Sentencia SOCIAL Nº 1720/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3121/2021 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1720/2022

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3121/2021, interpuesto por Leandro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE JAÉN, en fecha 13/07/2021, en Autos núm. 447/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Leandro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA S.L., CELEMIN & FORMACIÓN S.L., EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, APROMPSI (ASOCIACIÓN PROVINCIAL PRO MINUSVÁLIDOS PSÍQUICOS DE JAEN), CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L., AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, FUNDACIÓN SAMU y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/07/2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-D Leandro mayor de edad con DNI núm. NUM000 ha prestado servicios, como trabajador fijo discontinuo, con categoría de de auxiliar técnico educativo, (actualmente denominado técnico de integración social) con jornada parcial de 25 horas/semana, percibiendo un salario mensual bruto en el año 2017 y 2018 conforme refleja en demanda y en 2019 según escrito de ampliación por cuenta y bajo la dependencia de empresas adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, subrogándose cada empresa en la relación laboral que la actora mantenía con la anterior adjudicataria, durante los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

---CELEMIN & FORMACION S: 22/11/2010 a 22/06/2011: 12/09/2011 a 22/06/2012; 17/09/2012 a 21/06/2013; 10/09/2013 a 23/06/2014; 10/09/2014 a 22/06/2015;

---APROMPSI: 17/09/2015 a 23/06/2016

--EULEN SERVICIOS SOCIOSANIATARIOS SL: 12/09/2016 a 23/06/2017: 15/09/2017 a 22/06/2018

--FUNDACION SAMU: 10/09/2018 a 21/06/2019

--AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA: 10/09/2019 a 23/09/2019

--FUNDACION SAMU: 24/09/2019 a 7/10/2019;

--CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILON 8/10/2019 a 21/10/2019

--FUNDACION SAMU: 22/10/2019 ; fecha de baja 7/02/2020.

En fecha 23 de febrero de 2019 el actor solicito de la empresa FUNDADION SAMU disfrute de excedencia voluntaria que le fue concedida

El actor no ha impugnado a la finalización de ninguna de las relaciones temporales señaladas, ni cuestiona las causas alegadas como motivo de su contratación.

Rige entre las partes el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad, BOE de 9.10.2012, XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad BOE de 4.07.2019.

SEGUNDO.-Que el actora solicitó el 23/01/2020 EXCEDENCIA VOLUNTARIA a la empresa FUNDACION SAMU SL habiendo aceptado la empresa de conformidad con el artículo 54 del XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a personas con Discapacidad.

El trabajador continua en excedencia voluntaria última prórroga concedida por FUNDACION SAMU el 4 de junio de 2020.

TERCERO.-La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, como entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, en el marco de la planificación y la dirección de la Consejería competente en materia de educación, tiene como fines la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza, cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

La prestación del servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales se ha realizado por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, conforme a lo establecido en la Orden de 18 de enero de 2006, Orden de 15 de enero de 2014, Orden de 4 de marzo de 2014 y Orden de 2 de junio de 2014, por la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las facultades que el ordenamiento jurídico atribuye al órgano de contratación para contratar en relación con los servicios complementarios para la atención del alumnado con necesidades educativas especiales en los centros públicos dependientes de la Consejería de Educación.

En los diferentes pliegos de Prescripciones Administrativas se dispone en materia de Subrogación del personal: 'A los efectos previstos en el artículo 130 de la LCSP, y en los correspondientes convenios colectivos sectoriales en relación con la subrogación del personal, se facilitará a los licitadores en el PCAP un anexo con la relación de las personas trabajadoras que estén prestando el servicio de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales en la actualidad en los centros objeto del presente contrato' (sirva de ejem. Expte. NUM001)

Y, en materia de 'Coordinación, Control, Supervisión e Información de la prestación del servicio, Seguimiento del Contrato', se dispone: 'La persona contratista aporta su propia dirección y gestión al contrato, siendo responsable de la organización del servicio, de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, en los términos del artículo 311 de la LCSP.

La persona contratista dispondrá, para la ejecución del contrato, de una estructura jerarquizada, que se precisará en el estudio organizativo del servicio, que se hará responsable de impartir a sus trabajadores las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo.

Es responsabilidad de la persona contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo al contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquier otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto. (...)'.

CUARTO.-El Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas esenciales en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén recoge como funciones propias de un Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas especiales las siguientes:

a. Acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo dando el soporte necesario para el uso de las ayudas técnicas al desplazamiento que el alumnado precise o facilitando la supervisión de los desplazamientos autónomos, con ayuda parcial o no autónomos, en los recorridos inter clases, asistencias al cuarto de baño (facilitando la transferencia al inodoro, camilla u otros utensilios) procurando una adecuada relación con el resto de compañeros y compañeras.

b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: -aseo y limpieza -vestido -salud y seguridad

c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del centro educativo

d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia.

e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas

f. Participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende

g. Colaborar con el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

h. desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

QUINTO.-La prestación del servicio por parte de la actora se determinaba por la Dirección del Centro Educativo respectivo, dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de clausulas administrativas particulares de cada contrato público que otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales.

El actor no dependía laboralmente del Equipo directivo escolar

La actividad desarrollada por el actor consiste en la atención a los alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan de apoyo, acompañamiento y asesoramiento en conductas sociales, hábitos de higiene, etc..., no teniendo la misma participación en tareas generales de vigilancia de otros alumnos del centro

El demandante ha percibido sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios que es la que, asimismo, ha fijado su horario de acuerdo con lo estipulado en el contrato de trabajo y en el contrato de adjudicación del servicio, no existiendo coincidencia entre el suyo y el horario del personal docente dependiente de la Consejería codemandada.

El actor ha prestado sus servicios de lunes a viernes, de 9 a 14 horas.

El actor ha figurado de alta en las empresas identificadas en el hecho probado primero, quienes le abonaban el salario.

Los empresas para las que el actor ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por el actor. La Sra. Casilda como coordinadora de FUNDACION SAMU SL ha tramitado la solicitud de excedencia voluntaria y ha proveído de una persona sustituta el puesto ocupado por el actor.

La actora no realizaba funciones docentes/educativas, sino auxiliares, tales como higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase a los menores con necesidades educativas especiales, apoyo y supervisión en el recreo.

El material específico de los Alumnos con necesidades educativas especiales, así, sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo.

QUINTO.-La Fundación SAMU es una entidad privada de carácter fundacional sanitario, formativo y de asistencia social en general que persigue la consecución de fines de interés general sin ánimo de lucro entre los que se encuentran la protección de proyectos de asistencia y educación sanitarias en zonas deprimidas, con la finalidad de arraigar una cultura y bienestar sanitario en sectores de la población marginales o más bien necesitados de una acción protectora. Dentro de dichos sectores se incluyen - entre otros - la tercera edad, la infancia, los discapacitados físicos y psíquicos y sus familias, las personas en migración y cualquier otro grupo similar que requieran los servicios propios de la Fundación.

CELEMIN & FORMACION SL: El proyecto empresarial está basado en el diseño y desarrollo de un proyecto referente a la gestión integral de los servicios a otras entidades, especialmente en lo referente a servicios sociales y dirigido a los diferentes colectivos, Infancia, juventud y Mayores, estando especializados en la prestación de servicios sociales a la comunidad.

APROMPSI, Asociación declarada de utilidad pública, la Cartera de Servicios Sociales de APROMPSI, reúne un conjunto de servicios sociales especializados para las personas con discapacidad intelectual y sus familias.

EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA , empresa perteneciente al Grupo EULEN, grupo que proporciona servicios especializados que se organizan en diferentes lineas de actuaciones entre ellos servicios socio sanitarios y sociales

AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA, empresa especializada en la gestión integral de servicios deportivos, culturales, de educación, formación y gestión administrativa.

CENTRO DE FORMACION MARCOS BAILEN SL, dedicada a la organización, coordinación, dirección, desarrollo cursos formación, presenciales, en el domicilio social u -otros centros; o a distancia o mediante Internet, teleformación. 3

SEXTO.-El ámbito personal del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta de Andalucía incluye a todo el personal que, con relación jurídico laboral, preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a las dotaciones presupuestarias aprobadas para el personal laboral en el Estado de Gastos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ámbito de la actividad propia de la Administración de la Junta de Andalucía, art.1 y 2 del citado Convenio.

El art.3 excluye de su aplicación al personal con contrato laboral que preste sus servicios en Empresas públicas, sea cual fuere la participación de la Junta de Andalucía en las mismas, así como al personal que preste sus servicios en empresas públicas o privadas cuando las mismas tengan suscrito contrato de obras o servicios con la Junta de Andalucía u Organismos Autónomos de ella dependientes, de acuerdo con la legislación estatal vigente en materia de contratos administrativos de las Administraciones Públicas, incluso en el caso de que las actividades de dicho personal se desarrollen en los locales de las unidades administrativas de la Junta de Andalucía.

SEPTIMO.-Los trabajadores, con categoría profesional de Personal Técnico en Integración Social (PTIS) que prestan servicios para la Junta de Andalucía realizan una jornada semanal de 35 horas (32 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo en el centro, más 3 horas semanales para la preparación y organización de actividades y preparación profesional del trabajador).

El actor no ha prestado servicios los meses de julio y agosto.

OCTAVO.-La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén .

NOVENO.-La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 25/07/2018 turnada en este Juzgado el 26/07/2018 y se solicitaba el dictado de sentencia, de acuerdo con el suplico de la misma, se conceda la petición de adscripción de la trabajadora como personal indefinido de la CONSEJERIA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con los derechos legalmente establecidos, con antigüedad desde el 22/11/2010 y abonar la cantidades diferenciales entre los salarios percibidos y los que debió percibir según convenio del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, desde una anualidad anterior a la fecha de demanda, (por un importe de 18187,42 )€ hasta fecha de sentencia más los intereses de mora correspondientes, procediendo a su pago. Con escrito de ampliación de cantidades hasta el mes de octubre de 2019 reclamando un total de 40701,08 euros mas el interés por mora y posterior escrito en reclamación de cantidades hasta enero de 2020 un total de 44030,78 euros mas los intereses correspondientes

Las cantidades reclamadas se corresponden a jornada completa (y no a la que resulta proporcional a la jornada parcial prestada por el actor) y como trabajador fijo a la categoría de monitor de educación especial (hoy denominado Personal Técnico en Integración Social), conforme a las retribuciones del personal de la Junta de Andalucía

DECIMO.-El actor por el periodo reclamado de junio de 2017 a enero de 2020 ha percibido la cantidad de 27,134,88 euros; no ha prestado servicios los meses de verano y la jornada del periodo reclamado desde el curso 2017/2018 ha sido de 25 horas semanales. El salario que se correspondería con el que percibe personal de la Junta habrá de determinarse de conformidad con las condiciones laborales del actor según Convenio Colectivo del Personal de la Junta de Andalucía para Grupo III'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Leandro, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El trabajador demandante, con el vínculo laboral de fijo discontinuo, con la categoría profesional actual de Personal Técnico de Integración Social -PTIS- (antiguo monitor de educación especial), jornada parcial de 25 horas a la semana, percibiendo un salario bruto en el año 2017 y 2018 conforme refleja la demanda y en el 2019 según escrito de ampliación, ha venido prestando sus servicios con alumnado de necesidades educativas especiales (ACNEE), en los centros docentes públicos titularidad de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, en la provincia de Jaén, siendo contratada por una serie de empresas que resultaron adjudicatarias del servicio, subrogándose cada una de ellas en la relación laboral que con anterioridad mantenía el actor. Así se especifica en el hecho probado primero de la sentencia de instancia recurrida.

2. El referido trabajador, con fecha registro de 25-07-2018, formuló demanda, esgrimiendo acumuladamente la acción de Cesión Ilegal y de Reclamación de Cantidad por las diferencias salariales que debiera haber percibido a jornada completaen aplicación del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en el periodo temporal que discurría desde junio del 2017 a enero del 2020, por importe de 44.030,78€ más el interés (10%) fijado a la fecha del acto del juicio oral, por importe de 12.385'22€, con las ampliaciones de demanda que se fueron produciendo.

3. Fueron partes demandadas:

* Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

* Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

* Fundación Samu.

* Apromsi (Asociación Provincial Pro Minusválidos Psíquicos de Jaén).

* Eulen Servicios Sanitarios SL

* Al Alba Ese Granada Almería SL.

* Celemín y Formación SL

* Centro de Formación Marcos Bailón SL

* Fogasa.

4. Al acto del Juicio oral, solo comparecieron la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, la Agencia Pública Andaluza de Educación y la empresa Fundación Samu.

5. La sentencia dictada en la instancia, no apreció la existencia de cesión ilegal, desestimando íntegramente la demanda.

6. Contra la indicada sentencia, se formuló recurso de suplicación por el trabajador demandante, sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de la sentencia (páginas 6 a 17), la revisión de los hechos declarados probados (páginas 17 a 36) y a la censura jurídica (páginas 36 a 82), respectivamente al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS.

Dicho recurso se estructuraba, en un primer motivo de nulidad de la sentencia, por falta de motivación, error de valoración de la prueba, error en la aplicación e interpretación del derecho y falta de precisión, pretensión y congruencia.

Un segundo motivo, por el que se solicitaba la revisión de diez hechos probados.

Y un tercer motivo, destinado a la censura jurídica, el que a su vez se desdoblaba en dos subapartados. El primero, destinado a la cesión ilegal y, el segundo, a la reclamación de cantidad, concluyendo con la súplica de que se:

'dicte en su día Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos:

a) Tenga por presentado en tiempo y forma Recurso de Suplicación.

b) Reponga los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción alegada en el Motivo Primero del Recurso, o subsidiariamente resuelvaesa Ilma. Sala, por economía procesal, revocando la sentenciade instancia y estimando la pretensión de esta parte en cuanto a conceder que se ha producido cesión ilegal de la trabajadora desde el inicio de la prestación del servicio el 22/11/2010, en la que el empresario real es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con adscripción como Personal Laboral indefinido no fijo continuo a tiempo completo a la misma y categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial). Así mismo, condene a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a abonar las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir desde junio de 2017 a enero de 2020por un importe de 44.030,78€., más el 10% delinterés anual, que a fecha de vista oral correspondería la suma de 12.385,22€, osubsidiariamentela adscripción a la Consejería de Educación con otro carácter laboral (indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo) y abonar las cantidades por diferencias salariales proporcionales.

c) Estime la Adición, supresión y/o Modificación de Hechos Declarados Probados alegados en el Motivo Segundo de este Recurso.'

8. El indicado recurso, fue impugnado por la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía y por la Agencia Pública Andaluza de Educación.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso, se interesa la nulidad de la sentencia recurrida, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, invocándose la infracción de:

- artículo 24 CE.

- artículo 97.2 LJS.

- artículo 218, 317 y 319 LEC

- artículo 124.3 y 132 Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo.

- Artículos 72 y 77 del Decreto 328/2010, de 13 de julio por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial.

Dichos preceptos, se alegan en relación a los principios de motivación, valoración de la prueba, aplicación e interpretación del derecho, precisión, pretensión y de congruencia de la sentencia.

Alegándose que los autos no están foliados, al haber sido incorporados al portal Adriano, y cuya foliación se efectúa por bloques.

En síntesis, se alega en primer lugar, que existe indefensión por falta de valoración de pruebas aportadas por la actora (en concreto documentos 37 a 44 certificados firmados y sellados por la secretaria CEIP MAESTROS ARROQUIA MARTÍNEZ de jódar (Jaén) con el VºBº del director del mismo centro público educativo y del CEIP LA PAZ de Torrequebradilla (Jaén), e invoca el artículo 317.5 y 6 LEC.

Teniendo el Director potestad para visar las certificaciones y documentos oficiales expedidos por el centro según el artículo 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006, de 3 de mayo, y el artículo 72 del Decreto 327/2010 de 13 de julio. Y en el caso de los secretarios, tienen facultades para expedir certificaciones y dar fe, según las competencias que se establece en el artículo 77 del Decreto 327/2010 de 13 de julio por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria ( arts. 70 y 74 del Decreto 328/2010 de 13 de julio), y se alega que la supresión del valor probatorio de esas certificaciones que tienen pleno valor probatorio como documento público ( art. 319 LEC) provocan indefensión material a esa parte ( STC 185/2007 de 10 de septiembre).

Se prosigue efectuando una valoración de diferentes documentos, señalando que la sana crítica está limitada para la valoración de determinados documentos para fijar determinadas pruebas que se deben incluir dentro de los hechos probados ( artículos 1218 y 1225 CC, artículos 319.1 y 2 y 326.1 LEC).

2. Se prosigue, aduciendo que la sentencia de instancia presenta diversas incongruencias:

- No les da valor a los certificados alegados, pero sí le da credibilidad a otros documentos con el visto bueno del mismo director, como son los partes de ejecución del Servicio, cumplimentados por la trabajadora como registro de su horario que ella misma mandaba a la empresa (hecho probado quinto). No dando valor a las certificaciones que se pronuncian sobre las funciones del actor.

3. Error del Juzgador de instancia, al confundir las funciones educativas con el personal docente (maestros o profesores) y las funciones asistenciales o auxiliares con el personal no docente (Personal Técnico de Integración Social). Enseñar a comer o a asearse, etc, son funciones educativas.

4. La Juzgadora no se pronuncia en cuanto a los hechos cuarto, séptimo, octavo, noveno, décimo, décimo primero, décimo segundo, décimo tercero y décimo cuarto de la demanda, invocando toda la legislación que ampara uno de los motivos de la solicitud de estimación de la demanda.

5. Tampoco se pronuncia sobre el fraude en la contratación de la parte actora, por las licitadoras. Se solicitó que, para el caso de estimarse la cesión ilegal, que el carácter de fija discontinua estaba en fraude de ley, al ser la actividad desarrollada en fechas ciertas ( art. 16 ET). Además, de que el artículo 21 del XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de personas con discapacidad, prohíbe este tipo de contratos en centros educativos. Así consta en sendos requerimientos de la Inspección de Trabajo a dos licitadoras (Celemín & Formación SL y Eulen Servicios Sociosanitarios SA), por lo que la relación laboral debió ser indefinida a tiempo completo.

Y se concluye, pidiendo la nulidad de la sentencia o, subsidiariamente, por economía procesal, que se revisen los hechos probados y las pruebas aportadas y no valoradas por la Juzgadora de instancia, y que sea el Tribunal el que resuelva, estimando las pretensiones de la demandante.

TERCERO.- 1. Lo realmente invocado por el recurrente, es la incongruencia interna de la sentencia, que viene siendo entendida como la falta de coherencia lógica, en el sentido de ausencia de relación entre los razonamientos de la sentencia y el fallo ( STS 4.3.1996) o, de manera más completa, la ruptura de la concatenación de todas sus partes como ilación racional que conduce al fallo, manifestada en la falta de correlación entre los presupuestos de hecho y de derecho, o los de éstos o aquellos con el fallo ( STC 54/2000, de 28 de Febrero). En dicho sentido, puede generar indefensión a las partes, pudiendo afectar a derechos fundamentales consagrados en el artículo 24 CE, con el consiguiente efecto anulatorio.

2. Además se aduce, que existe incongruencia omisiva por falta de valoración de determinados medios probatorios. Y, además, se discrepa sobre otros contenidos de la sentencia, en relación a lo que se comprende bajo el concepto de educación. Así como sobre el alegado fraude en la contratación y la normativa invocada.

3. El Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 (RJ 1990 , 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

4. En cuanto a la falta de motivación, por considerar la parte recurrente que no se efectúa una exposición sobre la valoración de los medios de prueba con claridad y precisión, no cabe su estimación, dado que la sentencia de instancia, en su fundamento primero, valora dichos medios probatorios especialmente los denominados por el recurrente certificados, diciendo ' la mayor parte de los mismos carecen de la citada condición de certificado, pues o no han sido emitidos por el citado Secretario con relación a datos obrantes en un archivo o registro público, luego carecen de la fuerza probatoria establecida en el art. 319.1 de la LEC ., ni tampoco son documentos administrativos que recojan hechos, actos o estados de cosas, que gozan de la fuerza probatoria prevista en el punto 2 del citado precepto; o solo han sido emitidos por el Director del Centro reuniendo la naturaleza de prueba testifical documentada.'

Todo ello, sin perjuicio de que el artículo 24.1 de la Constitución Española, no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995).

Por lo que no existe la referida incongruencia omisiva.

5. Igualmente se basa la nulidad en la imputación de un error por la Magistrada de instancia, desde la subjetiva posición del recurrente, al confundir las funciones educativas con el personal docente (maestros o profesores) y las funciones asistenciales o auxiliares con el personal no docente (Personal Técnico de Integración Social). Y afirma que, enseñar a comer, a, asearse, etc, son también funciones educativas

La mera discrepancia jurídica de la parte, sobre valoraciones razonadas en la sentencia de instancia, conforme a las facultades que le confiere a la Magistrada el artículo 97.2 LJS, no es sustento jurídico para la nulidad pedida.

6. En cuarto lugar, tampoco es admisible fundar la nulidad en la falta de respuesta pormenorizada a cada uno de los alegatos contenidos en la demanda, dado que lo constitucionalmente exigible es la respuesta a las pretensiones de la parte, y no a las alegaciones, lo que efectivamente efectúa la sentencia recurrente.

7. En quinto lugar, se aduce la falta de contestación al fraude en la contratación, solicitando la parte ' para el caso de estimarse la cesión ilegal, que el carácter de fija discontinua estaba en fraude de ley, al ser la actividad desarrollada en fechas ciertas ( art. 16 ET )...', y al no estimarse la cesión ilegal, decae el alegato sobre el fraude.

8. En sexto y último lugar, se discrepa sobre el contenido del hecho probado quinto, ya que, no compareciendo todas las empresas, no se puede tener por probado que todas le han controlado al demandante, la asistencia y el horario.

La mera discrepancia sobre el contenido de un hecho probado, en relación con los medios probatorios desplegados y partes litigantes asistentes al juicio oral, no es causa de nulidad, ya que no se produce indefensión material, entendida como imposibilidad o restricción de los derechos de defensa de la actual recurrente.

Por lo que dicho motivo de nulidad de la sentencia, debe ser rechazado.

CUARTO.-A la vista del planteamiento efectuado en el motivo destinado a la revisión fáctica, se precisa efectuar las siguientes consideraciones en relación a la revisión fáctica y su valoración.

a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

b) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en S entencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808)n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que, además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que, dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

3. Tiene dicho esta Sala de lo Social del TSJ de Andalucía -Sede Granada- (Sent. 7-01-2010 Rec. 2248/2009) siguiendo al Tribunal Supremo, que ' el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( STS 26-09-1995).

4. Además, cada revisión fáctica debe ser objeto de una concreción específica sobre tres aspectos: i)La acreditación de que la prueba documental o pericial invocada, sostiene de forma literosuficientela redacción propuesta, sin conjeturas ni valoraciones subjetivas e interesadas de parte; ii)La acreditación del error patente en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia; iii)La relevancia o trascendencia de aquella revisión, para alterar por sí sola o en conjunto con el resto de las revisiones propuestas, el sentido del fallo.

5. Y precisamente dicho error burdo que exteriorice la equivocada valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia, como dice en su fundamento de derecho séptimo, la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-06-2018 (Rec. 67/2018, -la que ha sido recurrida en casación unificadora por HARK GMBH KG-):

'... es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto, se acumulan cuatro adjetivos:claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último, se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

6. Los medios de prueba admitidos y practicados en el acto del Juicio Oral, bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, determinan que, salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, el Magistrado de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

7. La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

En dicho sentido se sitúa la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de 12-05-2008 y 5-11-2008 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo exponiendo sobre el particular, que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar que hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316, 348, 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas específicas y concretas ( artículos 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889, 27), 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

8. Y dentro de esas reglas legales de valoración, en relación a la prueba documental, la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue en el artículo 319, entre documentos públicos y administrativos.

Los primeros, conforme al apartado primero del artículo 319, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

Los documentos administrativos, tienen una eficacia probatoria supeditada a la que sea reconocida por las leyes, y en defecto de normativa aplicable a tal fin, se tendrán por ciertos los hechos, actos o estados de cosas que se refleje en el documento, salvo que por otros medios de prueba se contradiga su contenido ( artículo 319.2 LEC). Es decir, dichos documentos, a diferencia de los primeros, ostentan una presunción de certeza iuris tantum, que permiten desvirtuar su contenido mediante prueba en contrario.

Los documentos administrativos, expedidos por funcionario público, comprendidos en el nº 6 del artículo 317 LEC, deben venir referidos a disposiciones y actuaciones de los órganos de la Administración que obren en archivos y registros públicos, fuera de dicho contenido se produce lo que doctrinalmente es conocido como una declaración de conocimiento, que puede ser combatida por prueba en contrario, como así acontece con la sentencia de instancia.

QUINTO. -En el segundo motivo del recurso, se interesa la revisión de los siguientes hechos:

1.A.-A.- Se solicita por la recurrente, la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado DÉCIMO PRIMERO, con la inclusión de lo determinado en los certificados no valorados por la Juzgadora de Instancia aportados por la actora (grupo de pruebas de la actora, documentos 37 a 48) y argumentados en el Motivo de Recurso Primero con la siguiente redacción:

'El actor ha prestado servicios en los siguientes centros educativos públicos: el CEIP MAESTROS ARROQUIA MARTÍNEZ de Jodar (Jaén), CEIP LA PAZ de Torrequebradilla (Jaén) y CEIP FERNANDO MOLINA de Albanchez de Mágina (Jaén).'

'El equipo Directivo (Director, Jefa de Estudios y Secretaria), junto con el Tutor, el Equipo de Orientación (PT, AL, Orientador, Médico), y los maestros especialistas, son los encargados de dirigir y coordinar en exclusiva las funciones de la actora como PTIS (Personal Técnico de Integración Social) (doc. 40 actora pág. 1012 ramo actora).

El centro es el encargado de establecer el horario laboral del PTIS, ajustándose a las necesidades del propio Centro y del alumnado con NEE' (doc. 41 actora pág. 1013 ramo actora).

El Centro es el que sufraga y facilita todos los recursos materialesque emplea el PTIS (Personal Técnico de Integración Social), para el desarrollo de sus funciones en el trabajo diario con el alumnado con necesidades educativas especiales (nee), usando fondos públicos provenientes de la Delegación Territorial de Educación en Málaga, así como de la Consejería de Educación, adscrita a la Junta de Andalucía (doc. 39 actora pág. 1011 ramo actora).

-- Realiza las siguientes funcionesen el centro:

-Recibir al alumnado con necesidades educativas especiales, desde su llegada al Centro y acompañarlo por las distintas dependencias, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e interacción social y educativa adecuados en el Centro.

- Atención y colaboración en vigilancia de recreos, clase, entradas y salidas, acompañamiento en actividades complementarias y extraescolares del alumnado con necesidades educativas especiales.

- Atención en actividades de la vida diaria, instruir y atender al alumnado en conductas sociales, comportamientos, auto-alimentación, salud y seguridad, hábitos de higiene, vestido y aseo persona cuando el alumno lo requiera.

- Atender bajo la supervisión del profesorado especialista, la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del Centro.

- Colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones Centro-Familia.

-Integración en el Equipo de Orientación para colaborar con tutores y resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, en las adaptaciones curriculares y en la elaboración y utilización de material didáctico del alumnado con necesidades educativas especiales.

-Colaborar en el desarrollo de las capacidades del alumnado con necesidades educativas especiales en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social. (Doc. 38 actora doc. pág. 1010 y doc 44 pág 1016 ramo actora) (doc 45 pag 1017 maro actora, doc 46 pag 1018 ramo actora y doc 48 pag 1020 no impugnados en los CEIP Fernando Molina de Albanchez de Mágina (Jaén) y CP Maestros Arroquia Martínez de Jodar (Jaén), donde también ha desarrollado sus funciones'.

-'Participa en el proceso de enseñanza-aprendizaje del alumnado con necesidades educativas especiales,manteniendo continuas reuniones: con la familia y con los distintos miembros del Equipo Docente del Centro(maestros de PT y AL, Orientadores, Médicos, Tutores, maestros Especialistas, Equipo de Monitores...), con el fin de llevar a cabo la programación establecida (objetivos, contenidos, metodología, actividades, recursos materiales). (Doc. 42 actora pág. 1014 ramo actora).

'Está registrado dentro del Programa oficial Séneca de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, como monitor de NEE del Centro (según la normativa vigente denominado PTIS) (doc. 43 actora pág. 1015 ramo actora) y (doc 47 pag 1019 no impugando).

Basa su pretensión, en el grupo de pruebas nº 37 a 48 (págs. 1009 a 1020 ramo demandante) Certificados de la Secretaria y VºBº del director del CEIP MAESTROS ARROQUIA MARTÍNEZ de Jódar (Jaén), CEIP La PAZ de Torrequebradilla (Jaén) y CEIP FERNANDO MOLINA de Albanchez de Mágina (Jaén) como autoridad pública ( art. 124.3 LOE), y deben ser tenidos en cuenta a los efectos previstos en el art. 319.2 LEC.

Y se alega, en orden a la relevancia, que radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y poner de manifiesto las circunstancias particulares del actor en el desempeño de sus funciones y el servicio en el centro educativo, donde queda de manifiesto que es el propio centro educativo el que ejerce de verdadero empleador y el que se beneficia de los frutos del trabajo de la misma, así como, que toda la aportación de los medios de producción los aporta el centro educativo y la dependencia jerárquica del equipo de orientación y directivo por parte de la actora, el control y registro de la jornada, por lo que evidencia el error de la Juzgadora a quo y por ende se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.

1.B.- La revisión propuesta no puede ser estimada por las siguientes razones:

* Al mantener inalterado el contenido del hecho probado quinto, resulta incompatible.

* La prueba consistente en el 'informe' del Director, no ratificado en el acto del juicio oral, carece de eficacia, dado que no cabe incluir en el personal administrativo que ostenta la fe pública, al director del centro, por ser autoridad, lo que no le confiere aquellas facultades de fedatario.

* Las certificaciones emitidas por el secretario con el visto bueno del Director, en relación a su valor probatorio, son comprensivas de declaraciones de conocimiento, cuyo contenido puede ser contradicho por otros medios probatorios, como así relata la sentencia de instancia (basándose en la testifical de la coordinadora Srª Casilda. Fundamento de derecho cuarto).

* Las funciones desarrolladas por el actor, son las señaladas en el pliego de prescripciones técnicas (hecho probado tercero).

* Laboralmente, el actor, no dependía del equipo directivo escolar (hecho probado quinto).

* En todo caso, la administración, puede y debe supervisar la ejecución de la contrata, así como dictar las instrucciones necesarias para la correcta realización de la prestación pactada ( artículo 52 RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , Ley de Contratos del Sector Público). Por lo que deviene en irrelevante, la revisión solicitada para poder variar el sentido del fallo.

* Dicha irrelevancia, así fue puesta de manifiesto, entre otras, por STS de 7-02-2022 (rcud 175/2022), aplicando la doctrina contenida en las deliberadas con el mismo resultado en RRCUD 1907/2020; 1903/2020 y 2715/2020, rechazando la existencia de cesión ilegal.

2.A.- Adición de otro nuevo hecho probado con el ordinal Décimo Segundo, y la siguiente redacción:

' En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica,figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería'

Basa su pretensión en Doc. 17 actora. Pag. 8 del documento, y pág. 190 del ramo de pruebas actora. Y en orden a su relevancia, radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y es una prueba de que la Intervención General de la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucía considera que el apoyo y asistencia a alumnos con necesidades educativas especiales llevada a cabo por los monitores de educación especial (ahora denominados Personal Técnico de Integración Social PTIS) es un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación. E igualmente, complementaria el motivo tercero del recurso, citándose a continuación una serie de sentencias de Tribunal Superior de Málaga y de esta Sala de Granada.

2.B.- Realmente lo pretendido, es una redacción fruto de la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, al considerar que, del hecho de la extinción e integración en la oferta pública de los Monitores de educación, ya se deriva la necesidad estructural del servicio, por lo que se desestima la revisión solicitada.

3.A.- Adición de nuevo hecho probado con el ordinal Décimo Tercero, y el siguiente tenor literal:

' Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra Celemín & Formación SL, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJ Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación'

Basa su pretensión en Doc. 8 actora pág. 149 a 154 ramo pruebas actora. Folio 3 de la prueba párrafos 5, 6, 7 y 8; folio 4 de la prueba, párrafos 2, 3 y 4 Informe ITSS.

Se alega a efectos de relevancia, que radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que la propia ITSS también considera que el servicio que realiza el actor debe tener una relación laboral como indefinida a tiempo completo o parcial y en ningún caso fijo discontinuo, así como, que se está produciendo cesión ilegal de trabajadores, compartiendo el criterio del TSJ. Estamos un requerimiento ante la empresa inicial en la licitación del servicio y prestación del mismo de la actora.

3.B.- Tampoco procede su admisión, por las siguientes razones:

* El actor, en enero del 2018 prestaba servicios para Eulen Servicios Sociosanitarios SA, no para Celemín & Formación SL.

* El informe de la Inspección de Trabajo, no tiene su origen en los presentes autos.

* Las valoraciones jurídicas del inspector actuante, no pueden sustentar la revisión fáctica (entre otras, STC nº 212/1990 de 20 de diciembre y STS 28-03-1989 RJ 1989, 1923).

4.A.- Adición de otro hecho probado con el ordinal Décimo Cuarto, y el siguiente tenor literal:

' Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centros públicos educativos de la provincia de Jaén'

Basa su pretensión en los Doc. 3 actora págs. 3 a 6 ramo pruebas actora. RPT de centros públicos educativos.

Se alega que la relevancia de esta adición fáctica radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y ratificar que existen actualmente ese mismo personal pero como Personal Laboral de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, en otros centros educativos de la provincia de Jaén (y en toda Andalucía) que realizan las mismas funciones y con unas condiciones laborales más favorables por lo que no hay justificación técnica para la externalización, ya que el servicio es estructural y propicia discriminación entre trabajadores externalizados y laborales de la administración. Cualquier sustitución o nueva plaza se puede y debe ocupar a través de bolsa de trabajo público, oposición u concurso ( art. 18 CC Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía).

4.B.- El que existan unos determinados trabajadores que presten servicios como monitor escolar y otros como Técnico Superior, resulta irrelevante conforme a las SSTS invocadas.

5.A.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal Décimo Quinto, con la siguiente redacción:

'El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009'48€/mes (SB- 757'48€ Compl Categoríade 428Â46 € Compl Puesto.- 246Â77 € anual, Plus Convenio.- 274Â85 € PPE-ADIC.- 301Â92 €) más complemento antigüedad de 34Â65 por trienio más Compl Productividad.- 339Â72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3Â3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía.'

Basa su pretensión en el doc. nº 10 actor pg 162, doct. nº 12 actor pg 167 nóminas y tablas retributivas, para completar el relato de la sentencia, en el supuesto de que prospere la cesión ilegal.

5.B.- Efectivamente se supedita la relevancia a que prospere la acción de cesión ilegal, por lo que se debe desestimar dicha revisión por lo que en censura jurídica se expondrá.

6.A. - Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal Décimo Sexto, con la siguiente redacción:

'Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE NUM002.

(documento nº 6 de la actora págs. 25 a 84 ramo actora)

Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM003, por un valor de 1.295.169Â30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía.

(documento nº 7 de la actora págs. 85 a 148 ramo actora)'

Basa su pretensión en las Pruebas nº 6 y 7 actora. Pliego de Cláusulas Administrativas).

Y en orden a la relevancia de esta adición fáctica, aduce, que radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia, se alegaron en juicio oral, para demostrar que es la propia Consejería de Educación, a través de la Agencia Pública de Educación y Formación, la que pone todo el material estructural y no fungible al servicio de los ACNEE, y por ende para el desarrollo de la actividad profesional de los monitores de educación especial. Además, sí es cierto que no especifica para ningún centro educativo concreto porque es una compra global para todos, y demuestra, una vez más, que es un servicio estructural de la propia administración, y, por tanto, deja a las licitadoras como meras cedentes de mano de obra produciendo ese fenómeno interpositorio que da lugar a la cesión ilegal de trabajadores. Significativo es que la licitación es de casi 1.300.000 € de todo tipo de material específico para ACNEE, como se puede ver en la relación de material de la página 127 de esa prueba .

6.B.- De conformidad con el artículo 120 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), la Administración, ha cumplido con la obligación de suministrar los recursos materiales necesarios para ejecutar los proyectos educativos, de lo que no cabe inducir la existencia de cesión ilegal de mano de obra por cumplir con lo dispuesto en una norma. Y todo ello, sin olvidar, que cabe la contrata licita de obras o servicios correspondiente a la propia actividad del empresario principal ( artículo 42.1 ET).

6.C.- No se establece la necesaria conexión práctica, entre las funciones auxiliares que desarrollaba el actor (hecho probado quinto: higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase, apoyo en el recreo), con el uso de aquellos ordenadores adquiridos por la administración.

7.A.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal Décimo Séptimo, y la siguiente redacción:

' Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía'

Basa su pretensión en los documentos nº 19 actora págs. 570 ramo pruebas actora. Pág. 1 y 2 del documento.

La relevancia de esta adición fáctica, según el recurrente, radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia, con la finalidad de acreditar que no hay una justificación técnica ni autonomía del objeto para una externalización lícita de la contrata, ya que la propia Consejería tiene herramientas para cubrir este servicio que van en consonancia con el art. 18 del propio VI CCPLJA, el que establece las fórmulas para cubrir supuestas vacantes temporales en la administración de la Junta de Andalucía, como es la Bolsa Pública de Empleo.

7.B.- Resulta irrelevante la existencia de la convocatoria para una bolsa única, ya que con ello no queda limitado la lícita subcontratación para desarrollar la actividad propia de la contratista, conforme al artículo 42 ET.

8.A.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal Décimo Octavo, y la siguiente redacción:

'El actor está en posesión del Título de Técnica Superior de Formación Profesional en Integración Social.'

Basa su pretensión en la prueba nº 36 pg 1004, siendo relevante para acreditar su capacitación académica del actor, cuya formación ha sido impartida por la propia Consejería.

8.B.- No es objeto de controversia los títulos que ostente el demandante, ni se ha controvertido la cualificación como monitor.

9.A.- Adición de un nuevo hecho probado con el ordinal Décimo Noveno, y la siguiente redacción:

'Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, donde contestando a la denuncia de representación sindical de CCOO, requiere a la empresa a la transformación de los contratos del servicio que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales de centro públicos de Jaén de fijo discontinuos a indefinidos a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación.'

Basa su pretensión en el doct nº 9 págs. 156 y ss actor, pg 3 y 4 y 5 prueba Informe ITSS, siendo relevante para completar la sentencia.

9.B.- Las valoraciones jurídicas del inspector actuante, no pueden sustentar la revisión fáctica (entre otras, STC nº 212/1990 de 20 de diciembre y STS 28-03-1989 RJ 1989, 1923).

10.A.- Adición de otro nuevo hecho probado con el ordinal vigésimo, y la siguiente redacción:

'Los coordinadores del servicio son subrogados y licitados como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales.'

Basa su pretensión en el doc 26 pág. 836 pliego de cláusulas administrativas, siendo su relevancia para acreditar que el único enlace del actor con la licitadora era la coordinadora, la que igualmente viene subrogada.

10.B.- Deviene en irrelevante a efectos de la interesada cesión ilegal, el vínculo que mantengan los coordinadores.

11.A.- Supresión de dos párrafos del hecho probado quinto. En concreto donde dice:

'Las empresas para las que la actora ha prestado servicios han controlado la asistencia y horario prestado por el actor'

Basa su pretensión en que son manifestaciones genéricas. Y en cuanto a la relevancia, se alega que, radica en el hecho de completar el relato de la Sentencia y que es una prueba de que la mayoría de las demandadas no desplegaron ningún indicio del ejercicio real de la condición de empleador, Fundación Samu y Eulen, aportarán actividad probatoria más allá de las actividades formales de las típicas empleadoras cedentes de mano de obra. No siendo la coordinadora Sra. Casilda, perteneciente a la unidad productiva.

11.B.- El apartado b) del artículo 193 LJS, requiere que la revisión fáctica se sustente en prueba documental o pericial propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, lo que no es el caso, por lo que se desestima, la supresión solicitada.

SEXTO. -1. Cambio de criterio.

Esta Sala de Granada, ha dictado diversas sentencias estimando la existencia de cesión ilegal (como expone la recurrente en el motivo tercero de su recurso), siguiendo similar planteamiento a las sentencias dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, con sede en Málaga.

2. Principio de igualdad en la aplicación de la Ley.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117], cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal ( Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: 'es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002 , 210), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003 , 46 ), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994 , 266]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994 , 285]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995 , 4 ]; 55/1999, de 12 de abril; 82/1999, de 22 de abril, F. 4; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999 , 102]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001 , 132]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991 , 1]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997 , 150]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000 , 64 ]; 182/2001, de 5 de julio; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001 , 229]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002 , 74]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997 , 134]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994 , 245]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999 , 62]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2 ; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivaciónque justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001 , 122 ]; 193/2001, de 1 de octubre), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999 , 25]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002 , 152]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre; 47/1995, de 14 de febrero; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999 , 25]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000 , 75]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984 , 63]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988 , 108]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990 , 200]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, ' es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada'( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, 'lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales'( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981 , 8 ], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)'.

3. El cambio de criterio de esta Sala, viene originado por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, habiendo dictado en unificación de doctrina las sentencias de fecha 12-01-2022 (rcud 1903/2020 y rcud 1307/2020); 13-01-2022 (rcud 2715/2020), 25-01-2022 (rcud 553/2022), 7-02-2022 (rcud 175/2020) y 6-04-2022 (rcud 2524/2019), entre otras, ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

4. Dicho planteamiento, dio lugar a que se convocase Sala General a fin de fijar la postura de esta Sala de Granada, en relación a la citada problemática, cambiando su inicial pronunciamiento y adecuándolo al fijado por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC).

5. Aquella controversia, como queda expuesto, y así le consta a las asistencias letradas de las partes, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las indicadas SSTS, en situaciones sustancialmente iguales y por ello debemos seguir la misma doctrina que la contenida en ellas, tanto por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE), como de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE). Y todo ello con el fin de 'evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores', afectados por idéntica problemática (doctrina contenida en las SSTC 147/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016 , 147 )y 115/2017, de 19 de octubre (RTC 2017, 115), entre otras).

SÉPTIMO. -1. El tercer motivo del recurso, destinado a la censura jurídica, se desdobla en dos apartados. El primero, apartado A), va referido a la concurrencia de la cesión ilegal. Mientras que, en el segundo, apartado B), tiene como finalidad, la reclamación de cantidad.

A) Se invoca la infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011), en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1, 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE) (capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía(entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

En síntesis, se alega que, han existido pronunciamientos favorables al recurrente, por parte de esta sala de Granada, las que se dan por reproducidas, aduciendo que, en aras a la seguridad jurídica, se debe seguir el mismo criterio.

Se aduce, en cuanto a la competencia de la Junta de Andalucía, en materia de educación de alumnado con necesidades especiales, la Ley General de Educación de 1970, dando lugar en 1975 al Instituto Nacional de Educación Especial y que, tras su promulgación de la LISMI, encuentra su acogida en la LOGSE de 1990, cuyos artículos 36 y 37 regula el concepto de necesidades educativas especiales, estableciendo la normalización e integración de los mismos en el sistema educativo, habiéndose pronunciado en esta misma línea la LOCE, la LOE, y la actual LOMCE.

En cuanto a la propiedad del centro y el material necesario para aquella educación, se aduce que compete a la Consejería, la que es titular del centro y la que proporciona el material, invocando el artículo 125.5 Ley 17/2007 de 10 de diciembre.

Se prosigue alegando, en cuanto al Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Servicios Educativos) actualmente denominado Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, que siendo sus fines generales, la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de enseñanza competencia de la Junta, excediéndose en sus competencias ha venido adjudicando el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales (ACNEE) en los centros docentes públicos de la provincia de Jaén dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de manera sucesiva, a las empresas codemandadas, siendo este un servicio estructural (no complementario) y por tanto, no tendría ni siquiera competencias para su adjudicación, entre otros porque el art. 50 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, establece como servicios complementarios exclusivamente: Aula Matinal, transporte escolar y actividades extraescolares. En ningún caso el servicio de apoyo y asistencia a ACNEE. A pesar de la delegación de competencias a los Gerentes Provinciales del Ente Público (HDP segundo) por varias Órdenes de 2014 estaría contraviniendo una norma de mayor rango como es la Ley de Educación Andaluza.

Insistiéndose en la naturaleza estructural del servicio, en base al informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía considera que es un servicio estructural y que no debe ser externalizado siendo la Consejería de Educación la responsable de su contratación (solicitud de adicción de HDP DÉCIMO SEGUNDO Doc. 17 actora pg 190 ramo actor). En el BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, donde se establece que: 'para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería.'

A continuación, el recurrente, se centra en alegar y trascribir una serie de normas, sobre competencias de la Junta de Andalucía en la expedición y homologación de los títulos académicos y profesionales estatales. Y sobre la atención y recursos necesarios humanos y materiales para la asistencia educativa de los alumnos con necesidades especiales.

Por lo que se concluye que, el profesorado y el personal cualificado para atender al alumnado con necesidades educativas especiales, es un personal esencial y estructural de los centros público educativos; y, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Así mismo, la Agencia Pública Andaluza de Educación no tiene competencias para contratar el servicio de apoyo y asistencia a ACNEE, puesto que sus competencias son los servicios complementarios y la asistencia y apoyo a los ACNEE no están dentro de estos servicios complementarios según el art. 50 Ley Educación Andaluza.

Y ello lo basa, en que se realizan las mismas funciones que las establecidas en los Pliegos de Prescripciones Técnicas de las diversas licitaciones (HDP CUARTO). Se alega que, la actora, en el ejercicio de sus funciones dependía organizativamente del centro (HDP QUINTO y adición HDP DÉCIMO PRIMERO).

Y se invoca el control horario (adición HDP décimo primero), el material mobiliario estructural, fungible y no fungible (HDP QUINTO y Adición HDP Décimo Primero), lo efectúa el centro.

Las empresas codemandadas, se han limitado a poner mano de obra, infringiendo el art. 43 ET.

Se aduce que, la finalidad de esta cesión ilegal, entre otros, no es otra que evitar que la relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de las Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la trabajadora (se le está aplicando el XV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad), cuyos salarios, entre otros, son más cuantiosos y que también reclamamos. Infringiendo el art. 43 ET analizado recientemente por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 4941/2016 de 26 de octubre).

Existe cesión ilegal por parte de las adjudicatarias del servicio por la Junta de Andalucía, actuando como intermediaria en dicha cesión ilegal la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, infringiendo el artículo 43 ET, así analizado por STS de 26-10-2016 nº 4941/2016.

Y ello porque la contratación se ha limitado a la puesta a disposición de la mano de obra, las empresas adjudicatarias no contaban con los medios necesarios para desarrollar la actividad y no se ha probado que ejerzan las funciones inherentes a la condición de empresario. No siendo óbice que la empleadora formal abone los salarios y controle las asistencias al trabajo, sus permisos, vacaciones, al ser típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente la prestamista de mano de obra ( STS 27-10-2011).

Y a continuación, desglosa en la interpretación dada por dicha STS de 26-10-2016, al referido artículo 43 ET, con los siguientes apartados:

' 1. Puede tratarse de dos empresas reales, no tienen por qué ser empresas fantasmas, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de esta.

La actora no ha trabajado ni un solo segundo en la sede de las adjudicatarias. Siempre en el centro educativo público.

2. La empresa que facilita personal a otra puede tener una actividad y una organización, la cesión consiste en que 'no se ha puesto en juego' sino solo el 'suministro de mano de obra o fuerza de trabajo'.

Las adjudicatarias, ni tienen capacidad, ni potestad para realizar ninguna actuación con alumnos que están bajo el amparo de la Consejería de Educación durante el horario y jornada escolar.

3. El empresario real es el que se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye.'

Se alega, además, que existe un perjuicio evidente para el Servicio Público de Empleo Estatal, por la dinámica de dicha cesión, le ha abonado por desempleo al demandante, desde finales de junio hasta principio de septiembre de cada año, habiendo incurrido las contratistas en fraude de ley en la contratación.

Al ser un personal cualificado y por ende estructural, el competente para su contratación es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, y no la Agencia Pública de Educación, que es un mero intermediario, y cuyas competencias lo son para actividades complementarias referidas a la educación de comedores, aula matinal, transporte escolar y actividades extraescolares.

No existe una externalización lícita de mano de obra porque:

* No hay justificación técnica o autonomía técnica, al no ser un servicio temporal, sino permanente que el actor viene desarrollando desde el 2008.

* No hay autonomía de objeto respecto a las competencias que ostenta la Consejería de Educación.

* El precio de la adjudicación del servicio se corresponde exclusivamente a los gastos de retribución del personal (según pliego de prescripciones administrativas pruebas nº 24 y 28 actora).

* La Administración les dice a las adjudicatarias el Convenio Colectivo que tienen que aplicar a los trabajadores (XIV de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y desde el 2019 el XV CC, aun cuando incumplen alguno de sus preceptos. Pruebas nº 23, 25 prescripciones técnicas pg 612 ramo actor).

* Las empresas adjudicatarias no aportan medios de producción propios (hecho probado cuarto y solicitud adición hecho probado décimo primero).

* No ejercen el poder de dirección, la actora, sigue las instrucciones del equipo de orientación y directivo (hecho probado décimo primero).

* La Consejería de Educación es la que se beneficia del trabajo de la actora.

* No se selecciona al personal, sino que viene subrogada licitación tras licitación, por imposición de los pliegos que elabora la Agencia Pública de Educación (HDP Vigésimo).

El recurrente prosigue con la invocación de diversas SSTS y de Tribunales Superiores de Justicia, de Málaga y de esta Sala de Granada, trascribiendo parcialmente, en relación al Grupo Domicilia Norte SL.

Concluyendo con la petición de que se revoque la sentencia y se declare al demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial), y antigüedad desde el 22-11-2010 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por aplicación del art. 43.4 ET.

2.A.- Siguiendo el pronunciamiento que sobre la misma cuestión ha efectuado esta Sala de Granada, entre otras, en sentencia de fecha 7-04-2022 (Rec 2087/2021), la respuesta a la presente censura debe partir de los inmodificados hechos declarados probados, puestos en relación con la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 11-02-2016 (Rec 98/2015. Asunto: Caminos de Jaén y Excma Diputación de Jaén), donde volvía a reiterar que (FD Cuarto punto 2º): 'hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS 19/01/94 (RJ 1994, 352) -rcud 3400/92 -; ... 19/06/12 (RJ 2012, 8551) -rcud 2200/11 -; y 11/07/12 (RJ 2012, 9305) -rcud 1591/11 -). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, 'es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio' [entre las modernas, SSTS 17/12/10 (RJ 2011, 1597) -rcud 1655/10 -; ... 02/06/11 (RJ 2011, 5209) -rcud 1812/10 -; y 11/07/12 (RJ 2012, 9305) -rcud 1591/11 -].

3.- Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local - conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16/Diciembre (RCL 2003, 2936)-, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante 'gestión directa' [a) por la propia entidad local; b) por Organismo autónomo local; c) por Entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por 'gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos'; materia que primeramente regulaba el art. 156 TRLCAP (RCL 2000 , 1380 , 2126) [Real Decreto legislativo 2/2000, de 16/Junio, de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ],posteriormente pasó a hacerse el art. 253 de la LCSP (RCL 2007 , 1964) [Ley 30/2007, de 30/Octubre, de Contratos del Sector Público ] y que en la actualidad contempla el vigente art. 277 del TRLCSP [ Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], estableciendo como 'modalidades' de la contratación de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas'.

Y se proseguía en el Fundamento de Derecho quinto, diciendo: '1. De esta forma procede rechazar la existencia de una material cesión ilegal de trabajadores. Y ello es así, porque CJ posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP. Realidad empresarial no empañada por el hecho de que: a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control.

2.- En justificación de nuestras anteriores afirmaciones debemos hacer algunas precisiones aclaratorias:

a).- Señalemos que la naturaleza pública de la actividad y su concreta fijación por la DP no son sino consecuencia de que estamos en presencia -como indicamos más arriba- de la gestión de un servicio público en su modalidad 'indirecta' y a través de empresa mixta; gestión que en su desarrollo por fuerza ha de ser concretada por la Administración pública titular del servicio.

b).- Indiquemos también que la propiedad de los medios de producción corresponda a la DP no excluye la realidad empresarial de la sociedad demandada, pues como hemos señalado en reiteradas ocasiones [así, recientemente SSTS 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Express '; y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 5.1.b), asunto 'Tragsa'], no comporta patología alguna determinante de 'confusión patrimonial' la utilización de infraestructura o medios de producción ajenos o comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y con mayor motivo cuando la cesión de bienes para el desarrollo del servicio público está contemplada legal y estatutariamente.

c).- Observemos que la circunstancia de que la DP no hubiese adoptado acuerdo para prorrogar la vida de la sociedad una vez transcurridos los 15 años estatutariamente previstos, en manera alguna puede atribuirse a una defraudatoria voluntad, pues la referida prórroga era una mera posibilidad prevista estatutariamente frente a la vigencia inicialmente pactada [art. 4 ES], que en pura lógica empresarial únicamente procedería habría de actuar en supuestos de exitosa gestión del servicio público, pero que -ello es obvio- por fuerza habría de excluirse cuando la misma hubiese fracasado [como era el caso de CJ, con acusadas pérdidas].

d).- Destaquemos, finalmente, que las prerrogativas con que cuenta la Administración Pública en el ámbito de la contratación administrativa, desconocidas en la contratación privada, son una manifestación de la potestad general de autotutela que se le atribuye en aras de una mejor protección del interés público, trayendo causa en la Ley que no en el contrato, por lo que no son expresión de un derecho subjetivo contractualmente reconocido sino de una potestad atribuida 'ex lege', precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas -víd. DCE 514/2006, relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público- tanto el 'ius variandi' negocial [interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP], como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar; recordemos, a estos efectos, la previsión contenida en el art. 279.2 TRLCSP y expresiva de que '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'.

Es más, se admite en doctrina la constitucionalidad de la llamada 'huida' del Derecho Público al Derecho Privado usando la técnica de persona jurídicas instrumentales [utilización por la AP de las formas del ordenamiento privado], pero siempre que no se transgredan ni la garantía institucional de la AP ni la reserva exclusiva de ésta respecto de las actividades de dirección, instrucciones y policía, que comporten el necesario control de la gestión de los servicios públicos.

3.- En definitiva, como destaca con acierto el razonado estudio del ministerio Fiscal, '[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... '. A lo que añadir la consideración de que en la presente litis no estamos en presencia de aquellos supuestos en lo que al amparo de las prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos, realmente se llevaba a cabo la dirección directa y exclusiva de la prestación del trabajo por parte de un Ayuntamiento [ SSTS 17/12/10 -rcud 1647/10 -;... 04/05/11 -rcud 1674/10 -; y 11/05/11 -rcud 2096/10 -]'.

2.B. - Como viene recordando el Tribunal Supremo, en materia de cesión ilegal, no cabe generalizar, ya que 'cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, 'ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico' ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 (RJ 2009 , 6087); de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 (RJ 2011, 3113 )y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 (RJ 2017, 2977); entre otras.).'

Si bien, en los hechos y fundamentos objeto del presente recurso, se da la necesaria identidad entre el supuesto que nos ocupa y los que fueron objeto de resolución por parte del Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas de 12-01- 2022 (rcud 1307/2020 y rcud 1903/2020), 13-01-2022 (rcud 2715/2020), 25-01-2022 (rcud 553/2022), 7-02-2022 (rcud 175/2022) y 6-04-2022 (rcud 2524/2019), ya que en todos los casos se trata de trabajadores/as que son contratadas por diversas empresas para prestar servicios como auxiliares técnicos educativos (antiguas monitoras/es de educación, actual Personal Técnico de Integración Social) en centros educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, empresas que previamente habían sido subcontratadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación, mediante un Contrato de Servicio de Apoyo y Asistencia Escolar al alumnado con necesidades educativas de apoyo Específico en los centros docentes públicos de la comunidad andaluza.

En efecto, como se reseña en la STS 12-01-2022 (rcud 1903/2020), las demandantes, desarrollaban su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación y percibían sus retribuciones de las empresas para las que prestaban sus servicios, siendo también dichas empresas las que fijaban sus horarios y controlaban su cumplimiento, concedían permisos, licencias, excedencias y similares, y se ocupaban de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Por su parte, estas venían obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad, y las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras. Finalmente se constata que existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades, siendo este personal el que orienta y supervisa la actuación de las actoras.

2.C- En el presente caso, concurren las siguientes circunstancias fácticas relevantes para valorar la controversia que nos ocupa, igualmente destacadas en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo:

Primero:La empresa contratista Fundación SAMU, así como el resto de entidades demandadas, son empresas reales, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

Segundo:Las citadas empresas, ejercen sus facultades de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada, y en concreto, la empleadora, controla la actividad de la trabajadora mediante el control de la entrada y salida del centro y las horas durante las que ha prestado servicios. (hecho probado quinto de la sentencia impugnada coordinadora Srª Casilda).

Tercero:La prestación del servicio por parte del actor se fijaba por la dirección del Centro Educativo respectivo, pero dentro de las indicaciones señaladas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato público, por el que se otorgó el contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales (hecho probado quinto -por involuntario error, existen dos hechos probados con igual ordinal quinto- de la sentencia recurrida).

Cuarto:La empleadora, es la responsable de la concesión de las bajas y permisos, así como para sustituir a la actora por otro trabajador, o bien, las ausencias justificadas (hecho probado quinto).

Quinto:El actor, percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias (hecho probado quinto).

Sexto:La jornada del actor en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía, no coincidiendo en su totalidad con la jornada desarrollada por dicho personal (hechos probados primero y séptimo).

Séptimo:Durante la vigencia de la relación laboral, la coordinadora del servicio (Sra. Casilda), ha efectuado al centro educativo visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones con su personal directivo, una vez al mes aproximadamente(hecho probado quinto en relación con fundamento jurídico tercero).

Octavo:El actor, realizaba funciones auxiliares consistentes en la higiene, aseo personal, alimentación, desplazamiento y ayuda en clase, a los menores, con necesidades educativas especiales, apoyo y vigilancia en el recreo (hecho probado quinto en relación con fundamento jurídico tercero).

Por su parte, la actividad del Centro Educativo durante la prestación de servicios de la actora, ha sido la siguiente:

Primero:El centro educativo, ha proporcionado al actor el espacio físico para desarrollar su labor, y ha supervisado, mediante el personal docente, la ejecución de determinadas tareas, en relación con las actividades de ocio y tiempo libre realizadas por los discapacitados en los centros o con las relaciones centro-familia (hecho probado quinto).

Segundo:No consta en ningún hecho probado, que la dirección del centro ejerciera potestad disciplinaria sobre el actor.

Tercero:El material específico de los alumnos con necesidades educativas especiales lo proporciona el propio Centro educativo.

2.D.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se puede concluir, que estamos ante una lícita descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios ( art. 42.1 ET), por cuanto las contratistas son empresas reales, con organización y actividad propia que no se han limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que han ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora (control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales), por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y las empresas demandadas, en base a una adjudicación a las empresas demandadas, efectuada por la Agencia Pública Andaluza del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, adjudicación que ha sido considerada de forma implícita como ajustada a derecho por las referidas sentencias del Tribunal Supremo.

No puede considerarse, por último y como expresamente se hace constar en la STS número 30/2022 'que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora',control de la prestación que, como ya hemos reseñado, corresponde en mayor medida en el ámbito de la prestación de servicios públicos a la Administración, la cual cuenta con una potestad atribuida 'ex lege' precisamente para atender la finalidad de conseguir una mejor satisfacción de los intereses públicos, comprendiendo tales prerrogativas tanto el 'ius variandi' negocial (interpretación, modificación y resolución del contrato: arts. 210, 220, 230 TRLCSP), como la inspección, vigilancia y control de la actividad a realizar ( art. 279.2 TRLCSP: '[e]n todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'). Y sin perjuicio de que la Administración, puede designar un responsable, para supervisar la ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, pudiendo ser dicho responsable, una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él ( artículo 52 RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, equivalente al contenido del artículo 62 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por el que se traspone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014).

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

OCTAVO. -1. En el segundo subapartado del presente motivo, se esgrime como infringidos los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del ET y artículo 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139 de 28 de noviembre de 2002) en concordancia con el artículo 268 LGSS y la doctrina unificada del TS en sentencias de fecha 2785/2014 de 17-06-2014 Rec 1315/2013 ratificando la STSJ Andalucía -Málaga- de 7-03-2013 rec 1672/2012 (sobre intereses de mora anuales) y STS 362/2020 de 14-05 (rcud 2494/2017) con respecto al art. 43.4 ET (acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal).

En síntesis, se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del artículo 43.4 ET, al haberse optado por EL demandante, en la adscripción a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, cuyo vínculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo, al estimarse que las condiciones ordinarias de un trabajador, Personal Técnico de Integración Social (anteriormente Monitor de Educación Especial) sometido al CC del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía -grupo III, son indefinido a tiempo completo (prueba nº 12 actora -págs. 167 y ss ramo pruebas actora- Nóminas de una trabajadora que ya ha ganado la cesión ilegal por sentencia firme TSJ sede Málaga 295/2017 rec 1909/2016 y está incorporada en la Consejería de Educación; y prueba nº 3 actora pág 3 a 6 ramo pruebas actora. Diversas RPT en varios centros educativos de la provincia de Jaén), todo ellos, en relación a las condiciones especiales que tiene el personal docente y no docente(PTIS) de centros educativos públicos establecidos en las disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

La declaración de cesión ilegal, trata de evitar que sus relaciones laborales se vean discriminadas y menos ventajosas al aplicar condiciones laborales más degradantes comparativamente con el mismo personal y prestación de servicios al servicio de la Consejería, y por ello se debe regir por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para las demandantes, que el Convenio Colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad (BOE 9-10-2012).

Los efectos de la cesión ilegal son ex tunc ( STS 11-02-2014), 'los efectos de la cesión ilegal se producen desde que ésta concurre (efectos ex tunc), no desde la sentencia que lo declara, pues siendo la verdadera relación laboral la existente entre el actor y la cesionaria es claro que deben ser reconocidos los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho periodo de trabajo de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo de la empresa cesionaria.'

En orden a las diferencias de reclamación de cantidad, se aduce que La prueba nº 35 actora incorpora las nóminas de la misma con las licitadoras y la concreción de las diferencias salariales desde junio 2017 a enero de 2020 (HDP NOVENO) (reclamación de tracto sucesivo), ya que en la demanda se solicitan hasta fecha de sentencia. Así mismo, las pruebas nº 12, 13 y 14 actormuestran las tablas salariales de cada una de las anualidades con respecto al CC Colectivo del Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía, las nóminas reales de ese mismo personal donde se especifica el salario base y cada uno de los complementos, así como, el plus de antigüedad y un informe del Jefe de Retribuciones en el cálculo de un procedimiento similar.

Desde JUNIO 2017 a enero 2020 el principalde las diferencias salariales sería 44.030,78€.

En cuanto a los intereses de morasolicitados en demanda en base al art. 29.3 ET, y la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 (Rec.1315/2013) ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 (rec 1672/2012) establece que será del 10% por cada una de las anualidadesque se retrase el pago.

Desglosando los intereses por importe totalde 12.385,22€, en los siguientes cálculos:

4403,784403.0812385,22

Concluyendo este submotivo de censura jurídica, reclamando el importe por diferencias de convenio de 44.030,78€ más el 10% del interés anual, que a fecha de la sentencia correspondería la suma de 12.385,22€, o subsidiariamente la proporción sí la adscripción a la Consejería de Educación se estableciera con otro carácter laboral (indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo).

2. - La desestimación de la pretensión de cesión ilegal conlleva la ínsita desestimación de la reclamación de cantidad, por lo que debe mantenerse las retribuciones que viniese percibiendo la demandante, en aplicación de los XIV y XV Convenios Colectivos Generales de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

3. En relación a la alegación del fraude de ley en la contratación ( arts. 12.4 y 16 ET), sustentado en el informe de la Inspección de Trabajo, interesando que la relación laboral no es la de fija discontinua, sino la de indefinido, en su caso, a tiempo parcial.

El invocado informe en que se basa dicha pretensión, ha sido rechazado en la revisión fáctica, cuyos razonamientos, en aras a la brevedad se dan por reproducidos, habiéndose subrogado las empresas en la actora, adquiriendo la condición de fija discontinua, sin que se desprenda del hecho probado primero, una identidad en las fechas de llamamiento.

Por los razonamientos expuestos se desestima íntegramente el recurso y se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Leandro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE JAÉN, en fecha 13/07/2021, en Autos núm. 447/2018, seguidos a instancia de Leandro, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AL ALBA ESE GRANADA ALMERIA S.L., CELEMIN & FORMACIÓN S.L., EULEN SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, APROMPSI (ASOCIACIÓN PROVINCIAL PRO MINUSVÁLIDOS PSÍQUICOS DE JAEN), CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L., AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, FUNDACIÓN SAMU y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3121.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3121.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'