Sentencia SOCIAL Nº 1722/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 924/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01722/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0002105
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000924 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000352 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274
ABOGADO/A: DAVID GONZALEZ SOLIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Armando , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERGIO PEREZ GARCIA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº 1722/20
En OVIEDO, a trece de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los
Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000924/2020, formalizado por el Letrado DON DAVID GONZÁLEZ SOLÍS,
en nombre y representación de IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274,
contra la sentencia número 50/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000352/2019, seguidos a instancia de IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 frente a DON Armando , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JORGE
GONZALEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 presentó demanda contra Armando , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50/2020, de fecha cinco de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, Dº Armando , nació el NUM000 de 1980 y figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , siendo su profesión la de ganadero.



SEGUNDO.- Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución de fecha 16 de junio de 2019 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando aprobar a favor del actor la prestación de incapacidad permanente en el grado de total, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la mutua Ibermutuamur, que formuló reclamación previa frente a dicha resolución, desestimada por resolución de 28 de marzo de 2019.



TERCERO.- El cuadro clínico que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total es el siguiente: gonalgia izquierda, rótula displásica luxada, rotura de menisco externo y colección suprarticular.



CUARTO.- En el informe médico de síntesis de fecha 9 de mayo de 2018 emitido por facultativo del EVI se recoge el siguiente resultado de la exploración realizada al actor: 'Marcha levemente claudicante a expensas de MII. MII: Tumefacción en tercio distal de muslo por encima de rodilla de unos 8x7 cm, enrojecida y fría a la palpación (en relación el resto de la extremidad), rodilla engrosada con luxación externa rotuliana, dolor a la palpación de compartimentos internos y externos, con cajones negativos, meniscales positivos y BAA flexión de 90º, extensión 0º (140/0º). Amiotrofia cuadricipital. Cadera y tobillo con buen BAA' y en el apartado de conclusiones se indica 'actualmente limitado para actividades de sobrecarga mecánica articular' Posteriormente, se emitió nuevo informe médico de síntesis, de fecha 11 de septiembre de 2018 emitido por facultativo del EVI se recoge el siguiente resultado de la exploración: 'Obesidad. Marcha rápida, fluida, a veces algo claudicante y otras no.

Refiere continuar con dolor (dice que si esta media hora de pie, se le hincha , se pone roja y no la puede mover, a veces se traba y cae)Refiere tomar Ibuprofeno y Nolotil de rescate.

Rodilla izda deformada a expensas de partes óseas, con mesetas y cóndilos prominentes lateralmente, aplanada y en valgo.

Bultoma en 1/3 distal externo del muslo que se palpa como blando, no álgico, y que al parecer aloja la rótula.

No signos inflamatorios a este nivel ni articular.

Tendón cuadricipital y rotuliano sin hallazgos.

Maniobras meniscales negativas. Ligamentariamente estable.

Musculatura gemelar muy desarrollada. Ligera amiotrofia del cuádriceps. Fuerza conservada.

BA F 90º (no permite más) E completa.

Molestias globales al intento de forzar la flexión' Y en el apartado de conclusiones se expone: 'Revaluado el caso el paciente parece presentar limitaciones para actividades que requieran una flexión completa de la rodilla así como el mantenimiento de posturas forzadas en semiflexión, no existiendo en principio mayores menoscabos para otras, dada la integridad del apartado extensor, la ausencia de signos inflamatorios, la dudosa implicación meniscal en la clínica y una rotula tan luxada que no parece condicionar bloqueos en la F/E'

QUINTO.- En los días 10,11 y 14 de agosto de 2018 el actor realizó algunas labores agrícolas, consistentes en arrancar el cierre de una finca, lo que hizo junto con otras dos personas, conducir un tractor y juntar hierba con un rastrillo. Los días 7 y 8 de enero de 2020 también condujo un tractor.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, con desestimación de la demanda formulada por la mutua IBERMUTUAMUR frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dº Armando , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Mutua colaboradora con la Seguridad Social IBERMUTUA (antes IBERMUTUAMUR) recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo que desestimó su demanda, interpuesta para impugnar la decisión de que el trabajador codemandado continuaba en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, adoptada por el INSS en procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente. Al recurso se opone el trabajador, que defiende la decisión judicial.



SEGUNDO.- El recurso comienza con cuatro motivos, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, para revisar el relato de hechos probados. En los dos primeros solicita la modificación de los hechos probados primero, segundo y tercero para corregir errores cometidos en la sentencia de instancia sobre la posición procesal del trabajador (demandado, no demandante) y los procedimientos administrativos tramitados por la Entidad Gestora.

Basa la petición en el decreto de admisión de demanda (folio 38 de los autos), la resolución de 26 de junio de 2018 (folios 70 y 71), el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (folio 102), la reclamación previa de 31 de julio de 2018 (folios 136 a 138), la resolución que la desestima (folios 149 y 150), la resolución del expediente de revisión de oficio (folio 23), la reclamación previa formulada frente a esta (folios 25 a 27), la resolución desestimatoria (folios 28 y 29).

Son manifiestos los errores cometidos en la resolución judicial y el propio trabajador en el escrito de impugnación del recurso no pone reparos a su corrección. Tal como solicita la Mutua recurrente en el hecho probado primero, debe figurar que D. Armando es demandado y los hechos probados segundo y tercero pasan a ser los hechos segundo, tercero y cuarto con la redacción propuesta:

SEGUNDO:- El 26/06/2018 la Dirección Provincial de Asturias del I.N.S.S. dictó resolución administrativa reconociendo al trabajador una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión vitalicia de 505,89 euros mensuales (55% de una base reguladora de 919,80 euros) a cargo de la Mutua Ibermutua. El cuadro clínico que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total es el siguiente: gonalgia izquierda, rótula displásica luxada, rotura de menisco externo y colección suprarticular.



TERCERO.-Frente a dicha resolución la Mutua Ibermutua interpuso una primera reclamación previa, con fecha de 31/07/2018, solicitando su revocación y el reconocimiento al trabajador de una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes a, subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial. La reclamación previa fue desestimada mediante resolución de 25/09/2018; no obstante, la Entidad Gestora acordó modificar el plazo de revisión por agravación o mejoría, fijándolo en cuatro meses a partir de la fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente.



CUARTO.- Iniciado expediente de revisión de oficio, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó nueva resolución, con fecha de 28/11/2018, acordando mantener la incapacidad permanente previamente reconocida. Disconforme, la Mutua Ibermutua interpuso reclamación previa el 30/01/2019, que fue desestimada por resolución de 28/03/2019, la cual es objeto de impugnación en el presente procedimiento.



TERCERO.- Cuestiona asimismo la Mutua el hecho probado quinto, que pasaría a ser el sexto tras la modificación precedente. Solicita un añadió (en negrita el texto cambiado): '

SEXTO.- En los días 10, 11 y 14 de agosto de 2018 el actor realizó algunas labores agrícolas, consistentes en arrancar el cierre de una finca, lo que hizo junto con otras dos personas, conducir un tractor , manejar una máquina segadora y, posteriormente juntar la hierba con un rastrillo. Los días 7 y 8 de enero de 2020 también condujo un tractor'.

Cita como avales probatorios el informe de seguimiento elaborado por detective privado (folio 241, págs. 13 a 16) y video grabado en DVD (minutos 8:40 a 12:30).

En principio, una petición de esta naturaleza no puede tener éxito. La propia Mutua señala que los informes de detectives privados tienen naturaleza de prueba testifical ( art. 265.1 5º LEC), medio de acreditación sin aptitud para modificar los hechos probados de la sentencia de instancia. Solo mediante prueba documental y pericial pueden modificarse [ arts. 193 b) y 196.3 LJS]. A este obstáculo para estimar la petición actora se añade que una grabación de imagen en DVD no tiene carácter de prueba documental, al tratarse de un medio distinto, recogido específicamente en el art. 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a diferencia de la prueba documental, mencionada en el art. 299.1.2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según señala jurisprudencia reiterada [ SSTS 16-6-2011 (rec. 3983/2010) y 26-11-2012 (rec. 786/2012)].

No obstante, en el escrito de impugnación del recurso no se niega la utilización de la segadora, sino que el acento se pone en que haya supuesto una tarea de alta exigencia física.

Al respecto, conviene tener presente que la Juzgadora de instancia, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, al referirse a todas las labores comprendidas en el hecho probado quinto (sexto actualmente), destaca que 'se trata de labores realizadas en momentos puntuales, no de trabajos agrícolas o ganaderos mantenidos de forma continuada a lo largo de toda la jornada'. Es una especificación que participa de la misma naturaleza fáctica que los datos a que se refiere, por lo que la inclusión de la tarea de siega no supondría un cambio significativo, pues su realización sería igualmente un acontecimiento de corta duración y ocasional, sin la continuidad propia del desempeño profesional de una actividad agrícola o ganadera.



CUARTO.- El último intento de revisión fáctica planteado por IBERMUTUA tiene por objeto fijar en un nuevo hecho el importe de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial: 919,80 €.

Sustenta la petición en un documento de datos de asociación a la Mutua, donde se recoge la base de cotización del trabajador a la fecha de efectos de la incapacidad (folio 198).

El trabajador codemandado contesta que 'no se opone a la adición de dicho hecho probado', formula que equivale al reconocimiento del dato y por tanto debe tenerse en cuenta.

5º El recurso finaliza con un motivo, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción de varios preceptos: el art. 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésima sexta; el art. 201 del mismo cuerpo legal, en relación con el baremo 98 o 99 de la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes; subsidiariamente, el art. 4.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia.

Alega que las lesiones del demandante ocasionan una limitación de la movilidad menor del 50%, insuficiente, según el criterio doctrinal común, para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente total e incluso parcial. Añade que el trabajador a pesar de las secuelas ha realizado con normalidad labores agrícolas de exigencia física.

En la decisión del motivo es fundamental atender a que la situación de incapacidad permanente total se caracteriza, según dispone el art. 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésima sexta, porque el trabajador tiene repercusiones orgánicas o funcionales duraderas que le inhabilitan para el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de las tareas fundamentales de la profesión habitual. El énfasis se pone por tanto en las repercusiones funcionales u orgánicas y en su incidencia en el ejercicio de las tareas que constituyen el contenido esencial de la actividad profesional ejercida con habitualidad.

Esta relación directa entre el déficit físico-psíquico ocasionado por el cuadro patológico y la profesión habitual constituye asimismo una característica de la situación de incapacidad permanente parcial. Conforme establece el art. 194.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésima sexta, la incapacidad permanente parcial se caracteriza porque las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Junto con dicha relación directa, un segundo requisito fundamental es que para la calificación de la incapacidad permanente y de sus grados, la valoración del estado físico-psíquico de la persona y la determinación de su capacidad residual han de atender a la singularidad de cada caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1989). Quiere decir que deben tomarse en consideración sus características y manifestaciones concretas, sin limitarse a los meros diagnósticos generales o a informaciones genéricas sobre las afecciones padecidas. Por eso los criterios generales han de utilizarse con cuidado y subordinándolos a las circunstancias del concreto supuesto.

En el supuesto ahora sometido a examen, el demandante, nacido el NUM000 de 1980 sufrió un accidente de trabajo que afectó a su rodilla izquierda, donde presentaba rotula displásica. El accidente produjo lesiones en la rodilla, con los diagnósticos de gonalgia izquierda, rótula displásica luxada, rotura de menisco externo y colección supraarticular. Tras el tratamiento médico y rehabilitador seguido se ha producido una mejoría, pero persisten menoscabos en la movilidad de la rodilla que deben considerarse secuelas definitivas. Consisten éstas en limitaciones para las actividades que requieran flexión completa y para el mantenimiento de posturas forzadas en semiflexión, con molestias globales al intento de forzar la flexión.

En la profesión de ganadero, habitual del demandante, los requerimientos físicos sobre todo el aparato locomotor son altos y tanto la bipedestación dinámica como la marcha por terrenos irregulares son frecuentes, como recoge la Guía de Valoración Profesional del INSS. Al poner en relación estas características de la profesión con la situación patología resulta que, a pesar de la mejoría, el déficit en la flexión de la rodilla lesionada y las molestias al forzarla constituyen un menoscabo incompatible con la realización continuada, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de esa actividad profesional. La posibilidad de una realización ocasional por el actor de alguna o varias de las tareas propias del ganadero consta acreditada, pero no significa que conserve capacidad suficiente para efectuar esas tareas con regularidad y en condiciones de cumplir eficazmente y con provecho las exigencias diarias de una explotación ganadera. Concurren, por tanto, los requisitos de la incapacidad permanente total.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Armando , sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.