Sentencia SOCIAL Nº 1724/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1296/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01724/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0000762

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001296 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000128 /2020

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Evaristo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Evaristo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS , Fermín , Eloisa , Francisco , MINA LA CAMOCHA SA EN LIQUIDACION , HUNOSA , FAMUR SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ARMANDO DIAZ GARCIA , , , JUAN Francisco , , ABOGADO DEL ESTADO , ANA SUAREZ BOTAS , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 1724/22

En OVIEDO, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001296/2022, formalizado por el/la D/Dª ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, Y LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de Evaristo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,respectivamente contra la sentencia número 128/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000128 /2020, seguidos a instancia de Evaristo frente a S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, Fermín , Eloisa , Francisco , MINA LA CAMOCHA SA EN LIQUIDACION , HUNOSA , FAMUR SA , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr.D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Evaristo presentó demanda contra S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, Fermín , Eloisa , Francisco , MINA LA CAMOCHA SA EN LIQUIDACION , HUNOSA , FAMUR SA , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 128 /2022, de fecha dieciséis de marzo de dos mil veintidós

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-DON Evaristo, nació el día NUM000 de 1956, con NIE NUM001, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 presentó solicitud de pensión de jubilación ante el INSS, dictándose resolución por el INSS en fecha 27 de noviembre de 2019 reconociendo al actor con fecha 25 de octubre de 2019 la prestación de jubilación sobre una base reguladora de 2.181,69 euros, importe liquido mensual 1.417,88 euros mensuales. Con prorrata a cargo de España del 64,99 %. Días de cotización en España 7.389 y Días de cotización en otros países 5.235.

SEGUNDO.-.En informe de cotización emitido el 7-1-2020 figuran los siguientes trabajos justificados y bonificación aplicables al actor:

TERCERO.-El actor suscribió contrato de trabajo de duración determinada con la entidad REMAG EN FECHA 7 DE AGOSTO

DE 2022 para prestar servicios como Mecánico operador de máquina, incluido en el grupo de especialistas. La actividad económica de la empresa es Construcción. El objeto del contrato es la Obra: Perforación de túneles y galerías con min. AM50. Se pacta que las remuneraciones que se percibirá serán según Convenio de la Construcción.

Según certificado de REMAG el actor prestó servicios como Especialista de 1ª en los periodos especificados en escrito de 16 de mayo de 2007 a tiempo completo en frente de arranque, perforación de galerías en minas de carbón desempeñando labores de mantenimiento y reparaciones de minador AM50 como especialista - mecánico.

En Certificado de REMAG se certifica que entre el 20 de marzo de 1997 y el 18 de diciembre de 1998 el actor prestó servicios en REMAG en la perforación de galerías.

El actor suscribió el 4 de agosto de 2003 contrato con Fermín (CONTRATAS GENERALES MINERAS SL) afiliado al Régimen General, actividad construcción para prestar servicios como Oficial Of 2ª , en la Obra MINA LA CAMOCHA, rigiéndose la relación laboral por el Convenio de la Construcción. En fecha 5 de febrero de 2004 suscribió contrato con la misma entidad, para prestar servicios como Oficial de segunda en la obra MINA LA CAMOCHA, como oficial de segunda rigiéndose la relación laboral por el convenio de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias.

CARBOMEC CERTIFICA QUE EL ACTOR PRESTO SERVICIOS EN INTERIOR DE MINA FRENTE DE ARRANQUE:

Del 5 de junio de 2006 a 31 de marzo de 201 ayudante mecánico

Del 1 de abril 2021 a 2 de junio de 2016 Electromecánico 1º

Del 3 de junio de 2016 a 24 de octubre de 2019 Vigilante de 1ª

En certificado de PROMINOR 2003 se certifica que:

D. Evaristo con NIE NUM003 ha prestado servicios para la empresa en el periodo del 21 de noviembre de 2005 a 31 de mayo de 2006, ejerciendo las funciones propias de su categoría como Oficial de Oficio de 2ª, en la obra sita en Pozo Candín (La Felguera), Asturias.

Las tareas realizadas son las que se detallan a continuación:

- Transporte de materiales hasta el frente de trabajo, tales como cuadros metálicos entibación, madera para revestimiento, etc.

- Limpieza de transportadores blindados.

- Montaje de tuberías de agua de aire comprimido.

- Montaje de lonas de ventilación.

- Labores de carga de los vagones que

que transportan el carbón o el estéril arrancado de los frentes de trabajo.

- Labores de limpieza y mantenimiento de las distintas infraestructuras que componen una mina, como pueden ser galerías, vías para el transporte de materiales con vagonetas, planos inclinados, etc.

Las tareas anteriormente mencionadas se han realizado en el frente de arranque.

CUARTO.-La parte actora presentó reclamación previa interesando que se le reconozca la pensión de jubilación en los términos interesados en el escrito, declarándose las responsabilidades empresariales correspondientes por la infracotización producida, asumiendo este Instituto suobligación legal de anticipo y de abono de las diferencias que resulten entre lo percibido y lo debido percibir desde 25-10- 19.

Por resolución de 20 de enero de 2020 se desestimó la reclamación previa.

QUINTO.-La Consejería de Industria Empleo y Promoción Económica emite informe fechado el 23-9-2020 del siguiente tenor literal:

T

SEXTO.-En sentencia dictada por este Juzgado en autos 661/2019 relativos a la jubilación de otro trabajador, extranjero en la que figuran demandados el INSS, TGSS, AMURSA, SATRA, CARBONAR y el administrador concursal de la misma se refleja en el hecho probado octavo lo siguiente:

SEPTIMO.-Según certificado del Director General Corporativo de HUNOSA desde 1991 consta que la empresa SATRA ha resultado adjudicataria de diversos contratos con HUNOSA.

La Jefa de Servicios de Relaciones Laborales de HUNOSA certifica que la empresa FAMUR no consta como empresa contratada por HUNOSA, aunque si aparece en algún periodo subcontratada para SATRA que prestó servicios como empresa contratada directamente por HUNOSA durante varios periodos de tiempo desde 1991 y en distintas unidades extractivas de la empresa.

OCTAVO.- La base reguladora que le correspondería al actor si en los meses de octubre 1997 a diciembre de 2002 y en el periodo de 4 de agosto de 2003 a 13 de febrero de 2004 hubiese cotizado en el REMC como oficial mecánico zona 1 ascendería a 2.317,88 euros. La base reguladora que le correspondería como Minero de Primera ascendería a 2.489,39 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por DON Evaristo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra FAMUR, contra DON Fermín, contra HUNOSA, contra MINA LA CAMOCHA en Liquidación, contra D. Francisco Liquidador, contra DÑA Eloisa Liquidadora y contra SATRA se declara que el demandante tiene derecho a percibir una pensión de jubilación con 'prorrata temporis ' a cargo de España del 91,63% y fecha de efectos de 25 de octubre de 2019, condenando al INSS y a la TGSS y pasar por dicha declaración y al pago de las prestaciones legalmente establecidas, con sus atrasos desde el día 25 de octubre de 2019; absolviendo a FAMUR, DON Fermín, HUNOSA, MINA LA CAMOCHA en Liquidación, D. Francisco Liquidador, DÑA Eloisa Liquidadora y SATRA de las pretensiones frente a ellas formuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Evaristo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de suplicación.

1. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), ha interpuesto recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 4 de Oviedo, por la que se estima parcialmente la demanda deducida por W. K. S., y se declara que el demandante tiene derecho a percibir una pensión de jubilación con 'prorrata temporis' a cargo de España del 91,63% y fecha de efectos de 25 de octubre de 2019, condenando al INSS y a la TGSS y pasar por dicha declaración y al pago de las prestaciones legalmente establecidas, con sus atrasos desde el día 25 de octubre de 2019; absolviendo al resto de demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas.

El recurso se articula en un solo motivo planteado por el cauce que autoriza el apartado c) del artículo 193 LRJS, y pretende la revisión del derecho aplicado denunciando la infracción del art. 2.1 del RD 2366/1984, sobre reducción de la edad de jubilación de determinados grupos profesionales incluidos en el ámbito del Estatuto del Minero, así como el apartado 2 de su Anexo, sobre escala de coeficientes reductores; art. 23, apartado 1º, del RD 2064/1995, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social; art. 52.1.b), del Reglamento 883/2004 del Consejo de las Comunidades Europeas, en materia de Seguridad Social, así como el Decreto 298/1973, de 28 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la Minería del Carbón y su Orden de desarrollo de 3 de abril de 1973. Reclama que se declare que la prorrata temporis a cargo de España asciende al 64,99% y no al 91,63% reconocida en la sentencia de instancia (o, subsidiariamente, al 79,86%), así como que la base reguladora correspondiente asciende a 2.181,69 euros.

Por la defensa de la parte demandante se ha presentado escrito de impugnación del recurso interpuesto por el INSS, solicitando la íntegra desestimación del mismo.

2. La parte demandante en este procedimiento, W. K. S., igualmente recurre en suplicación la sentencia de instancia. El escrito de interposición del recurso se articula en tres motivos, con encaje procesal el primero en el apartado b) del artículo 193 LRJS y destinado a la revisión de los hechos declarados probados, contiene tres modificaciones fácticas, mientras que los restantes motivos, segundo y tercero, se formulan de acuerdo con el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, están destinados al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, discutiendo, en primer término, la no apreciación de responsabilidad directa por infracotización de Famur, S.A., y de Contratas Generales Mineras en la diferencia de prestación debida a la mayor base causada conforme a las cotizaciones que debieron efectuarse al régimen de la minería del carbón, y en segundo lugar se discute la responsabilidad de Mina La Camocha como responsable subsidiaria para el caso de insolvencia de la limitada Contratas Generales Mineras ( Fermín), y a Hunosa, con igual responsabilidad subsidiaria respecto a Famur. Pretende en definitiva que se declare el derecho del trabajador a prestación de jubilación con prorrata del 91,63% a cargo de la Seguridad Social de España sobre una pensión teórica de 2.489,39 € o subsidiariamente de 2.317,88€, o por la que resulte de sustituir las bases de los meses afectados por las bases normalizadas de la categoría de cotización de la Zona minera 1ª que la Sala considere como más asimilable a los trabajos realizados; declare la responsabilidad por infracotización de las mercantiles codemandadas respecto de la pensión reconocida condenándolas a constituir el correspondiente capital coste en la TGSS de conformidad con el cálculo realizado por la misma; en todo caso, condene a las partes codemandadas a estar y pasar por lo decidido, y al INSS al pago y anticipo de las pensiones correspondientes en derecho y al abono de las diferencias debidas entre lo percibido y lo debido percibir desde el 25-10-2019.

El recurso de la parte demandante ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la defensa de Satra y Famur, S.A., así como por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la codemandada Hunosa.

3. Vistos los términos en que se formulan los recursos de suplicación citados, por razones de orden procesal se resolverán en primer lugar las revisiones fácticas solicitadas por la parte actora, y a continuación se examinarán los motivos de censura jurídica.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

c. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

f. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. (...)

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el/la juzgador/a 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse ' salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

TERCERO.- Revisión hechos probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica se solicita al amparo de la prueba documental 8 del ramo de prueba de la parte actora, y pretende la revisión del hecho probado primero a fin de que figure en el mismo la fecha de nacimiento correcta del trabajador que es la de 04.06.1966 y no la que consta en la recurrida de 04.06.1956. Se admite la revisión al tratarse de un mero error de transcripción.

2. En segundo lugar se solicita completar el párrafo 3º del HDP para que diga:

'Según certificado de Remag de 23-12-1998 -doc. 2 de la prueba del actor, por reproducido íntegramente- prestó servicios para la misma entre el 20-3-1997 y el 18-1-1998, en la mina de carbón Santiago en perforación de galerías'.

Se rechaza la revisión porque ya en el hecho probado tercero figura que 'en Certificado de REMAG se certifica que entre el 20 de marzo de 1997 y el 18 de diciembre de 1998 el actor prestó servicios en REMAG en la perforación de galerías', por lo que es innecesaria la modificación solicitada.

3. En último término se solicita la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal:

'Fue objeto de declaración de notoriedad en el acta notarial de 29-11-07 (doc. 8 del actor, por íntegramente reproducido), que desde el 8-4-1994 hasta el 9-6-2006 el actor trabajó en Asturias desarrollando trabajos directos de arranque de carbón y de fortificación de frentes de arranque en los Pozos de Figaredo, Sotón, Santiago, Candín y Mina Camocha'.

Se rechaza la revisión pues el acta de notoriedad en que se ampara no es una prueba documental en los términos del artículo 94 LRJS para autorizar la revisión fáctica, ya que en ella se incorporan declaraciones de personas que se dan por válidas por la parte recurrente, sin contradicción alguna, por lo que no es más que una prueba testifical documentada que debería haberse propuesto como tal en el acto del juicio, a fin de que las partes pudieran preguntar y repreguntar a las personas cuyas manifestaciones se recogen en el acta de notoriedad, y así la magistrada a quo poder valorar la objetividad, veracidad y convicción de los testimonios ofrecidos en el plenario. Al no cumplirse esta condición de equilibrio procesal, no puede admitirse la modificación del relato fáctico.

CUARTO.- Censura jurídica, cómputo de períodos de cotización en la determinación del porcentaje a abonar por la Seguridad Social española.

1. Destina el Letrado del INSS el motivo de su recurso a denunciar la infracción la infracción del art. 2.1 del RD 2366/1984, sobre reducción de la edad de jubilación de determinados grupos profesionales incluidos en el ámbito del Estatuto del Minero, así como el apartado 2 de su Anexo, sobre escala de coeficientes reductores; art. 23, apartado 1º, del RD 2064/1995, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social; art. 52.1.b), del Reglamento 883/2004 del Consejo de las Comunidades Europeas, en materia de Seguridad Social, así como el Decreto 298/1973, de 28 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la Minería del Carbón y su Orden de desarrollo de 3 de abril de 1973. Expone que son dos los aspectos a tener en cuenta sobre la cuestión debatida en este procedimiento, una la prorrata a aplicar por España, y otra si son de aplicación o no los salarios normalizados a todos los períodos consignados al existir trabajos por los que se ha cotizado al REMC y otros al Régimen General. En cuanto al cómputo de los días de bonificación de edad para establecer la prorrata y, por tanto, para determinar la proporción a cargo de la Seguridad Social española se computan los días de cotización acreditados en España en relación con la suma de los períodos de seguro que acredita en España y en el resto de los países en los que son aplicables los Reglamentos de las Comunidades Europeas sobre Seguridad Social. Acredita 7.389 días de cotización real a la Seguridad Social española y 5.325 días a la Seguridad Social polaca, además del periodo de tiempo bonificado, que se desglosa en el Informe obrante en autos y el Hecho Probado Segundo (2.854 días en España y 1.713 días por Polonia, totalizando 4.567 días). Por eso, esta parte considera ajustados a Derecho los periodos bonificados con el coeficiente del 0,40 y el 0,50 que se establecen por la Seguridad Social, frente a cualquier consideración genérica, por no incardinarse todos éstos en las categorías a las que se atribuye el coeficiente reductor del 0,50, y, consecuentemente, resultando una prorrata a cargo de España del 64,99%, o, en todo caso, la correcta sería del 79,86%, si se suman 7.389 días cotizados en España más 2.959,64 días de bonificación en relación con los 12.958 días necesarios para causar el 100% de pensión. Por lo que se refiere a la segunda cuestión controvertida, esto es, los salarios que habrán de tenerse en cuenta a efectos de cotización y, a la postre, determinantes de la base reguladora, es claro que no procede la aplicación de los salarios normalizados en los periodos de encuadramiento en el Régimen General, por ser aquéllos las bases de cotización en el Régimen Especial de la Minería del Carbón. De ahí que tengamos que señalar que la base reguladora que corresponde sería la de 2.181,69 euros, tal y como se reconoció en vía administrativa.

Debe aclararse que la sentencia de instancia no modifica en el fallo la base reguladora reconocida en vía administrativa de 2.181,69 euros, por lo que no procede el examen de la parte del motivo dedicada a este extremo pues la recurrida se ajusta a lo defendido por la entidad gestora, sin perjuicio de lo que se plantea sobre este particular en el recurso interpuesto por el trabajador que se analizará más adelante, por lo que ha de abordarse en este motivo únicamente la cuestión relativa a la prorrata a cargo de España.

2. La sentencia de instancia resuelve que para calcular la prorrata temporis computan junto a los días cotizados en España, los días en que se ha visto adelantada la edad de jubilación y no sólo los días de bonificación por trabajo en España, de tal manera que adiciona como días de bonificación los que resten al trabajador para alcanzar la edad ordinaria de jubilación, citando al efecto la STS de 06.10.2021, única resolución dictada por el Tribunal Supremo sobre el particular hasta el momento.

3. Esta Sala en Pleno ha analizado recientemente la cuestión planteada en el recurso, sentencia de 19.07.2022, RSU 272/2022, habiéndose resuelto conforme a la postura sostenida por la entidad gestora. Decíamos en dicha resolución lo siguiente:

El Art. 52 del Reglamento CEE 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, relativo a la liquidación de las pensiones vejez:

Pago de las prestaciones

'1. La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada:

a) en virtud de la legislación que aplique, únicamente si las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones se han cumplido exclusivamente con arreglo a la legislación nacional (prestación nacional);

b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera:

i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico;

ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados'

Esto es, una vez hallada la cuantía teórica de la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que, todos los periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros, se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación (Art. 52.1.b) i) se procede al cálculo del importe efectivo de la prorrata de la prestación.

Para el cálculo de la pensión prorrateada la institución aplica al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.

En otras palabras, la prorrata temporis es el porcentaje resultante de la fracción que tiene como numerador: los periodos de seguro cumplidos en España, y como denominador: la duración total de los periodos cumplidos por el trabajador migrante en los distintos Estados miembros computados para calcular la cuantía de la pensión teórica, y así lo ha venido aplicando la doctrina unificada.

3. Al cómputo de las cotizaciones ficticias en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del carbón se refieren las SSTS de 11 de febrero de 2015 (rec. 1780/2014 ), 23 de junio de 2016 (rec. 395/2025 ) y 13 de julio de 2021 (rec. 3219) para señalar todas ellas que los coeficientes de edad ficticia para la jubilación propios de los trabajos en el interior de las minas deben tenerse en cuenta, no solo a los indudables efectos de reducir la edad de jubilación, sino también para determinar el periodo de tiempo que ha de considerarse cotizado en España cuando se trata de trabajadores que reúnen periodos de cotización en otro Estado Miembros de la Unión Europea.

Advierte en este sentido la primera de las sentencias citadas que: 'Aunque no aparece mencionado en el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social, es evidente que el supuesto planteado guarda total similitud con el que esta Sala ha resuelto al hilo de los periodos de embarque en buques de bandera no española (pero sí comunitaria) cuando se trata de calcular el importe de la pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. No solo hemos de mantener la doctrina sentada en esos casos, sino que la jurisprudencia comunitaria que sirvió para sentarla estaba construida sobre la base de asuntos en que se trataba de trabajos de minería.

La doctrina está formulada en SSTS de 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005, Pleno ); 23 de octubre de 2007 (rec. 5224/2005 ); 6 de noviembre de 2007 (rec. 4239/2005 ); 11 de diciembre de 2007 (rec. 3010/2005 ); 14 de mayo de 2008 (rec. 2514/2006 ); 3 , 26 de junio de 2008 ( rec. 687/2007 y 683/2006 ); 18 de julio de 2008 (rec. 1192/2007 ); 30 de septiembre de 2008 (rec. 1044/2007 ); 29 de abril de 2009 (rec. 4519/2007 ) y 29 de febrero de 2012 (rec. 1510/2011 ). En palabras de la penúltima de ellas, se trata de lo siguiente:

'Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005 ), en la que se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarque a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente 'cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir' ( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000 ), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002 ), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02 ) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-, razona así :

'Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nº C-347/2000 , dictada en el 'caso Barreira'. Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71 , en el que se incluye la siguiente definición: 'la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro'.

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

'a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados'.

En la sentencia 'Barreira' se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que 'si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Cecilio , ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente' (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71 , que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Además, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71 , es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de 'períodos de seguro'.

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que 'En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91 , Rec. p. I-897, apartado 54)'.

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE 'cotizaciones ficticias'. Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que 'en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 '.

Y se añade en el punto 56 que 'Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente'.

Con base en esos puntos de la sentencia 'Di Prinzio', se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto 'Di Crescenzo y Casagrande '- y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto 'Fabrizii y otros', en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que '... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)'.

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia 'Barreira' al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Órdenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados 'al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión', - y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como 'periodos de seguro' o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71 ' y 2) 'Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea'.

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia 'Barreira' ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente 'ficticias' se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r ) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81 , considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de 'primacía' que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside la relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada'.

4. Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado determina la estimación del motivo pues, en contra de lo previsto en el Art. 52 del reglamento 883/2004, lo que la recurrida resuelve es que la prorrata a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social se calcule computando no solamente los días efectivamente cotizados en España y el período asimilado conforme a la legislación española, sino que a la carrera de seguro española se adicionen los períodos de cotización ficticia reconocidos por una legislación extranjera, en este caso por la legislación polaca, lo que sin duda alguna excede de los objetivos perseguidos por la llamada Seguridad Social Coordinatoria, que como hemos visto ya computa las carreras de seguro cumplidas de acuerdo con la legislación de los otros estados miembros de la Unión Europea para el cálculo de la pensión teórica, con el fin precisamente de que los trabajadores migrantes no sufran una reducción de la cuantía de la prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercido su derecho a la libre circulación ( STJCE de 9 de agosto de 1994, caso Rechling, asunto C-406/1993), pero no para el cálculo de la pensión nacional prorrateada, que se contrae como se ha visto a la carrera de seguro cumplida de acuerdo con la legislación que aplique la institución competente. Se estima el motivo por ello.

QUINTO.- Censura jurídica, responsabilidad empresarial por infracotización, falta de inclusión en el Régimen Especial de la Minería del Carbón de determinados períodos de trabajo.

1. El primer motivo de censura jurídica del recurso interpuesto por la defensa del trabajador demandante, denuncia la infracción de los Arts. 167 y 168.2 LGSS, art. 217. 7 LEC, 20 del Estatuto Minero, Arts. 2 D. 298/73 y OM 3-4-73, Arts. 94.2 c) y ss. LGSS 66 y concordantes, por no declarar la responsabilidad directa por infracotización de Famur, S.A., y de Contratas Generales Mineras (en realidad la empresa codemandada José Manuel García Rodríguez) en la diferencia de prestación debida a la mayor base causada conforme a las cotizaciones que debieron efectuarse al régimen de la minería del carbón, citando al efecto la sentencia de esta Sala de 14.09.2021. En definitiva, considera la parte recurrente que los períodos cotizados al Régimen General para la empresa REMAG, del 19.08.1994 al 31.12.2002 como Especialista 1ª Arranque, y para la empresa José M. García R., del 04.08.2003 al 13.02.2004 con la misma categoría, debieron serlo al Régimen Especial de la Minería del Carbón y de ahí que surja la responsabilidad de las empleadoras demandadas.

2. La sentencia de esta Sala de 14.09.2021, RSU 1118/2021, analiza un supuesto similar al presente en el que el trabajador, minero también de profesión, había prestado servicios para diferentes empresas en virtud de numerosos contratos de duración determinada para prestar servicios en varios pozos mineros, con las categorías de mecánico DO 1ª, Especialista 1ª o mecánico Especialista 1ª, indicándose en los contratos de trabajo el convenio colectivo de la construcción como el aplicable en cada caso. Exponía lo siguiente sobre el particular:

El D. 298/1973, de 8 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la minería del carbón, de acuerdo con la Ley 24/1972, de 21 de junio, de financiación y perfeccionamiento del Régimen General de la Seguridad Social, al determinar qué personas se hallan obligatoriamente comprendidas en el régimen especial que regula, establece en su Art. 2 lo siguiente:

'1. Estarán obligatoriamente comprendidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón los trabajadores por cuenta ajena que, reuniendo las condiciones señaladas para los mismos en el art. séptimo de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, estén incluidos en las Reglamentaciones de Trabajo u Ordenanzas Laborales relativas a la Minería del Carbón.

2. Igualmente quedarán comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen Especial quienes trabajen por cuenta ajena en los cargos directivos de las Empresas afectadas por las Reglamentaciones u Ordenanzas Laborales a que se refiere el número anterior excluidos de la Ley de Contrato de Trabajo. No estarán comprendidos en esta asimilación quienes ostenten pura y simplemente cargos de Consejeros en las Empresas que adopten forma jurídica de sociedad.'.

Es decir, para el encuadramiento en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del carbón los trabajadores han de serlo por cuenta ajena y, además, han de estar incluidos en la Ordenanza Laboral relativa a la Minería del Carbón.

El Art. 20 del Estatuto Minero, aprobado por Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre , confirma la inclusión de los trabajadores que presten servicios en explotaciones carboníferas en el régimen especial de la Seguridad Social que nos ocupa. Y en su disposición final segunda hace referencia a la Ordenanza Laboral de la Minería del Carbón de 29 de enero de 1973, declarándola subsistente en su propios términos.

Esta catalogación de trabajos en explotaciones carboníferas a efectos de delimitar el campo de aplicación de este régimen especial no ha sido objeto de actualización tras la pérdida de vigencia de la citada Ordenanza Laboral, prevista inicialmente, con carácter general y en tanto no se procediera a su sustitución por convenio colectivo, para el 31.12.1994 (Disp. Trans. 6.a ET) y que fue prorrogada hasta el 31.12.1995 (OM 28.12.1994).

A este respecto, hay que tener en cuenta que el laudo arbitral de fecha 11 de marzo de 1996, por el que se establecen las disposiciones reguladoras de la estructura profesional, promoción profesional y económica de los trabajadores, estructura salarial y código de conducta en el sector Minería del Carbón, dictado en sustitución de la Ordenanza Laboral del mismo (Laudo Minería del Carbón, BOPA 24/4/1996, redacc. Laudo aclaratorio de 19/7/1996) se remite, en su aplicación, a todas las empresas que se encontraban comprendidas en el ámbito funcional de la Ordenanza de Trabajo de la Minería del Carbón de 29 de enero de 1973, en las actividades siguientes:

a. Extracción de carbón en las minas subterráneas.

b. Explotación de carbón a cielo abierto.

c. Investigación y reconocimientos.

d. Aprovechamiento de carbones y aguas residuales con materias carbonosas.

e. Escogido de carbón en escombreras.

f. Fabricación de aglomerados de carbón mineral.

g. Hornos de producción de cok (con exclusión de los pertenecientes a la industria siderometalúrgica).

h. Transportes fluviales de carbón.

i. Las actividades secundarias o complementarias de las anteriores.

Por otra parte, la Disp. Trans. 1ª de la OM 3.4.1973 determinó una ampliación del campo de aplicación de este régimen especial al declarar comprendidos también en el mismo a los sectores laborales que en 31 de marzo de 1969 estuviesen incorporados a alguna de las Mutualidades Laborales del Carbón. En consideración a tal precepto, se ha confirmado en unificación de doctrina la extensión de dicho régimen en relación con actividades no carboníferas de las enumeradas en la Ordenanza de 1973, cual es el caso de las desempeñadas en industrias extractivas de pizarras bituminosas (que sí se hallaban incluidas en la antigua Reglamentación de 26.2.1946) y que originaban la incorporación a las referidas Mutualidades ( SSTS 4.a 19.6.1991 , 15.1.1992 y 23.5.1992 ).

Por último, conviene aclarar que el ámbito de aplicación de este régimen especial, tal como más arriba queda definido, no resultó afectado por lo establecido en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , por la que se aprobó la tarifa de primas para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, norma que se limitó a establecer los criterios a seguir, con carácter general, para la aplicación de la tarifa de primas para la cotización por contingencias profesionales, de suerte que al disponer en su apartado 2-segunda, párrafo segundo que: 'Cuando en una empresa concurran, junto con la actividad principal, otra u otras que deban ser consideradas auxiliares respecto de aquélla, el tipo de cotización será el establecido para dicha actividad principal. Cuando la actividad principal de la empresa concurra con otra que implique la producción de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la primera, disponiendo de medios de producción diferentes, el tipo de cotización aplicable con respecto a los trabajadores ocupados en éste será el previsto para la actividad económica en que la misma quede encuadrada.', se limitó a establecer el criterio a seguir por las empresas auxiliares con independencia de cuál fuera su régimen de encuadramiento (' cualquiera que sea el régimen de encuadramiento', reza en su apartado 1).

De modo que cuando la TGSS, a raíz de la entrada en vigor de la expresada normativa y al amparo de lo previsto en el Art. 55 del R.D. 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, revisó de oficio el encuadramiento de las empresas subcontratadas por HUNOSA en sus pozos o explotaciones hulleras, con la asignación de un código de cuenta de cotización en el REMC, no procedió a una rectificación de su encuadramiento como resultado de la modificación legislativa, sino porque había existido una falta de adecuación a la normativa establecida en atención a que las labores de avance en galerías con Minador desarrolladas por las empresas auxiliares de HUNOSA ya se hallaban encuadradas dentro del ámbito de aplicación de dicho régimen en atención a lo dispuesto en el Art. 2 del D. 298/1973.

Razonaba en tal sentido al sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2019 (rec. 509/2019 ) '(...)frente a lo que se argumenta por la representación procesal de HUNOSA, al impugnar el motivo con cita de la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2017 (rec. 1911/2017 ), dicha resolución no tiene como base 'una legalidad nueva o sobrevenida', en concreto, la modificación de la tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, introducida por la Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 , sino que trae causa, y así se significa en las expresadas resoluciones, en los preceptos reglamentarios más arriba citados que obligan desde el año 1973 a todas las empresas dedicadas a la extracción del carbón en minas subterráneas a inscribirse en dicho régimen especial y a dar de alta a sus trabajadores en el REMC, cotizando conforme al sistema de bases normalizadas ex Art. 57 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social .

En consecuencia, no se puede pretender que la modificación del encuadramiento no tenga efectos retroactivos, por el hecho de que la Tesorería General de la Seguridad Social fijara como fecha de efectos de la resolución de 30 de mayo de 2008 el día 1 de junio de 2008, sin modificar las cuotas ingresadas hasta esa fecha en el régimen general, ello es así porque como recuerda la STS de 7 de Octubre de 2004 (rec. 1428/03 ) al resolver la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia 'ex tunc' a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado.

Doctrina que con mayor razón habrá de aplicarse en un supuesto como el presente en que ninguna duda existía desde el inicio de las relaciones laborales señaladas en que el debido régimen de encuadramiento no podía ser otro que el correspondiente al REMC visto lo dispuesto en los Arts. 1 y 20 del Estatuto Minero, aprobado por R.D. 3255/1983, de 21 de diciembre , en los que claramente se advierte que dentro del ámbito de aplicación del Estatuto se incluyen todas las empresas ya lo sean de forma directa ya se trate de contratistas o subcontratistas o compañías auxiliares y respecto de los trabajadores mineros de los distintos grupos profesionales que se dediquen a la explotación y aprovechamiento de los yacimientos minerales, precisando que a los trabajadores que presten sus servicios en explotaciones carboníferas les será de aplicación el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón regulado en el Decreto 298/1973.

En suma y como razonaba la sentencia de esta Sala de lo social de 5 de junio de 2018 (rec. 783/18 ).:'...no cabe hablar de una falta de información que debiera proporcionar la Administración de la Seguridad Social (como en los supuestos analizados por las SSTS de 26 de junio de 2007 relativo al pluriempleo o de 26 de septiembre de 2000 sobre los vendedores de la ONCE), pues resulta patente que la excavación de un avance de galerías, durante 400 metros, en diferentes Pozos de la empresa hullera HUNOSA en Asturias (pozos Sotón, Santiago y Tres Amigos) es una actividad minera, incluida dentro del ámbito de aplicación del régimen especial de la Minería del Carbón'.

Nos encontramos en definitiva ante un supuesto de infracotización, como recuerda la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2018 (rec. 3054/2017 ) en un caso análogo al aquí debatido, pues de haber cotizado las codemandadas, 'CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. (COMINOS)' y 'PRAGARRA SL' durante el periodo señalado - 7-1-2003 al 31 de mayo de 2008 - con arreglo a las correspondientes bases normalizadas asignadas a un minero de primera en frentes de arranque la base reguladora sería superior a los 1.787,30 euros establecidos en la resolución administrativa combatida.

3. La sentencia de instancia declara probado que el trabajador y Remag suscribieron en fecha 07.08.2002 contrato de duración determinada para prestar servicios como Mecánico operador de máquina, incluido en el grupo de especialistas. La actividad económica de la empresa es Construcción. El objeto del contrato es la Obra: Perforación de túneles y galerías con min. AM50. Se pacta que las remuneraciones que se percibirá serán según Convenio de la Construcción. Según certificado de REMAG el actor prestó servicios como Especialista de 1ª en los periodos especificados en escrito de 16 de mayo de 2007 a tiempo completo en frente de arranque, perforación de galerías en minas de carbón desempeñando labores de mantenimiento y reparaciones de minador AM50 como especialista-mecánico. En Certificado de REMAG se certifica que entre el 20 de marzo de 1997 y el 18 de diciembre de 1998 el actor prestó servicios en REMAG en la perforación de galerías. En la fundamentación jurídica se rechaza la pretensión porque, por una parte, la magistrada a quo aprecia contradicción entre el certificado emitido por REMAG y el contrato de trabajo aportado a los autos pues en éste se indica que la actividad de la empresa es la construcción, siendo el actor contratado como mecánico operador de máquina, especialista, y el objeto del contrato 'la perforación de túneles y galerías con minador AM50', y por otra parte, porque no existe prueba objetiva de que los trabajos que hubiera realizado el actor lo fueran en la extracción del carbón o en cualquiera de las actividades indicadas en la normativa referenciada. Y a la misma conclusión llega respecto al contrato suscrito con el empleador J. M. G. R., el 04.08.2003, para prestar servicios como oficial de segunda en la obra Mina La Camocha.

La Sala no comparte el razonamiento de la recurrida, y ello porque el contrato de trabajo de 07.08.2002, al que da mayor valor probatorio que a los certificados de REMAG, se circunscribe al período comprendido entre esa fecha y el día 31.12.2002, apenas cinco meses de duración, cuando lo que se discute es un plazo mucho más amplio y anterior en el tiempo como es el tiempo de prestación de servicios para REMAG desde el 19.08.1994 y hasta el 31.12.2002, respecto del que la propia sentencia de instancia da por probados los certificados que afirman que el trabajador prestó servicios como Especialista de 1ª a tiempo completo en frente de arranque, perforación de galerías en minas de carbón desempeñando labores de mantenimiento y reparaciones de minador AM50 como especialista-mecánico, así como en la perforación de galerías, por lo que la única prueba existente sobre el período anterior al 07.08.2002 parece indicar que si desarrolló trabajos en el interior de las minas contrariamente a lo sostenido por las impugnantes SATRA y FAMUR en su escrito de impugnación del recurso del trabajador. Respecto a la segunda empresa, ya la sentencia da por acreditado que la prestación de servicios fue en Mina La Camocha, por lo que debe entenderse que fue en esa instalación donde se prestaron los servicios al no haberse acreditado específicamente otro lugar de trabajo. Añadir, por último, que en el hecho probado segundo consta que por los trabajos en dichas empresas se le aplicó al trabajador un coeficiente de bonificación del 0,50, esto es, la propia entidad gestora consideró que llevó a cabo alguna de las categorías o especialidades contempladas en el artículo 21.1.a) de la Orden de 03.04.1973, en el Anexo I del Real Decreto 2366/1984 y/o en el artículo 9.1.a) del Decreto 298/1973.

Aplicando a la situación fáctica que se acaba de exponer la doctrina de esta Sala contenida en la transcrita sentencia de 14.09.2021, procede la estimación del motivo, y en cuanto a la pensión teórica a tomar en consideración, no se deduce de los hechos probados que el trabajador realizara labores de minero de primera, por lo que se estima más ajustada a las funciones de especialista, mantenimiento y oficial la cotización correspondiente a oficial mecánico zona 1 por importe de 2.317,88 euros de acuerdo con el hecho probado octavo. Por ello el motivo se estima.

SEXTO.- Censura jurídica, extensión de la responsabilidad empresarial por infracotización.

1. El último motivo de censura jurídica del recurso planteado por el trabajador denuncia la infracción del artículo 168.1 LGSS 2015, al entender que debió declararse la responsabilidad subsidiaria tanto de Mina La Camocha como de Hunosa, pues la primera aparece mencionada como lugar de trabajo en el contrato de fecha 04.08.2003, por lo que sería responsable subsidiaria para el caso de insolvencia de Contratas Generales Mineras, y la segunda porque el Pozo Santiago aparece como lugar de trabajo en certificado de REMAG, y además consta probado que Famur, sucesora de Remag, trabajó en pozos de Hunosa como subcontrata de Satra.

2. La sentencia de instancia rechaza atribuir responsabilidad alguna a Hunosa y a Mina La Camocha, pues consta que la empresa Satra ha resultado adjudicataria de diversos contratos con Hunosa, sin que Famur fuera contratada por Hunosa no obstante haber sido en algún período subcontratada para Satra, empresa ésta que si prestó servicios como empresa directamente contratada por Hunosa, si bien no se ha acreditado que el trabajador hubiese estado subcontratado por Satra. Por eso concluye que ninguna responsabilidad alcanza ni a Hunosa, pues no se acredita vínculo laboral directo entre el actor y ella ni tampoco que el actor desarrollase su actividad en las instalaciones de Hunosa, y tampoco cabe extender responsabilidad subsidiaria alguna a Mina La Camocha, por lo ya razonado.

3. Como expone la sentencia de esta Sala de 14.09.2021, Recurso 1118/2021, Respecto de la responsabilidad de la empresa principal HUNOSA y de la contrata SATRA (ordinal decimo), cabe recordar que el Art. 42 ET establece que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos, responderán solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas o subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata o subcontrata. Esta responsabilidad es exigible durante los tres años siguientes a la terminación del encargo.

Esta regla del art. 42.2 ET ha de ser coordinada con la regulada en el art. 168.1 LGSS , que establece la responsabilidad subsidiaria del propietario de la obra contratada cuando el contratista haya sido declarado responsable directo, en todo o en parte, del pago de una prestación: esta responsabilidad, para cuya exigencia es preciso que el empresario contratista haya sido declarado insolvente, es exigible en todo caso, se trate o no de la propia actividad del comitente o cuando teniendo este carácter se hubiere recabado y obtenido certificación negativa de descubiertos de la Tesorería General de la Seguridad Social, incluso cuando no se contrate en razón de una actividad empresarial y se traten de contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante.

Como recuerda la STS de 23-9-2008 (rec. 1048/2007 ) 'La conexión o coordinación entre (ambos artículos) se efectúa mediante la conjunción 'sin perjuicio' que aparece en el segundo de los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitación de los campos de aplicación correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2 ET : si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la 'propia actividad' de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS , y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista 'fuese declarado insolvente'.

4. En el presente caso no se ha probado que Remag fuera contratada por Hunosa, sin que se haya acreditado tampoco que el demandante hubiese estado subcontratado por Satra, requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad subsidiaria de Hunosa. Por lo que se refiere a Mina La Camocha, está probado que el trabajador fue contratado por Fermín (Contratas Generales Mineras, SL) para prestar servicios en la obra Mina La Camocha, por lo que cabe apreciar la responsabilidad de esta empresa de acuerdo con lo expuesto.

En conclusión de todo lo expuesto, ha de estimarse el recurso de la entidad gestora, mientras que el del trabajador ha de serlo parcialmente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de don Evaristo, contra la sentencia del Juzgado del Social 4 de Oviedo, dictada el 16 de marzo de 2022, en los Autos 128/2022, seguidos a instancia del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Famur, Fermín, Hunosa, Mina La Camocha en Liquidación, don Francisco, doña Eloisa y Satra, y revocamos dicha resolución en el sentido de declarar el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación con prorrata del 64,99% a cargo de la Seguridad Social de España sobre una pensión teórica de 2.317,88 euros, así como el derecho a recibir, con efectos desde el día 25 de octubre de 2019, las diferencias económicas entre la pensión así calculada y la previamente reconocida.

Condenar a las empresas Famur y José Manuel García Rodríguez, a estar y pasar por la precedente declaración y a que, como responsables directas, constituyan en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para el abono de la pensión respecto de las diferencias en la prestación derivadas de la infracotización producida, en la proporción correspondiente por el tiempo de incumplimiento de cada una, porcentaje que deberá fijar la Entidad Gestora.

Condenar a la empresa Mina La Camocha en Liquidación, a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a que como responsable subsidiaria se haga cargo, en la parte que se precise en ejecución de sentencia, de las obligaciones declaradas en la presente sentencia para la empresa José Manuel García Rodríguez.

Condenar al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, en sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a anticipar al demandante las diferencias económicas entre la pensión ahora reconocida y la previa, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta se conforma con los dígitos siguientes: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.