Sentencia SOCIAL Nº 1714/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2776/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1714/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 4 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2776/18, interpuesto por CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE
Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número 4 de Granada de fecha 17 de julio de 2018 en Autos número 517/17 sobre MATERIAS
LABORALES INDIVIDUALES , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Evaristo y DOÑA Africa contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 517/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 17 de julio de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Evaristo y Dª Africa frente a la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debo condenar y condeno a las referidas demandadas a abonar a D. Evaristo en concepto de plus de peligrosidad la cantidad de 3.490€ más el 10% de intereses por mora, por el periodo de 1 de mayo de 2.015 a 1 de junio de 2018, y; a Dª Africa en concepto de plus de peligrosidad la cantidad de 3.490€ más el 10% de intereses por mora, por el periodo de 1 de mayo de 2.015 a 1 de junio de 2018'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- D. Evaristo , con DNI NUM000 y Dª Africa , con DNI NUM001 , vienen prestando servicios como personal laboral para la Delegación en Granada de la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con antigüedad desde 16/07/1990 y categoría profesional de jefe de servicios técnicos en el caso de D. Evaristo y con antigüedad desde 01/07/2006 y categoría profesional de intérprete-informador en el caso de Dª Africa .

Ambos demandantes prestan servicios en el Espacio Natural de Sierra Nevada.

2º.- Doña Africa viene desempeñando en el Espacio Natural de Sierra Nevada, al menos desde el 1/07/2006, las siguientes funciones: 1.- Realización de senderos con escolares, asociaciones y todo tipo de público.

2.- Labores de control y seguimiento de actuaciones en el territorio con emisión de informes y comunicaciones.

3.- Acompañamiento y asesoramiento al personal técnico del espacio.

4.- Diseño y seguimiento de senderos en espacio natural.

5.- Diseño y participación en la campaña de seguridad en montaña del espacio natural.

6.- Seguimiento de infraestructuras de uso público en el espacio protegido (refugios de montaña, carriles, centros de visitantes, puntos de información, etc.).

7.- Colaboración con el SEREIM (Servicio de Rescate en Alta Montaña de la Guardia Civil) para localización de accidentados y/o perdidos.

8.- Servicios de control y seguimiento de actividades de uso público.

9.- Participación y colaboración en estudios realizados por asistencias técnicas u otras instituciones.

10.- Información y seguimiento de visitantes y ciudadanos del Espacio Natural.

Los cometidos encomendados a la actora se desarrollan, durante gran parte de la jornada laboral, a la intemperie, a alturas de entre 1.600 y hasta los aproximadamente 3.480 metros del Mulhacén, también en épocas de verano e invierno, en este último caso expuesta a nevadas, heladas y temperaturas por debajo de 0º C.

La demandante, para la adecuada realización de sus funciones, ha de realizar desplazamientos a pie por senderos y por la sierra, por zonas susceptibles de estar cubiertas de nieve y hielo en temporada invernal, con exposición a riesgos derivados de las altas y bajas temperaturas, caídas al transitar por terreno irregular y/o resbaladizo y eventuales picaduras de insectos o víboras.

3º.- Don Evaristo , viene prestando, en el Espacio Natural de Sierra Nevada desde el 16/07/2006, las siguientes funciones: 1.- Labores de control y custodia del territorio y de los equipamientos presentes en el espacio, con emisión de informes.

2.- Revisión de instalaciones de la Consejería de Medio Ambiente en alta montaña, vinculadas a usos y aprovechamientos tradicionales y uso público (apriscos, refugios,...).

3.- Acompañamiento y asesoramiento al personal técnico del Espacio.

4.- Colaboración con el SEREIM (servicio de rescate en alta montaña de la Guardia Civil) para localización de accidentados y/o perdidos.

5.- Colaboración en la extinción de incendios forestales dentro del Espacio Natural.

6.- Participación en los controles de población de fauna silvestre.

7.- Recogida de muestras y animales enfermos, control de epidemias, seguimiento de plagas o retirada de animales muertos de la zona de influencia del Espacio Natural, tanto silvestres como asilvestrados propios del mismo.

8.- Control y seguimiento de infraestructuras dentro del espacio natural (carriles, edificaciones, refugios de montaña, etc.).

9.- Control y seguimiento de la cabaña ganadera y otros usos tradicionales.

10.- Control de presencia de animales asilvestrados.

11.- Participación y colaboración en estudios realizados por asistencias técnicas u otras instituciones.

12.- Información y seguimiento de visitantes y ciudadanos del Espacio Natural.

Los cometidos encomendados al actor se desarrollan, durante la práctica totalidad de la jornada laboral, en el exterior, a alturas de entre 1.600 y hasta los aproximadamente 3.480 metros de altura del Mulhacén, también en épocas de verano e invierno, en este último caso expuesto a nevadas, heladas y temperaturas por debajo de 0º C.

El demandante, para la adecuada realización de sus funciones, ha de realizar desplazamientos en ocasiones a pie por senderos y por la sierra y en ocasiones haciendo uso de vehículos todo-terreno que transitan por pistas forestales y caminos de montaña, sujeto a riesgos relacionados con el ejercicio de funciones de policía en el trato con visitantes del parque o intervención con cazadores y otros tales como accidentes durante la circulación con vehículos, caídas al transitar por terrenos irregulares y/o resbaladizos, picaduras de insectos o víboras, ataques por animales o exposición a patógenos por contacto con animales enfermos y los derivados de las labores de colaboración en la extinción de incendios.

Don Evaristo , en definitiva, viene a desempeñar el mismo trabajo que los celadores forestales que prestan servicios en el Espacio Natural de Sierra Nevada y que sí perciben plus por peligrosidad 4º.- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo para el Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

El artículo 58.14 del Convenio Colectivo de aplicación que establece que: 'El plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición.

Aprobada la Resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que esté encuadrado desde la fecha que marque la resolución'.

5º.- Los demandantes, instaron solicitud de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, D.

Evaristo en fecha 10-10-2008 y Dª Africa en marzo de 2.007.

6º.- El importe del plus que se reclama es del 20% del salario base de los trabajadores, lo que equivale a 139,59 euros (hecho incontrovertido)'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que los actores piden el reconocimiento del plus de peligrosidad, condenando a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía y a la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía al pago, a cada uno de ellos, de la cantidad de 3.490 euros, más el 10% de intereses por mora, por el periodo de 1 de mayo de 2.015 a 1 de junio de 2018.



SEGUNDO.- Se recurre en suplicación por las Consejerías demandadas exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la parte actora ha impugnado el recurso.

En dicho recurso se alega que incurre la sentencia impugnada en varios motivos de infracción jurídica, consistiendo el primero de ellos en la infracción por no aplicación, del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, y de la Resolución de 2 de Febrero de 1998 (BOJA Nº 24 de 3 de marzo de 1998) sobre criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, e infracción de la Jurisprudencia sentada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004 (ROJ 106/2004) y de 13 de diciembre de 2002 (ROJ 8383/2002), seguida, entre otras, por la muy reciente Sentencia de ese Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Social de Sevilla, de fecha 1 de febrero de 2018, en coincidencia con lo ya establecido por ese Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Málaga, en su Sentencia nº 1984/15, de 17 de diciembre de 2015.

Pues bien, se trata de una censura jurídica ya resuelta por esta Sala, así en la Sentencia dictada en el seno del recurso nº 1622/16, en fecha 15 de diciembre de 2016, a la que nos remitimos, en atención a la congruencia y coherencia que deben presidir los pronunciamiento de esta Sala. Según dicha sentencia: ' Según la parte recurrente, la sentencia recurrida también incurre en infracción por inaplicación del artículo 58.14 del Convenio, por falta de agotamiento del procedimiento previsto para el reconocimiento del citado plus de peligrosidad. Bajo dicho motivo, la Consejería reconoce que el actor formuló la petición inicial, pero dice que no ha recaído resolución expresa al respecto y que ésta constituiría un presupuesto indispensable para acudir a la vía jurisdiccional, ya que el propio Convenio Colectivo atribuye competencia para decidir sobre la presente cuestión a un órgano paritario como es la Comisión del Convenio, de manera que la reclamación de este complemento salarial no puede sustraerse a la negociación colectiva.

Dice el convenio al respecto lo siguiente: 'La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.' Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga (Sala de lo Social, Sección1ª), en Sentencia núm. 486/2016 de 17 marzo (JUR 2016 139170), según la cual: '[...] La Disposición Adicional Cuarta del VI Convenio Colectivo citado incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo, para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998, fecha en la que se hallaba vigente el V Convenio Colectivo. Ese Acuerdo, en su artículo 2 , dice lo siguiente: < 1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión. 2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente. 3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos. El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado. 4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original. 5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay. 7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente. Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor. 2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces. 2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho. 3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención. 4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas. 5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente.

Las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 601 )] y 17 de diciembre de 2014 (RJ 2015, 870)], dictadas en supuestos en que se reclamaba una concreta modalidad del complemento de nocturnidad, complemento singular de puesto de trabajo, cuyo reconocimiento está reservado por el convenio de aplicación a la CIVEA, en el ámbito del personal laboral al servicio de la Administración del Estado, han declarado lo siguiente: <... Ante tales términos del Convenio Colectivo, aparece claramente querido por los negociadores del mismo que al complemento singular de puesto sólo serán acreedores aquellos trabajadores que desempeñen un puesto de trabajo al que previamente se le haya reconocido aquella condición de 'singular' por la CIVEA, por lo que sólo en tal caso puede ser reclamado por vía judicial, y sólo en tal caso puede serle reconocido el mismo a un trabajador por mucha especialización o singularidad que tenga el puesto de trabajo desempeñado, pues hacer lo contrario supone desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37 de la Constitución y el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores .

La doctrina establecida en la primera de estas sentencias ha sido acogida, al resolver un supuesto idéntico al que es objeto del presente recurso de suplicación, por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de abril de 2013 (JUR 2013, 225268), aunque en la misma se afirma erróneamente que la fecha de aquella es la de 8 de diciembre de 2012. Y aunque las sentencias citadas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no analizan supuestos de reclamaciones del plus regulado en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía (LAN 1996, 466), la cuestión jurídica que se resuelve en las mismas es sustancialmente idéntica, a saber, la reclamación de un complemento singular de puesto de trabajo, en este caso el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, cuyo reconocimiento se reserva en el Convenio de aplicación a una Comisión paritaria de empresa y trabajadores, con lo que la doctrina de dichas sentencias debe ser aplicable también a la acción ejercitada en la demanda.

Por ello, la Sala, rectificando anteriores pronunciamientos, y aun constatando el largo tiempo transcurrido desde la solicitud del plus por parte de los demandantes, aplica los criterios contenidos en las referidas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y considera que el derecho al plus reclamado solo nace desde el momento en que haya acuerdo de la Comisión del Convenio al respecto, sin perjuicio de que sus efectos se retrotraigan al día de la solicitud formulada. Así que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda no ha incurrido en infracción alguna de los preceptos que cita la parte recurrente lo que conduce a la Sala a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.' Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, en Sentencia núm. 2821/2016 de 27 octubre .

JUR 2016259859, en el mismo sentido ha dicho lo siguiente: 'La Consejería recurrente denuncia la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía y del Acuerdo de la Comisión del 11 de diciembre de 1997, que como ANEXO figura en el citado Convenio, con el argumento de que obra informe favorable del Centro de prevención de riesgos laborales sobre las circunstancias para el reconocimiento de los pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

El motivo del recurso debe estimarse conforme a precedente STSJA Sevilla nº 637/16 de 3 de marzo rec 856/15 .

El art. 58.14 del VI Convenio del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, vigente en el periodo al que se contrae la reclamación que figura en la demanda que encabeza el procedimiento, dispone que 'los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen. Se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de peligrosidad y toxicidad, a medida que por la administración se tomen los medios adecuado para subsanar las condiciones toxicas o peligrosas que le dieran origen. Además, de las circunstancias a las que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de valoración y Definición de puestos de trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonarán al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1.998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que, si es positiva, tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente.

La solicitud del plus en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria, tal como ya se razonó en las SSTS 20-1-04 ROJ 106/2004 y 13-12-02 ROJ 8383/2002 : 'Se trata, por tanto, de un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria.'.

Luego si no se ha instado el reconocimiento del plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad ante la Comisión del Convenio, ni existe pronunciamiento de la Comisión del Convenio, concediendo o denegando el plus salarial, ni siquiera propuesta favorable de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, no es posible su concesión anticipada por los tribunales, pronunciándose en este sentido la STS de 13 diciembre 2002 (RJ 1963), en la que declaraba que estamos 'ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad'. Por su parte, el antecitado Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses citados, que se inicia con la petición expresa del interesado e instaurando un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus.

En suma, la solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria.

Partiendo de lo precedente, no es posible conminar a la Junta a que abone un plus para cuya concesión carece de facultades, ni tampoco es procedente que por un órgano judicial se supla la actuación de una Comisión Paritaria, pues con ello se privaría de eficacia al propio convenio y se atentaría a la libertad de la contratación colectiva. Sólo puede reclamarse a la Consejería de Hacienda el pago del plus cuando la Comisión Paritaria haya reconocido que en el puesto del trabajador que lo pide concurren las condiciones exigidas para ello, es decir, las circunstancias de riesgo, no especificadas, que justifiquen su percibo, razones por las que se ha incurrido en la vulneración jurídica que se imputa en el recurso, por lo que se impone su revocación.' Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, viene manteniendo un criterio contrario al anteriormente expuesto. Así en Sentencias como la núm. 617/2002 de 19 febrero (AS 20021330), según la cual: ' Y en este sentido se hace preciso decir, a modo de introducción de este problema, lo que ha sido constante de este Tribunal cuando se ha enfrentado al meritado art. 50 del Convenio Colectivo en cuestión. En dicho sentido se ha mantenido que el percibo del referido plus no se subordina a un citado informe por cuanto si bien las partes pueden acordar, dentro del amplio margen de la negociación que posibilitan los arts.

82.2 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores , el sometimiento a un determinado informe o decisión administrativa que, hasta tanto el mismo no se produzca, actúa a modo de requisito preprocesal, no puede otorgarse a la Comisión del Convenio el reconocimiento en concreto de este derecho. Es decir, puede normarse en Convenio Colectivo el carácter penoso o peligroso de un determinado puesto de trabajo e introducir en Tablas Salariales su repercusión en el ámbito salarial pero, en lo que respecta a un caso singularizado y concreto, la Comisión carece de facultades resolutorias.' Y este es el criterio que entiende esta Sala del TSJ de Granada que seguir manteniéndose en el caso que ahora nos ocupa, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. En efecto, el actor, según consta en el informe emitido por la Consejería, solicitó este plus el día 21 de enero de 2014, hecho que no se ha controvertido, y según el hecho probado noveno de la sentencia impugnada, la demandada informa en fecha 18 de febrero de 2016 que el procedimiento está pendiente de tramitación. Es decir, que más de dos años después, el actor no ha obtenido respuesta alguna de la Comisión a su solicitud y, este Tribunal considera que el espíritu de la norma convenional, cuando atribuye competencia para decidir a la Comisión del Convenio sobre el derecho a obtener este complemento salarial, no es dejar al absoluto arbitrio de la misma su reconocimiento, excluyendo la posibilidad de que los Tribunales examinen la oportunidad de la decisión adoptada por dicho órgano paritario.

La falta de resolución, trascurridos más de dos años desde su solicitud por el trabajador, no puede suponer la imposibilidad de éste de acudir al Juzgado para que se pronuncie sobre su derecho. Desde luego, de la lectura del procedimiento regulado, según hemos visto anteriormente, para el reconocimiento de este complemento por la meritada comisión, se desprende que las partes negociadoras pretendían someter a un plazo lógico la tramitación del mismo. Así, aunque no se concreta el plazo total para ello, si se dice que, tras la solicitud, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará una serie de informes, que la Subcomisión estudiará y si, tras este estudio, la misma no considerara posible decidir, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo. Y concreta que el plazo máximo para el desarrollo de estas fases será de tres meses, salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

En efecto, el primer criterio de interpretación de los contratos ( artículos 1281 y siguientes del CC ) es que hay que estar al sentido literal de sus cláusulas si sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, criterio que es el mismo que nos establece el art. 3.1 del mismo Código Civil para la interpretación de las normas, (según el sentido propio de sus palabras). Así se desprende de la doctrina que expuesta al respecto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 (RJ 2007, 6098), según la cual: 'los criterios hermenéuticos que para los pactos colectivos proclama la doctrina jurisprudencial, y muy especialmente sus afirmaciones siguientes: (a) la relativa a que el carácter mixto de aquéllos - norma de origen convencional/ contrato con eficacia normativa- determine que en su interpretación haya de atenderse tanto a las reglas que se refieren a las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la relativa a los contratos, esto es, los arts.

3 , 4 y 1281 a 1289 CC ( sentencias de 13/06/2000(RJ 2000, 5114) -rec. 3839/1999 -; 16/10/01 (RJ 2002, 2459) -rec.

33/01 -; 10/06/03 (RJ 2003, 3828) -rec. 76/02 -); (b) la de que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC ], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC ] que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 (RJ 1994, 6323) -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación [ STS 29/09/86 (RJ 1986, 5191)] ( STS 20/03/90 (RJ 1990, 2192) -infracción de Ley-); y (c) que las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ SSTS 01/04/1987 (RJ 1987, 2482 ) ; y 20/12/88 (RJ 1988, 9736)], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro [ SSTS 22/06/84 (RJ 1984, 3257)] o que se admita -sin aclarar- lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación en el primer supuesto las palabras empleadas [ SSTS -Sala Primera- 20/02/84 (RJ 1984 , 694) ; 04/06/84 (RJ 1984, 3273 ) ; y 15/04/88 (RJ 1988, 3171)], y en el segundo la intención evidente de los contratantes ( STS 30/01/91 (RJ 1991, 196) - infracción de Ley-)".

En este caso, del conjunto de la regulación del procedimiento se desprende que el propósito de las partes es someter a la previa resolución de la Comisión paritaria el análisis de la procedencia de conceder o no el meritado plus, y ello dentro de unos plazos lógicos de resolución. Y, una vez cumplido por el trabajador el requisito de solicitar la concesión de dicho plus, si la Comisión contesta en sentido negativo o simplemente no contesta, no existe fundamento para pensar que le esté vetado a aquel el recurso a los Tribunales'.

Así las cosas, esta Sala desestima el recurso en relación con este motivo de censura jurídica.



TERCERO.- Según el recurso que ahora resolvemos, la sentencia impugnada habría incurrido igualmente en la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Pues bien, ciertamente, tal y como se indica en el recurso, para que proceda la concesión de este plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad es preciso que conste expresamente la concurrencia de riesgos concretos en el desempeño de las funciones del trabajador que lo solicita. Así, por ejemplo, se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2017 de 21 septiembre (RJ 20174303), esto es, tiene que existir constancia expresa de riesgos concretos y extraordinarios en la actividad laboral de quien lo reclama.

Según la Sentencia núm. 1095/2016 de 21 diciembre (RJ 2016 6707): ' Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del antedicho artículo 58.14, la última de ellas en sentencia de 26/10/2016 (RJ 2016, 5601), rcud. 1857/2015 , y en las anteriores de 23-10-08 (recurso 2947/0 ) ( RJ 2009, 124), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08 ) ( RJ 2009, 2221), 17/9/2009, rcud. 1736/2008 (RJ 2009, 6159).

Como recuerda la de 17 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 6159), invocando las de 8 de abril (RJ 2009, 2221) y 26 de enero de 2009 (RJ 2009, 1437), 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998) (LAN 1998, 60), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'.

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente:'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (RJ 2000, 3947) (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos.

Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.' La anterior doctrina nos lleva a concluir que en el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala procede la concesión del plus litigioso, tal y como ha considerado la juzgadora a quo, por lo que procedería desestimar esta censura jurídica formulada en el recurso, por cuanto no consta que se hayan eliminado en el caso del puesto de trabajo de los actores las condiciones de penosas, tóxicas o peligrosas en las que desarrolla de forma habitual su trabajo. Y es que, según los hechos probados de la sentencia recurrida, los cometidos encomendados a los actores se desarrollan, durante gran parte de la jornada laboral, a la intemperie, a alturas de entre 1.600 y hasta los aproximadamente 3.480 metros del Mulhacén, también en épocas de verano e invierno, en este último caso expuesta a nevadas, heladas y temperaturas por debajo de 0º C.

Los demandantes, para la adecuada realización de sus funciones, ha de realizar desplazamientos a pie por senderos y por la sierra, por zonas susceptibles de estar cubiertas de nieve y hielo en temporada invernal, con exposición a riesgos derivados de las altas y bajas temperaturas, caídas al transitar por terreno irregular y/o resbaladizo y eventuales picaduras de insectos o víboras.



CUARTO.- Se alega también en el recurso la infracción del artículo 5 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico- financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 7 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y con el artículo 20, apartados 2 y 4, de la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2015, artículo 12.2 de la Ley 1/2015, de 21 de diciembre, de Presupuestos de la Junta de Andalucía para 2016 y artículo 19 de la ley 48/2015, de 29 de octubre, Generales del Estado para el año 2016; artículo 18.2 de la Ley 3/2017, de 27 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y Disposición Adicional Cuarto de la Ley 5/2017, de 5 de diciembre, de la Ley del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2018.

Pues bien, esta cuestión jurídica ha sido resuelta también de forma reiterada por esta Sala, así en la Sentencia a la que antes hemos hecho referencia, dictada en el seno del recurso nº 1622/16, en fecha 15 de diciembre de 2016, en los siguientes términos, a los que ahora nos remitimos para resolver en el mismo sentido: 'El referido artículo 5 de la Ley autonómica, Ley 3/2012 , establece que ' los acuerdos y pactos firmados con las organizaciones sindicales, respecto del personal funcionario y estatutario, y las cláusulas contractuales o condiciones reguladas en convenios colectivos, respecto del personal laboral, permanecerán vigentes, si bien atendiendo la situación de excepcionalidad provocada por la alteración sustancial de las circunstancias económicas, se suspenden aquellas que contradigan lo dispuesto en la presente Ley'. Por su parte, el citado artículo 7 del Real Decreto-ley 20/2012 posibilita la suspensión o modificación de los convenios y acuerdos que afecten al personal laboral cuando concurra causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas. Por último, el artículo 22.cuatro de la ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, establece expresamente que la masa salarial del personal laboral 'no podrá incrementarse en 2013'.

Pues bien, esta Sala no considera que la sentencia recurrida vulnere ninguno de estos preceptos, que prevén la posibilidad de que la Administración tome medidas para paliar la situación de crisis, siendo el único que establece una medida concreta el artículo 22.cuatro de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, sin que el reconocimiento del deber de abonar un plus previsto en el convenio de aplicación suponga que se incremente la masa salarial del personal laboral. Además dicha norma se refiere al año 2013 y el plus ahora reclamado se refiere al año 2014 en adelante'.



QUINTO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC, si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 €uros en los recursos de suplicación.

La interpretación jurisprudencial del artículo 233 de la LPL (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) venía concluyendo: que no se puede imponer las costas al perdedor de la oposición que impugnó el recurso en apoyo de la resolución recurrida; que no procede la imposición de costas al recurrente que vio estimada alguna de sus pretensiones, pues su actuación procesal demostró tener justificación; y que en caso de que frente a una misma resolución recurrieren las dos partes y ambos recursos se desestimaren, si el recurrente no gozare del beneficio de justicia gratuita, procedería la condena en costas limitada a las derivadas del escrito de impugnación de la contraria ( STS 20.11.2001 Ar.2000/359).

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 200 €uros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra Sentencia dictada el día 17 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, en los Autos número 517/17 seguidos a instancia de DON Evaristo y DOÑA Africa , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra las mencionadas recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 200€ en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2776.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2776.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'