Sentencia SOCIAL Nº 1724/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1009/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420200004183

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1009/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 335/2020

Recurrente: Socorro y CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante: JOSE LUIS GOMEZ SICILIA y LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA

Recurrido: GERIFORMACION. CENTRO DE FORMACION TANGRAM SL, FED. ALMERIENSE ASOCIACIONES PERSONAS CON DISCAPACIDAD CEE, AGENCIA PUBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACION, FUNDACIÓN SAMU, CENTRO FORMACION MARCOS BAILON SL, OSVENTOS INNOVACION EN SERVIZOS S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Representante:JUSTO MONTOYA MARTINEZy JOSE MANUEL AVISBAL TOROFRANCISCO J PEREZ MERIDA y LETRADO DE FOGASA - MALAGA

Sentencia Nº 1724/21

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ LUIS BARRAGÁN MORALES

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

S E N T E N C I A

En la ciudad de Málaga, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 22 de febrero de 2021, aclarada por auto de dos de marzo de 2021, en el que han intervenido como recurrentes y recurridos DOÑA Socorro, dirigida técnicamente por el graduado social don José Luis Gómez Sicilia Rodríguez, y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, dirigida técnicamente por el letrado don Miguel Orellana Ramos, y como recurridas AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, FEDERACIÓN ALMERIENSE DE ASOCIACIONES DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD CEE, FUNDACIÓN SAMU, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L., GERIFORMACIÓN S.L. CENTRO DE FORMACIÓN TANGRAM y OSVENTOS INNOVACIÓN EN SERVIZOS S.L.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 25 de abril de 2020 doña Socorro presentó demanda contra Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad CEE, Fundación Samu, Centro de Formación Marcos Bailón S.L. y Geriformación S.L. Centro de Formación Tangram, en la que suplicaba se le declarase personal indefinido no fijo a jornada completa de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con antigüedad de 10 de septiembre de 2018, con la condena a abonarle, en concepto de diferencias salariales, desde una anualidad antes a la reclamación, 14.140,78 euros, más los intereses de mora correspondientes.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, incoándose el correspondiente proceso ordinario con el número 335-20, en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 19 de junio de 2020, tras la ampliación de la demanda frente a Osventos Innovación en Servizios S.L., se celebraron los actos de conciliación y juicio, el 22 de febrero de 2021.

TERCERO:El 22 de febrero de 2021, aclarada por auto de 2 de marzo de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- Dª. Socorro, mayor de edad, ha prestado servicios en el CEIP San Isidro en Periana Málaga, con la categoría profesional de personal técnico de integración social y percibiendo un salario ultimo de 783,95 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.- El salario conforme al convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía para la categoría de técnico de integración social a jornada completa es de 1901,52 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias para 2019.

Tercero.- La actora inició la prestación de servicios por cuenta de Federación Almeriense Asociaciones Personas con Discapacidad CEE del 10 9-18 a 26-7-19 y del 1-10-19 a 18-11-19; Fundación SAMU del 10-9-19 a 30-9-19; Centro de Formación Marcos Bailón S.L. 19-11-19 a 6-1-2020; Geriformación, Centro de Formación Tangram S.L., 7-1-20 a 22-6-20; Osventos Innovación en Servizios S.L. desde el 15-9-20.

Cuarto.- La actor ha firmado contratos por obra o servicio determinado a tiempo parcial con las distintas empresas.

Quinto.- La actora ha realizado una jornada de 25 horas semanales desde el 10-9-18; la jornada del personal laboral de la Junta de Andalucía es de 35 horas semanales, en el CEIP San Isidro.

Sexto.- El convenio colectivo que se le viene aplicando a la actora por las distintas empresas es el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

Séptimo.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía, goza de personalidad jurídica propia quedando adscrito a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria, constituyen sus fines generales el ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria, para llevar la gestión de infraestructuras y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al principio de igualdad entre hombres y mujeres.

Octavo.- La actora realiza funciones en el centro CEIP San Isidro hasta el 15-9-20, ejerciendo funciones correspondientes de vigilancia de recreos, atención asistencial, atención al alumnado con discapacidad cada vez que es requerida, colaboración con el profesorado y todas las funciones con la misión de su puesto, folio 471.

Noveno.- Los pliegos de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto criterios de adjudicación ponderables automáticamente obra unido a los autos; el programa de apoyo y asistencia dependiendo de las necesidades educativas del alumnado incluirá intervenciones de cuidado y atención personal del alumnado que podrán concretarse en aseo y limpieza, vestido, salud y seguridad, acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas, favorecer el contacto entre centro y familia, colaborar en la elaboración y aplicación de adaptaciones curriculares, participar en las reuniones, colaborar estrechamente en el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas de apoyo específico en los aspectos físicos, cognitivos, afectivos y comunicativos. Consta el régimen del personal vinculado al adjudicatario. las categorías del personal serán de responsable del contrato, coordinador, monitor de apoyo y asistencia para alumnos con necesidades educativas de apoyo específico.

Décimo.- Constan en el expediente administrativos los pliegos de prescripciones técnicas de los expedientes EXPT NUM000, EXPT NUM001, EXPT NUM002.

Décimo Primero.- La vida laboral de la actora obra a los folios 444 a 445.

Décimo Segundo.- La actora ha pasado a prestar servicios en el IES Manuel Alcántara el 15-9-20 con jornada de 30 horas semanales.

Décimo Tercero.- La plaza incluida en el RPT del CEIP San Isidro ha sido cubierta por personal laboral de la Junta de Andalucía.

Décimo Cuarto.- Los estatutos de la Agencia Pública Andaluza de Educación obran a los folios 503 a 514.

Décimo Quinto.- Constan las últimas nóminas de la actora.

Décimo Sexto.- Que la actora interpuso reclamación previa el 30-1-19.

Décimo Séptimo.- La demanda es de fecha 15-4-20.

Décimo Octavo.- La actora interpuso reclamación ante el CMAC el 30-1-20.

Décimo Noveno.- La actora ha percibido sus retribuciones de las distintas empresas contratistas.

QUINTO:El 23 de febrero y el 2 de marzo de 2021 la demandante y Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, respectivamente, anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar los escritos de interposición, que fueron impugnados mutuamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 28 de mayo de 2021 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO:La demandante ha venido prestando servicios, de manera sucesiva, para las distintas empresas codemandadas, desde el 10 de septiembre de 2018, en el Centro de Educación Infantil y Primaria 'San Isidro', de Periana, y desde el 15 de septiembre de 2020 en el Instituto de Educación Secundaria 'Manuel Alcántara', en virtud de contratas concertadas por la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación. Entendiendo que esa prestación de servicios encubre una cesión ilegal, formula demanda en la que solicita se reconozca la existencia de cesión ilícita de trabajadores y su derecho a incorporarse como trabajadora indefinida en la plantilla de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, y se condene a dicha Consejería a abonarle, las correspondientes diferencias salariales del período 1 de enero de 2019 a 31 de enero de 2021, concretadas en escrito de 5 de febrero de 2021, en 29.113,32 euros, más 4.348,33 euros, en concepto de interés por mora, condenando al resto de codemandadas a estar y pasar por esa declaración. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado parcialmente la demanda, declarando la existencia de cesión ilegal, así como la condición de la demandante de personal indefinido no fijo de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, y condenando a esta Consejería a abonarle, en concepto de diferencias salariales, 11.817,08 euros, más el 10%, en concepto de mora conforme al artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores. En los recursos de suplicación, la demandante solicita que el importe de la condena sea de 14.140,78 euros, en concepto de diferencias salariales de enero a diciembre de 2019, más el interés por mora, calculado en la forma expresada en la sentencia; y la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda y, subsidiariamente, la rebaja del importe de la condena a 5.911,45 euros, sin condenar al pago de cantidad alguna en concepto de interés por mora.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de la demandante denuncia infracción de los artículos 3.1, 4.2 f). 17, 26.1, 26.3, 29.3, 43.4, 82.2, 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores, 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, en concordancia con el artículo 268 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 -recurso 1315/2013-, que ratifica la de esta Sala de 7 de marzo de 2013 -recurso 1672/2012-, y con las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2019 -recurso 794/2019- y 8 de julio de 2020 -recurso 29/2020-, por entender que la relación laboral de la demandante debió declararse indefinida a tiempo completo, y en la cantidad adeudada no deben descontarse el período 26-07-2019 a 10-09-2019, con lo que la cantidad adeudada sería de 14.140,78 euros más el interés por mora calculado en la forma expresada en la sentencia.

Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía no impugna el recurso de suplicación de la demandante.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía denuncia infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, remitiéndose a las Órdenes de la Consejería de 2 de junio de 2014, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 11 de junio de 2014, en la que se delega en los Gerentes Provinciales del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos las competencias en materia de contratación de los servicios necesarios para la atención del alumnado de educación especial, razonando que en la fecha de contratación de la demandante las empresas adjudicatarias eran sus verdaderas empleadoras, poniendo en juego su propia estructura empresarial, y poniendo de manifiesto que la sentencia recurrida se basa en la sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2020, sin atender a las circunstancias del caso enjuiciado. Incide especialmente en que la Consejería no pone a disposición de la demandante dotación económica alguna para el desempeño de su trabajo; en que la introducción de la demandante en el programa Séneca es intranscendente, figurando en él además como personal externo; que la supuesta supervisión del director del centro en que presta sus servicios se limita a la supervisión académica, sin perjuicio de la coordinación en cuanto a horarios, y sin que esté sujeta a su poder disciplinario y control que, además, tiene pleno amparo normativo en los artículos 52 y concordantes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y en la propia doctrina del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 11 de febrero de 2016 -recurso 98/2015-. Argumenta que el servicio prestado por la demandante sí puede contratarse por la Agencia Pública codemandada, sin perjuicio de poner de relieve que el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no exige que la actividad contratada sea distinta a la de la ordinaria de la Administración Pública, y que las necesidades de atención en centros educativos de menores con requerimientos especiales no son permanentes sino variables e, incluso, coyunturales, y, además, que la demandante no lleva a cabo funciones docentes sino de auxilio a la dirección del centro y profesorado especialista, sin olvidar que la Agencia Pública actúa en virtud de delegación de la Consejería de la competencia de la contratación del servicio. También denuncia infracción de los artículos 16, 12.4 d), 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que la demandante no tiene derecho al abono de los meses de julio y agosto, y que su jornada es inferior en diez horas semanales a la del personal laboral de la Junta de Andalucía, quedando claro el carácter discontinuo de la relación, citando en apoyo de su tesis las sentencia de esta misma Sala de 17 de marzo de 2016 -recurso 252/2016-, 1 de julio de 2020 -recurso 2322/2019- y 30 de septiembre de 2020 -recurso 331/2020- y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 437/2016, de 20 de mayo, con lo que, en todo caso, el importe de la condena debería verse reducido a 5.911,45 euros, sin condena al pago de cantidad alguna en concepto de interés por mora.

Doña Socorro impugna los motivos de suplicación formulados por Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, remitiéndose a las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2016 -recurso 1686/2016-, 30 de octubre de 2019 -recurso 794/2019- y 8 de julio de 2020 -recurso 29/2020-. Pone el acento en que el alumnado con necesidades educativas especiales tiene unas características absolutamente dispares con lo que la atención al mismo dista mucho de tratarse de una actividad asistencial, remitiéndose al contenido de los hechos probados octavo y noveno de la sentencia recurrida y, además es idéntico al que realiza el personal técnico de integración social que presta servicios por cuenta de la Junta de Andalucía en el mismo centro de trabajo o en otros centros de trabajo dependientes de la Consejería de Educación, resaltando que ha sido sustituida por un técnico de integración social, personal laboral de la Junta de Andalucía, lo que le ha obligado a su traslado al Instituto de Enseñanza Secundaria 'Manuel Alcántara'; usa el material de la Consejería y cumple las órdenes diarias que recibe del director del Centro. En todo caso, pone de manifiesto que la argumentación desplegada afianza más aún, si cabe, la conclusión de que existe cesión ilegal. Y resalta que la propia Intervención General de la Junta de Andalucía y la Cámara de Cuentas de Andalucía en Informe de Fiscalización de 2013, publicado en 2016, se oponía a la contratación del personal a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, razonando que la asistencia y apoyo a los alumnos con necesidades educativas especiales no se encuentra incluida en los servicios complementarios del artículo 50 de la Ley de Educación Andaluza. Considera que es irrelevante quién sea responsable de la contrata para determinar si ha existido, o no, cesión ilegal, como también es irrelevante que las Administraciones Públicas estén legitimadas para descentralizar servicios, ya que esa descentralización solo podrá ser llevada a cabo cuando se produzca dentro del marco establecido por las normas legales aplicables. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 -recurso 2200/2011- y 11 de diciembre de 2013. Por último, hace constar que esta Sala en sentencias de 30 de octubre de 2019 -recurso 794/2019- y 8 de julio de 2020 -recurso 29/2020- ha estimado el recurso de suplicación de unos trabajadores, cuyas condiciones de trabajo eran similares a las de la demandante, que la consecuencia de la cesión ilegal es la prevista en el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores, que su contratación fue fraudulenta, y que el personal laboral específico de la Junta de Andalucía no trabaja durante los meses de julio y agosto y dichos meses le son retribuidos, y que tiene derecho a la percepción del interés por mora, de acuerdo con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 -recurso 1315/2013-.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, analiza las condiciones en la prestación del servicio de la demandante y llega a la conclusión de que la mismo es objeto de cesión ilegal, con base en lo razonado en la sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2020, como consecuencia de lo cual, y dada la opción manifestada por la demandante en el procedimiento, le declara personal indefinido no fijo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía; y, en su tercer fundamento de derecho, al calcular las diferencias salariales derivadas de dicha cesión, concluye que deben serle descontadas las cantidades reclamadas correspondientes a los períodos no trabajados, de 28 de julio a 10 de septiembre de 2019, y que, además, deben serle abonados los intereses por mora conforme al artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO:Para resolver el primer motivo del recurso de suplicación de la Consejería de Educación, la Sala reitera los razonamientos contenidos en anteriores sentencias dictadas sobre el tema enjuiciado.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía) fue creado por el artículo 41 de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, como una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita la Consejería que tenía atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines. Sus fines generales son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma. La constitución efectiva de la misma se produjo en el momento de la entrada en vigor de sus Estatutos, aprobados por Decreto 219/2005, de 11 de octubre, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 17 de octubre de 2005, viniendo enumeradas sus funciones en artículo 8 de los mismos. En virtud de la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, pasó a denominarse Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía) y a partir del 21 de octubre de 2014 la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, han venido adjudicando el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, de manera sucesiva, a las empresas codemandadas.

El artículo 49 de la Constitución dice así: .

El artículo 52 del Estatuto de Autonomía de Andalucía dispone: .

El artículo 113.4 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía dispone que la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se realizará de acuerdo con el Título II de la Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad en la Educación, y con la referida Ley 17/2007.

El artículo 11 de la antes citada Ley 9/1999, de Solidaridad en la Educación, de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 2 de diciembre de 1999, establece como medida de compensación educativa garantizar que los centros donde se escolaricen alumnos y alumnas con necesidades educativas de apoyo específico asociadas a su discapacidad que le impida el estudio y la comunicación de forma ordinaria estén dotados de todos los sistemas alternativos necesarios, así como de los profesionales adecuados para ello.

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), en su artículo 71.2, establece que . En su artículo 71.3, que . En su artículo 72.1, que . En su artículo 72.2, que . En su artículo 73, que . En su artículo 74.1, que . Y en su artículo 112.3, que .

En cualquier caso, el Título V de la Ley Orgánica 2/2006, bajo el epígrafe de , en concreto, en su Capítulo III, dedicado a la , y en su Capítulo IV, dedicado a los , no prevé que en los centros públicos de enseñanza trabajen docentes o técnicos de integración social que no hayan sido contratados por la administración titular del mismo.

La antes citada Ley 17/2007, en su artículo 27.2, establece que ; en su artículo 116.2, que ; en su artículo 117, ; y en su artículo 125.5, que .

Por su parte, el Decreto 147/2002, de 14 de mayo, de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, dispone: .

Cabe, pues, analizar si el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o, si por el contrario, se trata de un personal complementario de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad de Andalucía, pues solo en este último caso la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación tendría competencias para su contratación.

La Sala, después de analizar las precedentes normas aplicables a dicho profesorado, singularmente los artículos 71 y siguientes y 112.3 de la Ley Orgánica 2/2006, y 27.2 de la Ley 17/2007, de Educación de la Junta de Andalucía, llega a la conclusión de que el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación; y de que, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. Esa conclusión se ve reforzada por la toma en consideración de los artículos 1 y 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por la Asamblea General el 13 de diciembre de 2006, y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008, aprobada por la Comunidad Europea en la Decisión 2010/48, del Consejo, de 26 de septiembre de 2009, y 1, 2, 3, 5, 7.3 y 16, entre otros, del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Y ello, porque el hecho de que los técnicos de integración social no estén incluidos en la estructura de personal de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, sino externalizados y sometidos a unas condiciones económicas y de prestación servicios inferiores a las recogidas en el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, que se aplica al resto del personal de los centros docentes públicos, constituye una discriminación indirecta para los alumnos con discapacidad, discriminación indirecta que se encuentra prohibida por las aludidas normas.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016] ha analizado recientemente el tema de la cesión ilegal. y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando ; Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal>; Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real>.

Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que Estatuto de los Trabajadores describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario>.

En el supuesto objeto del presente recurso de suplicación, la Sala valora que nos encontramos ante un fenómeno interpositorio complejo ya que:

1.- La demandante ha sido contratada sucesivamente por Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad CEE, Fundación Samu, Centro de Formación Marcos Bailón S.L. y Geriformación, Centro de Formación Tangram S.L., adjudicatarias de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación del servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga de la Consejería de Educación y Deporte -hechos probados tercero, séptimo y octavo-, para prestar servicios en el Colegio de Educación Infantil y Primaria 'San Isidro', en Periana (Málaga), centro en el que ha estado realizando las mismas funciones desde el 10 de septiembre de 2018 -hecho probado tercero- hasta el 22 de junio de 2020 y para prestar servicios en el Instituto de Educación Secundaria 'Manuel Alcántara' desde el 15 de septiembre de 2020.

2.- La Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la demandante ha prestado sus servicios, y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.

3.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, como consecuencia del cambio de denominación operado por la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería que tiene atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, es decir, la Consejería de Educación y Deporte, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. No consta que tenga en plantilla personal docente o cualificado para prestar servicios en los centros docentes públicos de Andalucía.

4.- El personal técnico de integración social es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación). La demandante realiza las funciones asignadas a los profesionales con dicha categoría profesional -hecho probado primero- y ha cesado en dicho centro como consecuencia de haberle sido adjudicada dicha plaza a otro técnico de integración social, personal laboral de la Junta de Andalucía -hecho probado décimo tercero-.

Pues bien, la Sala entiende, en base a los anteriores datos, que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de Centro de Formación Marcos Bailón S.L. a Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, que se prolonga desde el inicio de su relación laboral, si bien a través de otras empresas, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por las funciones desplegadas por la empresas adjudicatarias, reflejadas en el hecho probado noveno, ni por el contenido de los expedientes administrativos reflejados en el hecho probado décimo.

Y que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para el demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012, tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años, razón por la cual se le remitirá testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza.

Por ello, la Sala confirma la decisión de la sentencia recurrida de declarar que la demandante es personal indefinido de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía con efectos de 10 de septiembre de 2018, condición que ha mantenido desde esa fecha y que siguió manteniendo tras su contratación por Centro de Formación Marcos Bailón S.L. el 19 de noviembre de 2019, con la categoría profesional de personal técnico de integración social, con lo que dicha sentencia no ha infringido el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Debe resaltarse, en cualquier caso, que aunque en las actuaciones figura un escrito de concreción de la demanda en el que se reclaman diferencias salariales desde el 1 de enero de 2019 hasta el 31 de enero de 2021, por importe de 29.113,32 euros, más interés por mora, la sentencia solo ha reconocido a la demandante diferencias salariales correspondientes al período de tiempo 1 de enero a 31 de diciembre de 2019, y que esa decisión no es objeto de impugnación en ninguno de los recursos de suplicación

El primer motivo del recurso de suplicación de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía impugna esa conclusión con base en una serie de consideraciones que quedan desvirtuadas de manera contundente, la primera, por el contenido de los hechos probados octavo y noveno, que da por reproducido el certificado emitido por la directora del Centro de Educación Infantil y Primaria 'San Isidro' el 22 de noviembre de 2019, de los que se desprende que la actividad de la demandante es controlada y dirigida por el equipo directivo del centro, bajo la supervisión del director, y que el centro sufraga y facilita todos los medios materiales empleados para su trabajo diario con el alumnado con necesidades especiales; la segunda, a saber, la inclusión de la demandante en el programa Séneca, dato que no aparece reflejado en el apartado de hechos probados, no hace sino reforzar la valoración de la sentencia recurrida, ya que en dicho programa figura información reservada de todo el alumnado, al que no podría tener acceso una persona que no estuviese integrada en la estructura de los centros educativos; la tercera, desconoce el contenido de los hechos probados octavo y noveno, a los que antes se ha hecho referencia; la cuarta, en atención a los razonamientos antes desarrollados en orden a considerar que la supervisión de la empresa sobre la actividad del demandante en el centro público en que presta sus servicios no es sino un control aparente para eludir la verdadera naturaleza de la relación laboral, como lo demuestra el contenido del hecho probado décimo tercero, del que se desprende que la demandante ha sido cesada como consecuencia de la adjudicación de la plaza que ocupaba a un técnico de integración social, personal laboral de la Junta de Andalucía; y la quinta, por la constatación de que el personal técnico de integración social no es un personal auxiliar, y la conclusión de que la actividad contratada encierra una discriminación indirecta para los alumnos con necesidades educativas especiales. Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía y a la estimación de la tercera de las pretensiones del recurso de suplicación del demandante.

SEXTO:Tras la concreción efectuada en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, el período al que se contraen las diferencias salariales reclamadas es el comprendido entre el 1 de diciembre y el 31 de diciembre de 2019. Si la demandante no hubiera sido objeto de la cesión ilegal declarada en esta resolución y hubiese sido personal indefinido de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía habría percibido las retribuciones correspondientes a la totalidad del período de su prestación de servicios, incluidos los meses íntegros de julio, agosto y septiembre de 2019. Por ello, en el cálculo de las retribuciones deben incluirse las correspondientes a esos meses, solución que ya adoptó esta Sala en sus sentencias de 30 de octubre de 2019 [ROJ: STSJ AND 15025/2019] y 8 de julio de 2020 [ROJ STSJ AND 9207/2020], parcialmente transcrita en la sentencia recurrida. En consecuencia, la sentencia recurrida, al no computar entre las diferencias salariales adeudadas las correspondientes a la totalidad de los meses de julio, agosto y septiembre de 2019 ha infringido los artículos 3.1, 4.2 f). 17, 26.1, 26.3, 29.3, 43.4, 82.2, 82.3 y 83.1 del Estatuto de los Trabajadores, 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, con lo que se estima el recurso de suplicación del demandante.

Las sentencias de la Sala de 30 de octubre de 2019 [ROJ: STSJ AND 15025/2019] y 8 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 93027/2020], en supuestos similares al enjuiciado, declararon que los trabajadores, quienes se encontraban en una situación similar a la de la demandante, tenían derecho al cobro del 100% de las diferencias salariales, no dando trascendencia alguna al hecho de que su jornada no coincidiese de manera mimética con la del personal técnico de integración social de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía. La Sala reitera esa decisión, entendiendo que la no coincidencia exacta de la jornada de trabajo con el personal de integración social dependiente de la citada Consejería tenía por objeto encubrir la cesión ilegal, no existiendo en realidad diferencia en la duración de la jornada del demandante y la de dicho personal, tal y como, por otra parte, se desprende del hecho de que la demandante haya cesado en el Centro de Educación Infantil y Primaria 'San Isidro' tras haber sido adjudicada su plaza a un personal técnico de integración social personal laboral de la Junta de Andalucía, tal y como se afirma en el hecho probado décimo tercero, debiendo señalarse, además, que la Consejería demandada no ha probado la real duración de la jornada de trabajo del personal técnico de integración social contratado por la misma en los centros docentes públicos de Andalucía, que puede diferir de la ordinaria de acuerdo con la previsión contenida en la disposición adicional novena del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la administración de la Junta de Andalucía, y sin que ello suponga una contradicción con el contenido de las sentencias de esta Sala 17 de marzo de 2016 [ROJ: STSJ AND 3350/2016] y 1 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9064/2020], citadas en el recurso de suplicación de la Consejería de Educación y Deporte.

De acuerdo con la afirmación que, con valor de hecho probado, figura en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, la demandante ha percibido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2019 un importe total de 8.846,42 euros. En el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, concretamente en el hecho probado segundo, el importe del salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias del personal de integración social contratado por la Consejería de Educación y Deporte es de 1.901,52 euros, con prorrata de pagas extraordinarias, en. El importe total que, en consecuencia, debería haber percibido el demandante durante el año 2019 debería haber sido de 22.818,24 euros (1.901,52 x 12). Así que la diferencia entre lo percibido y lo que debería haber percibido sería de 13.971,82 euros (22.818,24 - 8.846,42), en lugar de los 14.140,78 euros reclamados en el recurso de suplicación de la demandante.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 [ROJ: STS 2785/2014], cuya doctrina reiteran las sentencias de la misma Sala de 14 de noviembre de 2014 [ROJ: STS 5422/2014] y de 24 de febrero de 2015 [ROJ: STS 989/2015] ha establecido la objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, que en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial habrán de indemnizarse en el porcentaje previsto en el artículo 1108 Código Civil, y que tratándose de créditos estrictamente salariales habrán de ser compensados con el interés del artículo 29.3 del ET, se presente o no 'comprensible' la oposición de la empresa a la deuda. Por ello, la sentencia recurrida, al declarar que el importe de la condena debe devengar el interés por mora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, no ha infringido el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores.

En la medida en que lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido los artículos 26.1, 29.3 y 43.4 del Estatuto de los Trabajadores, lo que conduce a la estimación parcial del segundo de los motivos del recurso de suplicación formulado por Consejería de Educación y Deporte, y a la estimación parcial del recurso de suplicación del demandante.

SÉPTIMO:La desestimación del recurso de suplicación de Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía conlleva, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la condena al pago de las costas procesales devengadas en el mismo.

Fallo

I.- Se estimaparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Socorro y se desestimael recurso de suplicación formulado por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 22 de febrero de 2021, aclarada por auto de 2 de marzo de 2021, dictada en el procedimiento 335-20, y modificando el importe de la cantidad objeto de condena, que se fija en 13.971,82 euros, se confirma el resto de los pronunciamientos del fallo de dicha sentencia, incluida la condena al pago del interés por mora.

II.- Se condena a Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de graduado social de la demandante, que no podrán exceder de mil doscientos euros.

Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

III.- Adviértase a las empresas codemandadas que en caso de recurrir habrán de efectuar, cada una de ellas, la consignación de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-047521 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'