Sentencia SOCIAL Nº 1724/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1058/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150011645
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 1058/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 862/2015
Recurrente: Claudia
Representante: SALVADOR MADUEÑO RUIZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1724/2017
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Claudia contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. /MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Claudia sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8/3/2017 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Debemos desestimar la demanda interpuesta por D. /Dª. Claudia y confirmar la resolución impugnada

SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- La actora, mayor de edad, nacida el día NUM000 .50., vecina de Málaga, que se encuentra afiliado/ a en la Seguridad Social con el nº NUM001 dentro del RGSS, solicitó revisión del grado de invalidez, siendo su profesión habitual la de auxiliar de vigilante.

2º.- Con fecha 4.2.11. se dictó resolución judicial declarando al trabajador en situación de invalidez permanente total en base a las enfermedades y secuelas siguientes: raquialgias; osteoporosis; genu valgus derecho pendiente de tratamiento quirúrgico, cervicoartrosis; síndrome subacromial crónico hombro derecho; transtorno depresivo crónico; insuficiencia venosa en MM.II.

3º.- Con fecha 9.10.15. el E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: no se objetivan cambios significativos que impliquen modificación de grado.

4º.- Con fecha 15.10.15. el E.V.I. elevó propuesta para la no revisión del grado de invalidez reconocido al trabajador, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 19.10.15.

5º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

6º.- El actor padece las enfermedades y secuelas siguientes:raquialgia mecánica crónica; osteoporosis; gonartrosis bilateral de predominio derecho; cervicoartrosis; síndrome subacromial crónico hombro derecho; transtorno depresivo crónico.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 18/5/2017 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, auxiliar de vigilante de profesión de 64 años de edad en el momento del hecho causante que fue declarada en el año 2.011 afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y declara que no se ha producido agravación de sus dolencias que justifiquen una progresión en el grado de invalidez previamente reconocido. Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de nulidad, otro de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, anulada la de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior a producirse el vicio denunciado o, en su caso, revocada aquélla, sea estimada la demanda y declarada, por agravación, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 41__h6_0213art>209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 137 de la Ley General de la Seguridad Social pues considera que el Magistrado no ha valorado adecuadamente los distintos medios probatorios aportados al proceso, concretamente, los antecedentes contenidos en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga que reconoció a la demandante la situación de incapacidad permanente total.

El motivo debe fracasar pues, además de que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario al que el Tribunal ad quem únicamente debe acudir en casos de auténtica y real indefensión no susceptibles de ser subsanados por otros mecanismos procedimentales (como por ejemplo, como es el caso que ahora nos ocupa, mediante la revisión del relato de hechos probados) lo que plantea el recurrente no es sino la distinta apreciación de la prueba practicada conforme a sus intereses de parte, olvidando que el Juzgador ha formado su convicción sobre la base de otros incorporados al proceso, a saber, el informe del médico evaluador.

El motivo, por lo expuesto, es desestimado.



TERCERO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado a quo con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal sexto , expresivo de las enfermedades de la demandante, de manera que se reflejen las del texto alternativo propuesto.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado a quo en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.



CUARTO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, definidor del grado de incapacidad permanente absoluta , 14 y 24 de la Constitución española por considerar que las nuevas dolencias de la actora le imposibilitan para la normal realización de cualesquiera de las profesiones existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Que ha existido agravación no está claro para esta Sala pues comparando las enfermedades que motivaron que la demandante fuera declarada afecta del grado de incapacidad permanente total (genu varo derecho, osteoporosis, raquialgias, cervicoartrosis, síndrome subacromial, trastorno depresivo e insuficiencia venosa) con las que sufre en estos momentos, resulta son idénticas. En todo caso, como dichas enfermedades y limitaaciones le imposibilitan para la realización de esfuerzos físicos, por el que ya fue declarada en situación de incapacidad permanente total, pero que en nada le impediría para permanecer en posiciones de sedestación continuada, fácilmente se colige que la demandante, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efe1cto el recurso sin necesidad de entrar a conocer del segundo de censura jurídica, y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Claudia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Málaga con fecha 8 de marzo de 2.017 en autos sobre invalidez permanente, revisión de grado, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.