Sentencia SOCIAL Nº 1711/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 488/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso.- 0488/19-C, sent. 1711/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintisiete de Junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1711/19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario , representado por el Sr. Letrado D. Angel Durán
Ortega, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm.
0089/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, 'IBERMUTUAMUR' MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº. 274 y FRIO CLIMA VALENTÍN S.L., en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, se celebró el juicio y el 25 de octubre de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- D. Hilario , con D.N.I. NUM000 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con N.A.S.S. nº. NUM001 , con fecha de nacimiento NUM002 -69, prestó sus servicios para la empresa FRIO CLIMA VALENTÍN, S.L. con categoría laboral de Frigorista.

La empresa tenía concertada la protección de las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR.

Segundo.- El actor sufrió accidente de trabajo el día 05-10-04, causando baja en I.T. que finalizó el 20-02-05. Tras ser dado de alta por la Mutua se tramitó expediente de Incapacidad Permanente, formulando el E.V.I. Dictamen Propuesta el día 26-09-05 en el que determinaba el siguiente Cuadro residual: 'Fractura luxación de tobillo izquierdo y articulación de Chopart' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cicatrices hiperpigmentadas en bordes laterales de retropié izquierdo y limitación de la movilidad global de tobillo izquierdo menor del 50%', revisable a partir del 26-09-07.

Tercero.- Por resolución del INSS de 18-10-05 le fue reconocida una Incapacidad Permanente Parcial por importe de 31.054,32€.

Cuarto.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº. 1 de Cádiz de fecha 09-11-06 se declaró la responsabilidad de la empresa FRIO CLIMA VALENTÍN, S.L. en el abono de las prestaciones derivadas del citado accidente, con responsabilidad subsidiaria del INSS.

Dicha sentencia adquirió firmeza con fecha 23-01-07.

Quinto.- El 26-03-06 ingresa en urgencias por accidente con fractura por aplastamiento L-1 sin afectación del muro posterior, causando alta el 31-03-06.

Fue tratado ortopédicamente con uso de corsé durante cuatro meses.

Con fecha 30-08-06 el actor sufre torcedura de tobillo, siendo atendido el día 31-08-06 en el Servicios de urgencias del Hospital de Jerez y diagnosticado de 'Esguince de tobillo, sin fractura', se le aconseja reposo relativo y la ingesta de calmantes y antiinflamatorios.

Sexto.- Con fecha 19-10-07 el actor presentó ante el INSS solicitud de revisión de Incapacidad Permanente por agravamiento, a instancia de parte, derivada de accidente de trabajo.

Con fecha 09-11-07 es revisado y valorado por la Mutua IBERMUTUAMUR concluyendo que no se han producido variaciones respecto de la resolución de I.P.P. del INSS.

Con fecha 20-11-07 se emite Informe Médico de Síntesis que refiere como Juicio diagnóstico y valoración: 'IPP por AT por fractura luxación tobillo izdo. y articulación Chopart y limitación de tobillo <50% con claudicación moderada apoyo y artrosis tibioastragalina actual. Lumbalgia con espondiloartrosis sin clínica radicular en estudio'.

Limitaciones Orgánicas y funcionales: 'Patología tobillo izdo. con limitación apoyo y movilidad reducida <50%. Lumbalgia'.

Conclusiones: 'Menoscabo funcional similar al reconocido'.

Séptimo.- Con fecha 05-12-07 se formuló Dictamen Propuesta por el E.V.I. que reiteraba el Cuadro residual y limitaciones del Informe médico de síntesis.

Por resolución de 26-12-07 el INSS acordaba denegar la modificación del grado de Incapacidad.

Formulada reclamación previa el 14-02-08 le fue desestimada por resolución del INSS de 05-05-08.

Octavo.- La Base reguladora de contingencias profesionales asciende a 1.293,93€ mensuales.

Noveno.- Con fecha 18-06-08 el actor formuló demanda en solicitud de Revisión de grado, que le fue desestimada por Sentencia de este Juzgado de 13-01-11 .

Recurrida en Suplicación el Recurso fue desestimado, confirmando la Sentencia de instancia, por Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía- Sevilla de fecha 26-10-11 (rec. 954/11).

Décimo.- En el año 2011 el actor volvería a instar la revisión de grado por agravación que le fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 04-05-11 con el siguiente Cuadro residual y limitaciones orgánicas y funcionales: 'a.- 2004: fractura-luxación de tobillo izquierdo y articulación de Chopart. Artrosis tibio- astragalina. 2008: fractura aplastamiento L1 sin afectación del muro posterior. Lumbalgia con espondiloartrosis sin clínica radicular. b.- Patología osteoarticular grado II'.

Undécimo.- Frente a dicha Resolución formuló reclamación previa que le fue desestimada y nueva demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº. 2 de esta Ciudad, en Autos 769/11, que fue desestimada por Sentencia de 11-10-13 .

Recurrida en Suplicación el Recurso fue desestimado, confirmando la Sentencia de instancia, por Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía- Sevilla de fecha 22-07-14 (rec. 1006/14).

Duodécimo.- El actor vuelve a solicitar Revisión de grado con fecha 16-04-15. Con fecha 18-08-15 se emite Dictamen Propuesta por el E.V.I que determina el siguiente 'Cuadro residual: Secuela de fractura luxación del tobillo izquierdo y de la articulación de Chopart tratada quirúrgicamente encontrándose en la actualidad en la situación de artrosis postraumática con limitación funcional de la movilidad global del tobillo izquierdo inferior al 50%. Aqueja dolor importante. Limitaciones orgánicas o funcionales: limitación por patología osteoarticular 2/4 (limitación funcional de la movilidad global del tobillo izquierdo inferior al 50%.

Aqueja dolor importante). Agravamiento de las secuelas que motivaron el reconocimiento de la I.P. Parcial derivada de A.T.' Decimotercero.- La revisión le fue desestimada por Resolución del INSS de 28-08-15 'por no existir variación en la calificación reconocida anteriormente ... siendo las dolencias y limitaciones similares a las tenidas en cuenta en las Sentencias del Juzgado de lo Social nº. 2 de Jerez de la Frontera de 11 de Octubre de 2013 y del Juzgado de lo Social nº. 1 de Jerez de la Frontera de 13 de Enero de 2011 ' Con fecha 08-10-15 el actor presentó Reclamación Previa que le fue desestimada por Resolución del INSS de 01-12-15.

Decimocuarto.- El actor a la fecha de la revisión impugnada presentaba secuela de fractura-luxación del tobillo izqdo. y de la articulación de Chopart tratada quirúrgicamente, que dio lugar a una artrosis postraumática con limitación funcional de la movilidad global del tobillo izquierdo inferior al 50%, de la que refiere importante dolor. No realiza puntillas ni cuclillas. Balance articular: flexión dorsal 15º-20º; Flexión plantar 25º-30º. Inversión-Eversión dolorosa, no mensurable. Balance muscular algo disminuido de 4/5 en la escala de Daniels. Ello da lugar a un patología osteoarticular 2/4 del manual para médicos del INSS. Las limitaciones padecidas por el actor lo eran para elevados requerimientos de deambulación/bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajar en cuclillas, etc.

Ante las manifestaciones de dolor en 2007 se le indicó la posibilidad de una artrodesis quirúrgica, sin que conste que el actor se haya sometido a la misma, pese a lo cual continúo realizando diversos trabajos como han sido los de mantenimiento en la empresa VAJI 69, en el período de 27-11-07 a 22-08-08, realizando todo tipo de trabajos de mantenimiento, electricidad, pintura, jardinería, mozo de cuadra con monta y mantenimiento de la Cuadra de caballos, etc. y posteriormente en el año 2010 realiza trabajos de construcción y albañilería.

Continuó trabajando hasta 2012 y posteriormente desde el 01-02-14 a 04-02-14.

Noveno.- El actor tiene reconocida una Discapacidad del 23% por Resolución de 17-05-10 de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada por la Mutua y la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , sin proponer redacción alternativa de los hechos probados; como la infracción del art. 137 LGSS /1994.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución judicial se interpone por el actor el presente recurso de Suplicación en el que, al amparo procesal del art. 193 b) LRJS no se propone la modificación de hecho probado alguno pero dentro del mismo motivo se destina un apartado a la referencia de la prueba pericial, que concreta en 11 informes, a lo largo de la cual refiere en negrita una serie de dolencias y agravamientos, criticando la valoración de los mismos tanto en instancia como por los médicos de Mutua o del Ente Gestor.

Tal pretensión no se efectúa cumpliendo los requisitos que el cauce procesal expresado impone para una adecuada formalización de la revisión fáctica en Suplicación.

El motivo se formula con técnica propia de una apelación civil, cuestionándose la valoración de la prueba aportada al acto del Juicio oral, e incluso de las afirmaciones realizadas en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia de instancia, desconociendo la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y lo dispuesto en el art. 196.2 LRJS .

Esta Sala ya ha reiterado los requisitos que deben cumplir la articulación de los motivos de Suplicación para que puedan prosperar, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del art. 193 y en el apartado 3 del art. 196 LRJS que exige, para el éxito de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el art. 233, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

Por otro lado, no debe olvidarse que la facultad revisora de la Sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera del recurso la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte. Además no se puede cuestionar la convicción realizada por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el art. 97.2 LRJS , sin el cumplimiento de los expresados requisitos, siendo insuficiente dicho cuestionamiento a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación.

En este caso, el motivo no refiere el texto concreto que se quiere introducir y se sustituye por una valoración privada de los 11 informes antes citados, construyendo un relato de conjeturas ayunas de pruebas, lo propio para que el motivo dsel recurso fracasa rotundamente al obviar las mínimas directrices para que pueda prosperar.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 194 LGSS /2015con el argumento de que las limitaciones que le produce la dolencia del pie izquierdo le impiden realizar las tareas de frigorista.

El motivo fracasa por idénticas razones de lo ya dicho en la STSJA Sevilla 22-7-14, rec 1006/14 pues las circunstancias son idénticas.

Al recurrente se le reconoció una indemnización a tanto alzado por estar en situación de incapacidad permanente parcial por padecer dolencia: ' Limitación de la movilidad global del tobillo izquierdo menor del 50% '. En dos procesos de revisión de incapacidad permanente la dolencia era la misma. En este tercer proceso de revisión de incapacidad permanente la dolencia sigue siendo la misma: 'la limitación global del pié izquierdo, pese a que haya podido sufrir una agravación en el tiempo y a la existencia del dolor subjetivo que manifiesta, y teniendo en cuenta las otras patologías referidas en los dictámenes anteriores, no supera el porcentaje global del 50% ..../... Paciente que puede mantener bipedestación sin dificultad y camina sin ayuda .../... en el mes de Mayo de 2015 cuando (se le) explora e informa no se había producido cambio o modificación relevante respecto del Cuadro residual y limitaciones anteriores, pues el actor deambulaba con normalidad y realizaba bipedestación aunque ello le causara molestias en tiempos prolongados, que era cierto que existía una artrosis postraumática con limitación funcional, pero que la movilidad global del tobillo izquierdo era inferior al 50% , que el Balance articular presentaba una flexión dorsal de 20º y una flexión plantar de 30º. La Inversión-Eversión era de 10º. La lumbalgia carece de entidad suficiente para calificarla de incapacitante..../...' (vid FDº 3º con valor de hecho).

Pero es que los hechos ahí no acaban, pues el recurrente -' Ante las manifestaciones de dolor en 2007 se le indicó la posibilidad de una artrodesis quirúrgica, sin que conste que el actor se haya sometido a la misma, pese a lo cual continúo realizando diversos trabajos como han sido los de mantenimiento en la empresa VAJI 69, en el período de 27-11-07 a 22-08-08, realizando todo tipo de trabajos de mantenimiento, electricidad, pintura, jardinería, mozo de cuadra con monta y mantenimiento de la Cuadra de caballos, etc.

y posteriormente en el año 2010 realiza trabajos de construcción y albañilería. Continuó trabajando hasta 2012 y posteriormente desde el 01-02-14 a 04-02-14 .'- ha desarrollado funciones de mantenimiento de toda índole, incluidas las de monta, durante prácticamente un año en la empresa 'VAJI 96', justo inmediatamente después de emitirse el informe médico de síntesis, lo que es índice de que el recurrente no se encuentra de ninguna manera en situación de IPT, máxime cuando las exigencias profesionales en esta segunda actividad son mucho más exigentes que las que se deriven de su profesión de frigorista, teniendo en cuenta que la monta de caballos, exige inexcusablemente un adecuado funcionamiento de las extremidades inferiores y fundamentalmente del juego de ambos tobillos, que predetermina el manejo del animal con el uso de los estribos.

Mas, esta es la sexta sentencia que obtiene el recurrente y ex art. 222 LEC el relato histórico de tales sentencias es relevante al sentido del fallo dado que permite comparar la situación, y su evolución. Es obvia la conexión racional entre las resoluciones y no puede obviarse que esa sentencia es un precedente lógico de esta. No se puede olvidar que las actitudes procesales también son valorables y no es baladí el que sin solución de continuidad se solicite la misma prestación que días antes fue denegada en una sentencia.

En suma, el recurso fracasa y la sentencia se confirma, pues ni siquiera se ha denunciado la infracción del art. 200.2 y 205 LGSS /2015en cuanto tal previsión legal de la revisión de la incapacidad se basa en que los padecimientos o lesiones que dieron lugar a su declaración, aún siendo previsiblemente definitivos, pueden variar, por agravación o por mejoría, afectando tanto al grado de incapacidad reconocido como a la existencia de la situación de incapacidad permanente, pudiendo también determinar el cambio de la contingencia que se consideró causante de la misma en cuanto a la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, ello presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas: la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente y la existente con posterioridad al revisarse aquélla, y ello a fin de determinar si las dolencias primitivas han empeorado o si por la concurrencia de éstas con otras aparecidas posteriormente, el cuadro clínico es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende, y a continuación, de existir dicho empeoramiento o agravación, si tienen la entidad suficiente o repercuten de tal forma en la capacidad laboral residual de quien los padece como para incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 0089/16, en los que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, 'IBERMUTUAMUR' MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº. 274 y FRIO CLIMA VALENTÍN S.L., en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.