraespinoso con retracción de la unión músculo tendinosa y signos de atrofia de los respectivos vientres musculares. Ausencia de visualización del tendón de la porción larga del bíceps, a valorar con antecedentes quirúrgicos. Subluxación de la cabeza humeral. Cambios degenerativos en la articulación acromio clavicular. Derrame articular.

CUARTO.- El día 10.12.2014 el trabajador sufrió una caída en su domicilio sobre el hombro derecho con resultado de fractura del troquiter derecho por arrancamiento, circunstancia que determino el alta médica de la mutua en fecha 12.01.2015, instando ese mismo día la mutua al INSS la incoación de expediente por lesiones permanentes no invalidantes baremo 71. El alta médica fue impugnada dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad, autos 36/2015 que desestimo la pretensiones del actor.

QUINTO.- El informe médico de la mutua que determinó el inicio del expediente ante el INSS recogía como secuelas del accidente de trabajo: rigidez de hombro derecho < del 50% y pérdida de fuerza 3/5.

SEXTO.- En fecha 26 de enero de 2015 se emitió informe de valoración médica por los servicios médicos del INSS en la que destaca la siguiente información:

Exploración en consulta: paciente diestro. Abducción de unos 80º-90º con basculación de cintura escapular, flexión anteplusión de unos 80º, rotaciones en abducción anuladas, rotaciones en aducción: interna conservada, externa limitada, pérdida de fuerza.

Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación del hombro en más del 50% en todos los arcos articulares, presenta dolor a la movilización y nocturno.

Conclusiones: en el momento actual pendiente de iniciar rehabilitación, tras la caída con fractura arrancamiento de troquiter, tras artroscopia, persiste rotura de manguito rotador. A valor tras realizar nueva rehabilitación.

SÉPTIMO-. En resolución del INSS de 29 de enero de 2015 se declaro al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes reconociendo al mismo una baremo 72 limitación movilidad conjunta en mas de un 50%, importe 2.870,00 euros. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada en resolución de fecha 24 de marzo de 2015.

OCTAVO.- El actor tras el alta médica de la mutua fue sometido a rehabilitación por los servicios públicos de salud realizándose una ecografía en el hombro el 31 de marzo de 2015 que describe: ausencia de visualización del tendón del supraespinoso, con aposiciòn del deltoides compatible con rotura completa. El tendón subescapular se visualiza con alteración del patrón fibrilar normal, de espesor disminuido, probablemente por tendinosis crónica y roturas parciales. El tendón infraespinoso también parece presentar cambios de tendinosis.

El actor fue sometido infiltración, con mejora clínica movilidad levanta a 90º. En revisión de traumatología de 14.05.2015 se recoge una clínica dolorosa pero tolerable, algo mas limitada la movilidad, con fatigabilidad. Diagnóstico: lesión completa de manquito de los rotadores, rerotura tras sutura artroscópica, fx troquiter consolidada.

El trabajador rechazó ser sometido a nuevo tratamiento quirúrgico.

NOVENO.- El demandante actualmente presenta limitación en la movilidad del hombro derecho en más de un 50% en todos los arcos articulares. Abducción 80º-90º flexión antepulsión uno 80º.

DÉCIMO.- En la evaluación de puesto de carretillero evaluación de líneas realizado por la sociedad de prevención Fremap se recoge como descripción del trabajo desarrollado: abastecer ingredientes a diferentes cocinas y materiales que demandan las líneas, recogen producto almacenado, traslado al punto de fabricación, abastecimiento, transporte de productos, inventario anual, cambio de baterías, uso de transpaleta, limpieza de pequeñas cantidades de residuos que puedan generarse.

Como equipos de trabajo se incluye carretillas elevadoras, transpaletas, apiladores eléctricos, flejadoras, paletizadotas.

Se señala por la sociedad de prevención como riesgos por posturas en el trabajo que las tareas NO implican exposición a posturas forzadas de algún segmento corporal, y SI que se adoptan posturas estáticas de pie o sentados, por conducción de vehículos automotores, riesgo calificado de tolerable.

UNDÉCIMO.- La inspección de trabajo realizó informe en relación al trabajo de carretillero del actor cuyo contenido se da por reproducido y en el que se hace constar: el carretillero no manipula cargas, se limita a transportar palets que se cargan por otros medios, solo muy puntualmente puede manipular cargas. No se incluyen en los riesgos del puesto de trabajo la existencia de riesgo de manipulación manual de cargas, por cuanto s indica que las cargas que manipulan son inferiores a 3 kg.

DUODÉCIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a la suma de 43.992 euros.

F A L L O :DESESTIMO la demanda presentada por don Luis Pablo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y la empresa H.J. HEINZ MANUFACTURING SPAIN S.L.U., y en consecuencia confirmando la resolución administrativa impugnada ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Luis Pablo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-D. Luis Pablo impugnó judicialmente la resolución administrativa que le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo indemnizables conforme al baremo 72, interesando que judicialmente se le reconociera una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2.

En muestra de disconformidad el beneficiario formaliza recurso de suplicación estructurado en un motivo de revisión fáctica, encauzado a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de completar el ordinal noveno, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva, denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 193.1 párrafo primero , y 194.1.a y 3 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015

La Mutua demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) El párrafo que se quiere introducir en el hecho probado noveno, en el que se deja constancia del menoscabo funcional asociado a las lesiones en hombro derecho que el demandante padece, dice así:

'Presenta limitación para la realización de actividades por encima de los 90º, así como para el manejo de pesos por encima de la altura de los hombros'

La adición propuesta no puede ser aceptada, pues los datos que se quieren añadir ya figuran con claro valor fáctico en el segundo párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, en el que se afirma que el actor presenta limitación en la movilidad del hombro derecho por encima de la altura horizontal, lo que hace innecesaria, por supérflua, su reiteración.

TERCERO.-La sentencia de instancia ha entendido que el contenido funcional del trabajo de carretillero del sector de conservas vegetales consiste en el transporte de productos conduciendo carretillas (elevadoras, traspaletas etc) y solo muy puntualmente requiere la manipulación de cargas (pesos inferiores a 3 kilogramos), sin que el menoscabo funcional residuado al trabajador en el hombro derecho (limitación para la movilización por encima de los 90º) le origine una merma de su rendimiento normal en el trabajo superior al 33% como exige el Art. 137.3 LGSS para ser acreedor de una incapacidad permanente parcial.

La recurrente imputa a la decisión del Juzgado error en la delimitación de las funciones de la profesión habitual de mozo especializado carretillero, al haberlas identificado con las del puesto de trabajo ocupado en la empresa en que se accidentó, argumentando que, conforme al Art. 16.9 y 10 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías por Carretera , además del manejo y conducción de dichos aparatos de manipulación y transporte horizontal y vertical de productos, comprende las actividades auxiliares de carga y descarga de mercancías y de acondicionamiento de los vehículos y protección de los productos en ellos transportados.

Como corolario de lo anterior, refuta la calificación judicial de la incapacidad permanente defendiendo que, al ser exigencia de dicha actividad profesional la realización de esfuerzos físicos para la ejecución de las citadas operaciones complementarias al manejo de las carretillas, su situación tiene encaje en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.3 LGSS , habida cuenta que los déficits de fuerza y motilidad en el hombro derecho implican una notoria mayor penosidad en la realización de tales labores que son propias de su oficio.

A) Previamente a resolver la impugnación jurídico sustantiva formulada hemos de subrayar que los preceptos que se reputan como infringidos no son de aplicación al caso enjuiciado, pues consolidada la Jurisprudencia establece que las prestaciones de seguridad social se rigen por la normativa vigente en el momento de producirse el hecho causante ( SSTS 17/01/05, Rec. 4891/03 ; 29/06/04, Rec. 4538/03 ; 16/10/03, Rec. 981/03 ), que, en nuestro caso ha de situarse el 12/01/15 (hecho probado cuarto), fecha en la que no había entrado en vigor el nuevo TRLGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/15, debiendo estar pues a la regulación de los diversos grados de incapacidad permanente contenida en el Art. 137 LGSS 1994 .

B) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido.

I.- La incapacidad permanente parcial aparece definida en el nº 3 del citado artículo como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento, habiendo señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero (RJ 1987184 ) y 30 junio 1987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 [RTCT 19754229 ], 18-5-1977 [RTCT 19772820 ], 26-1-1978 [RTCT 1978435 ] y 20-5-1980 [RTCT 19802985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

II.- Jurisprudencialmente el TS ha sentado los siguientes criterios en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 )

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo es aquella desarrollada por el trabajador al tiempo de sufrirlo, aunque con anterioridad o posterioridad al accidente haya desempeñado otro tipo de trabajos ( SSTS 9/02/00, RJ 1748 ; 8/06/05 , RJ 6493), debiendo estar al efecto a la actividad laboral que efectiva y realmente llevara a cabo, aunque formalmente tuviera reconocida una categoría profesional que no se correspondiera con el contenido funcional de dicho trabajo ( STS 23/11/00 , RJ 10300)

C) La crítica a la definición judicial del contenido funcional del trabajo como carretillero de empresa del sector de conservas vegetales, que era el que el demandante realizaba al tiempo de accidentarse, debe ser frontalmente rechazada, ya que, el discurso impugnatorio de la recurrente, se asienta en una errónea interpretación del Art. 16.9 del Acuerdo General del Sector de Transporte de Mercancías por carretera, y, por derivación, trata artificiosamente de identificar la categoría de mozo especializado carretillero en dicha rama de actividad, con la ocupación que desempeñaba el Sr. Luis Pablo al tiempo de sufrir el accidente, que no es esa, sino la de carretillero de empresa dedicada a la industria de conservas vegetales, tal y como se indica en el inalterado hecho probado primero.

D) La norma convencional de ámbito general de las empresas dedicadas al transporte de mercancías por carretera, en cuyo ámbito funcional se incluyen exclusivamente aquellas que al amparo de las correspondientes habilitaciones administrativas de transportista o de operador de transporte realicen actividades de transporte de mercancías por carretera o las auxiliares o complementarias de las mismas para cuya ejecución se requieran los indicados títulos habilitantes ( Art. 3), no constituye una norma colectiva reguladora del sistema de clasificación profesional aplicable a sectores de actividad distintos de los incluidos en su campo aplicativo, pues por mandato del Art. 82.3 ET , el convenio colectivo no puede en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación de la correspondiente norma convencional. ( SSTS 30/09/13, Rec. 2196/12 ; 17/09/12, Rec. 2693/11 ),

Lo expuesto, por sí solo sería suficiente para excluir que la definición de categorías profesionales que contempla el Acuerdo de Transporte de Mercancías por Carretera sea extrapolable a las ajenas y extrañas a su ámbito de aplicación, como las del sector de conservas vegetales.

E) Abstracción hecha de lo anterior el Art. 16.10 de dicho Acuerdo General, dispone que el'Ayudante o Mozo Especializado: Es el que tiene adquirida una larga práctica en la carga y la descarga de vehículos y movimiento y clasificación de mercancías, realizándolos con rapidez y aprovechamiento de espacio y seguridad. Manejará los terminales de radiofrecuencia o cualquier otro medio técnico que, con la misma finalidad, se utilicen en las empresas para la clasificación y manipulación de la mercancía y demás operaciones.

Cuando forme parte de la dotación de un vehículo ayudará al Conductor en todas las incidencias que puedan originarse durante el servicio y llevará la documentación de las mercancías, encargándose de la carga y descarga de éstas y de su recogida o entrega a los clientes, debiendo entregar a su jefe inmediato, al término del servicio, la documentación debidamente cumplimentada. Deberá efectuar los trabajos necesarios, ayudando al Conductor, para el correcto acondicionamiento del vehículo y protección de las mercancías.

Le corresponde, previa la preparación necesaria, el manejo de los aparatos elevadores, grúas y demás maquinaria para carga y descarga de vehículos en almacén o agencia y movimiento de mercancías en éstos, salvo la descrita para el Mozo especializado-carretillero, excepto de forma esporádica y no cotidiana; es decir, siempre que no se excedan los límites establecidos en el Estatuto de los Trabajadores para la reclamación de la categoría superior, seis meses en un año u ocho meses en dos años, con la formación adecuada, en aplicación de la movilidad funcional de superior categoría.

Podrá encomendársele que asuma la responsabilidad y el control de las cargas y/o descargas de vehículos.

En las empresas de Mudanzas estarán a las órdenes de los Capitonistas, realizando funciones auxiliares de las de éstos'

Por su parte, el Art. 16.9, en sus párrafos primero a tercero, define la categoría de mozo especializado carretillero, insistimos, únicamente para las empresas de transporte de mercancías por carretera, como la correspondiente al trabajador que, además de las funciones de Ayudante y/o Mozo especializado, realiza el manejo de carretillas elevadoras frontales, trilaterales y retráctiles, y de los terminales de radiofrecuencia o cualquier medio técnico que con la misma finalidad se utilice en las empresas para la clasificación y manipulación de mercancías y demás operaciones, siendo necesario para acceder a ella estar en posesión del carné de operador de carretillas, una formación adecuada y suficiente previa a su utilización y su manejo como elemento cotidiano de la jornada de trabajo durante un periodo superior a 6 meses

El párrafo cuarto de dicho precepto dispone textualmente:

'Aquellos convenios colectivos que ya establecieran regulación específica respecto a la función o categoría de carretillero, mantendrán dicha regulación hasta su acomodo a lo aquí establecido, considerando que el trabajador que pase a la categoría de Mozo especializado-carretillero dejará de percibir los complementos de «carretillero» o similares que, en su caso, viniera cobrando en su anterior categoría profesional por la realización de funciones que corresponden a la nueva categoría, en virtud de convenio o pacto colectivo o individual, o por simple concesión de la empresa. Si el importe de los citados complementos fuese superior a la diferencia retributiva entre una y otra categoría, el trabajador continuará percibiendo a título personal la diferencia, hasta su compensación y absorción por el salario de la nueva categoría o en la forma que en cada ámbito se establezca'

Lo que este último párrafo establece, no es, como se afirma en el escrito de formalización, que cualquier convenio que contemple la categoría de carretillero debe adaptarse a la de mozo especializado carretillero y en ausencia de previsión de la primera de ellas en la regulación del sistema de clasificación profesional su contenido funcional ha de ser el inherente a la de la segunda delimitado en el citado Art. 16.9, sino que la alusión a los convenios colectivos con regulación específica respecto a la función de carretillero solo puede entenderse referida a las normas convencionales de unidades de negociación inferior para el sector de transporte de mercancías por carreteras, Y exclusivamente en los casos que menciona (regulación de la categoría o función de carretillero en convenios colectivos de empresas incluídas en el ámbito funcional de aplicación del Acuerdo General de Transporte de Mercancías por Carretera negociados por unidades inferiores), lo que se ordena es el mantenimiento de dicho régimen jurídico hasta que se proceda a la adaptación de dicha categoría a la nueva de mozo especializado carretillero, instaurando el régimen jurídico aplicable en materia retributiva cuando se produzca dicho tránsito.

F) No es solo que la norma colectiva sectorial que la recurrente invoca no pueda erigirse en marco normativo definitorio del contenido funcional de la categoría profesional de carretillero sino que, como acertadamente apunta la Mutua en el escrito de formalización, dicha ocupación tiene perfecto encaje en la de conductor maquinista de transporte interno que, a tenor del Art. 15.3.b del Convenio Colectivo de la Industria de Conservas Vegetales , es asimilable a la de operador de máquinas, conceptuando a la misma como la correspondiente al operario que conoce el funcionamiento, puesta en marcha de las máquinas e instalaciones, sabiendo leer los aparatos e interpretarlos en lo que se refiere a maniobras normales de la marcha, realiza los engrases adecuados, así como la limpieza, conservación y vigilancia de las máquinas e instalaciones de su sección.

Por tanto, aunque la denominación de carretillero no aparezca en el Convenio de Conservas Vegetales, la misma es equivalente a la de conductor maquinista de transporte interno, cuyas funciones, conforme el orden normativo convencional, son esencialmente coincidentes con las que realizaba el trabajador en el puesto ocupado en la empresa en que se accidentó, descrita en los inalterados hechos probados décimo y undécimo, en los que se deja constancia de que las mismas consisten en el abastecimiento de ingredientes a las cocinas, y de productos a las líneas, recogida de material almacenado trasladándolo al punto de fabricación, y realización de inventario, utilizando para ello carretillas elevadoras, transpaletas, apiladores eléctricos, flejadoras, y paletizadoras, limitándose al transporte de palets que se cargan por otros medios, pudiendo manipular las cargas inferiores a 3 kilos de peso, solo de manera puntual.

Así pues, siendo cierto que, como afirma la recurrente, para la calificación de la incapacidad permanente las limitaciones funcionales deben ponerse en relación con las tareas propias de una profesión y no con las de un concreto puesto de trabajo, no lo es menos que, cuando, como en el caso enjuiciado sucede, existe una plena convergencia entre el contenido funcional de ambos, esa confrontación con las labores del puesto de trabajo es equiparable y coincidente con la que resulta de establecer dicha conexión con los cometidos del trabajo habitual al ser uno y otro superponibles.

G) Descartado que las tareas esenciales del trabajo de carretillero exijan el manejo de pesos, al ser sus cometidos esenciales la conducción de vehículos y equipos mecánicos de transporte y manipulación de productos y mercancías en las instalaciones de la empresa, debemos compartir la valoración de la situación del demandante como no constitutiva de una incapacidad permanente parcial realizada por la Juzgadora a quo, habida cuenta que, para la realización de dichas tareas no está comprometida la utilización de los miembros superiores por encima del plano horizontal, que son las actividades para las que D. Luis Pablo está limitado como consecuencia del menoscabo funcional asociado a la rotura del manguito de los rotadores del hombro derecho originado por el accidente, lo que excluye que la disminución de funcionalidad a dicho nivel articular origine una notoria mayor penosidad, o dificultad en la ejecución de las labores propias de su oficio que provoque una merma sensible de su rendimiento en el trabajo.

Por las razones expuestas, el motivo, y consiguientemente el recurso, se desestiman, confirmando la sentencia de instancia, que no ha cometido la infracción normativa que se le reprocha.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo contra la sentencia nº 184/16 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, de fecha 26 de mayo de 2016 , confirmando dicha resolución en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina delBANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0171-16, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0171-16.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./