Sentencia SOCIAL Nº 1725/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2201/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Sup. 2201/16
Recursos de Suplicación - 002201/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1725 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002201/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-12-15, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA , en los autos 000294/2014, seguidos sobre INVALIDEZ,
a instancia de Dª Celestina , asistido del Letrado D. Julio Martinez García, contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO representada por el Letrado Dª Emilia Candela Reig, y LIDL
SUPERMERCADOS SAU, representada por el letrado D. Carlos Tudela Aullo, y en los que es recurrente Dª
Celestina , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Celestina contra MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU, absuelvo a los demandados de la reclamación de que son objeto.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La actora, Dª Celestina , nacida el día NUM000 -1974, con DNI/NIE nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General de la Seguridad Social en la fecha del hecho causante, siendo su profesión habitual cajera -reponedora.

(Hechos no discutidos). -Dicha profesión conlleva las siguientes funciones: (Folio 31 del expediente).-- Reposición de mercancía y correcta presentación de la misma en estanterías y cabeceras.- Cobro correcto de todos los productos en caja.- Participación activa en los inventarios.- Limpieza, de la tienda y demás dependencias, siendo responsable único de la limpieza de su espacio de caja.-- Utilizando como equipos de trabajo, entre otras, el cúter de seguridad, la transpaleta manual, la compactadora de cartón y la fregadora (Hako).-2.- El día 10-10-2011, fecha en la que la actora prestaba servicios para la empresa LIDL SUPERMERCADOS SAU (con antigüedad de 20-11-2007), la misma sufrió un accidente de trabajo, cuando, mientras realizaba tareas de limpieza, pisó el suelo mojado y resbaló, golpeándose el hombro derecho y la cabeza. Dicha empresa tenía aseguradas las contingencias profesionales con MUTUA ASEPEYO. (Parte de accidente obrante a los folios 71 y ss de la mutua).-3.- El mismo día 10-10-2011 la actora inició baja médica por incapacidad temporal por accidente de trabajo con diagnóstico 'TCE. Contusión en hombro y escápula derecha' (parte de baja obrante al folio 76 del expediente), siendo alta con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes por parte de la Mutua, en base a propuesta clínico laboral de fecha 19-6-2013 en los siguientes términos: ( folios 33 a 36 de la LRJS).-'Descripción del cuadro clínico por aparatos o sistemas (pruebas realizadas y resultados)Rx de urgencias y control evolutivo sin alteraciones RNM hombro Dcho(26/10/2011).- Micrroturas MSE y minima bursitis suacromial. Signos leves de osteoartritis A-C. TAC hombro(24/2/2012).- No alteraciones de interes.-RNM hombro(30/10/2012),. tendinopatia del MSE sin imagen de rotura ni defecto tendinoso. Sutura con sintesis transosea en la vertiente marginal mas anterior de la insercion tendinosa.-Prueba biomecanica(5/3/2013).- limitacion movilida.- ArtroRNM(19/6/2013) Sin alt de interes. Tendon MB correcta.-Diagnóstico (principal y secundario).-- 718.51. Artrofibrosis de hombro.-- 726.10. Síndrome subacromial.-Tratamiento efectuado.-Tto. medico y rhb desde el 26/10/2011 hasta actuallidad .- Artroscopia de hombro (3/4/2012) con bursectomia y descompresion subacromial y punto suelto en rotura interesticial y sutura tansosea.Infiltraciones ecoguiads con corticoanestesicos.Artroscopia hombro(11/12/2012) con bursectomia y desbridamiento de fibrosis,limpieza espacio subacromial + anclaje y plicatura capsular sobre implante Juggerknot en zoan superior con punto colchonero plicando LGHM y LGHS.- Evolución.-Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras.- Centro y Servicios donde ha recibido asistencia el enfermo (Periodos hospitalización).-Centro asistencial Asepeyo-Cid de Valencia.-Hospital Asepeyo Coslada de Madrid.-Centro Rehabilitacion Recuperacion Levante. Valencia.-Limitaciones orgánicas y/o funciónales (v.gr.: Retraso mental, demencia, disfasia, amputación, etc.) .-Limitacion movilidad del hombro derecho.- Graduación de la Patología incapacitante por etiología.-Flexion 110°, normal 180° limitado 70° Abduccion 90°,normal .180° limitacion 90°' Rot interna 50°,normal 90° limitado 40°Informe Laboral (Descripción del trabajo desarrollado por el enfermo, puesto 'trabajo, jornada laboral, etc.).-Circunstancias sociales, familiares, laborales, etc. de la comunidad.-Nivel cultural y de instrucción.-Juicio clinico-laboral (recogiendo los considerando que aconsejan la propuesta).trabajadora de 39 anos, cajera reponedora de profesion.El 10/10/2011 sufre caida en el trabajo.Diagnosticada de TCE y contusion hombro' derecho. tras RNM se d confirma rotura fibrilar MSE.No.mejor acon tto medico y rhb y el 3/4/2012 se realiza artroscopia hombro con bursectomia y descompresion subacromial.Punto suelto a nivel rotura interesticial y transosea.El día 11/12/2012 nueva artroscopia se realiza bursectomia y desbridamiento de fibrosis, limpieza de espacio subacromial y a nivel glenohumeral se observa laxirtuddel complejo capsulo anterosuperior con leve desgarro capsular y se procede a anclaje y plicatura capsular sobre implante Juggerknot de 1.5 enzona superior con punto colchonero plicando LGHM y LGHS.Realiza rhb hasta actualidad.Se realiza una ArtroRNM el 19/6/2013 donde se indica correcta reisercion del MSE.resto tendones del manguito son normales. tendon PLB normal.Articulacion glenohumeral normal.A la exploracion la movilidad, esta limitada en ABD, Flexion y Rotacion interna.4.- Incoado por el INSS expediente de incapacidad permanente , en fecha 24-10-2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta en el que apreciando el cuadro clínico residual de 'Artrofibrosis de hombro. Síndrome subacromial. Rotura parcial de SE derecho' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Para la realización de esfuerzos o posturas complejas con el hombro derecho. Limitación del balance muscular del hombro derecho mayor del 50%', y analizadas las secuelas y tareas realizables por la trabajadora, proponía la declaración de la trabajadora como afecta de las lesiones permanentes no invalidantes recogidas en los baremos 72. DE. HOMBRO: LIMITACION DE MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACION EN MAS DEL 50%: 2.870 euros. (Folio 41 del expediente administrativo).5.- Este dictamen propuesta fue aceptado íntegramente por el Director Provincial del INSS, elevándolo a definitivo, recayendo resolución del INSS con fecha 29-10-2013 por la que se declaraba la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2.870 euros, declarando responsable de su pago a ASEPEYO. (Folio 1 del expediente administrativo).6.- Contra dicha resolución interpuso la actora reclamación previa en fecha 25-11-2013, que fue desestimada por resolución de 28-1-2014. (Folio 176 del expediente administrativo).En fecha 11-3-2014 la actora interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.7.- Tras el alta médica de la trabajadora, se le realizó examen de salud específico por la Sociedad de Prevención ASEPEYO el 24-12-2013, siendo calificada como apta con restricciones que se objetivaban en la manipulación de cargas y movimientos repetitivos, debiendo evitar el manejo manual de cargas, movimientos repetitivos de miembro superior derecho y tareas que implicaran presión manual (mano derecha) elevación y rotación de miembro superior derecho' (Sentencia aportada como documento nº 2 de la empresa).8.- La empresa LIDL notificó a la actora su despido objetivo mediante comunicación de 22-1-2014 por ineptitud profesional sobrevenida considerando que los problemas de movimiento del brazo derecho que presentaba le impedían de manera clara la relación de las tareas asignadas, según resultaba del anterior informe del Servicio de Prevención, que se adjuntaba a la comunicación.Dicho despido fue impugnado por la trabajadora, dando lugar a los autos 284/14 del Juzgado de lo Social nº 4 de Valencia, en los que en fecha 27-3-2015 recayó sentencia estimatoria de la demanda. (Documento nº 2 de la empresa).-Interpuesto recurso de suplicación por la empresa, el mismo fue desestimado. (Documento nº 3.1 de la actora.9.- A consecuencia del accidente de trabajo sufrido por la actora en fecha 10-10-2011 la misma presenta artrofibrosis de hombro, síndrome subacromial y rotura parcial de SE derecho con las siguientes limitaciones de movilidad y fuerza del hombro derecho: Goniometría activa: amplitud de los movimientos activos del hombro derecho deficitaria, principalmente a expensas del flexión (73º, normal 18), Abducción (53º, normal 180) y rotación interna (39º, normal 90º) .-Goniometría pasiva: pasivamente se mantiene limitación de los movimientos anteriores (flexión 108º, ABD 70º y RI 46º).-Dinamometría isométrica: desarrollo de fuerza con hombro derecho deficitaria respecto del izquierdo: concretamente un 50º en el trabajo de flexión, un 47% en el de rotación externa y un 45% en el de rotación interna. (Dictamen propuesta del EVI y valoración funcional biomecánica obrante a los folios 62 a 64 del expediente administrativo).La trabajadora actora está limitada para actividades que requieran la realización de esfuerzos o posturas complejas con el hombro derecho.10.- Obra a los folios 62 a 64 del expediente Valoración funcional biomecánica verificada por INVALCOR que se da por reproducida en aras a la brevedad.11.- Obra en autos como documento nº 1 Informe pericial sobre las mermas de rendimiento de la actora, que se da por reproducido en aras a la brevedad, con las siguientes conclusiones:La trabajadora desarrollaba su actividad como cajera-reponedora a jornada parcial en la tienda de la empresa LIDL en Buñol. La actividad requiere el traslado de productos desde el almacén hasta la tienda mediante transpaleta y su disposición en los expositores de venta. También incluye el cobro de los productos a los clientes y las actividades de orden y limpieza de la tienda.La valoración funcional del Informe de Biomecánica mencionado por el INSS documenta una restricción en la movilidad del hombro derecho que se cuantifica biomecánicamente en una capacidad funcional del 83% de la extremidad superior derecha de la trabajadora, con una limitación tanto en el alcance útil de la mano derecha para acceder a alturas superiores a 1,5 metros como para elevar en antepulsión de hombros con los dos brazos cargas superiores a 17 kg. (5 kg. para el brazo derecho y 12 kg. para el brazo izquierdo).El esfuerzo muscular registrado para la trabajadora en dicho Informe de Biomecánica está por encima de los pesos máximos recomendados por el INSHT para no sobrepasar en situaciones con antepulsión de brazos.En línea con la Resolución del INSS como Lesión- Permanente-No- lnvalidante, las limitaciones documentadas para el miembro superior derecho de la trabajadora no afectan significativamente a las tareas de cajera, de elaboración del pan, de limpieza y de cartoneo, en general tareas realizadas por debajo de la altura de los hombros. Eventualmente, sí puede requerirse un reposicionamiento postural en las tareas puntuales de reposición de mercancía en los estantes de exposición al público más altos (5-10% de estantes por encima de 1,5 m.), por ejemplo, subirse a un taburete o requerir la ayuda de un compañero o compañera.-Según mi leal saber y entender, tras el estudio del trabajo habitual que realiza.- Dña. Celestina y considerando las exigencias físicas de su puesto de trabajo como cajera-reponedora, se estima coherente la Resolución del INSS como Lesión-Permanente-No-Invalidante dado que las limitaciones funcionales documentadas para el hombro derecho de la trabajadora en los informes médicos de referencia resultan biomecánicamente compatibles con la realización de las tareas fundamentales de su actividad y, por tanto, no le imposibilitan totalmente para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, pudiendo desarrollar su actividad con ciertas limitaciones y sin que el desempeño de las mismas generen riesgos adicionales o superpuestos a los correspondientes con su oficio'.12.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 9.159,32 euros anuales , siendo la fecha de efectos el 29-10-13. (Datos conformes).'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Celestina , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la MUTUA ASEPEYO y de LIDL SUPERMERCADOS, SAU.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Celestina interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la MUTUA ASEPEYO y la empresa LIDL SAU, solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual y derivada de accidente de trabajo.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación solicitando se declare a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La Mutua demandada y la empresa por su parte impugnaron el recurso.

Como cuestión previa debemos pronunciarnos sobre la admisión del documento que se aporta por la parte recurrente junto con su escrito de recurso, así el informe pericial emitido a su instancia, a cuya admisión se ha opuesto la Mutua Asepeyo en su escrito de impugnación. Indica al efecto el Auto del Tribunal Supremo de fecha 07 de mayo de 2014 (ROJ: ATS 4164/2014 ): 'El art. 233 .1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dentro de las Disposiciones Comunes a los Recursos de Suplicación y Casación, establece que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición...' con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (Lec) que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.....'. De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.' En el presente supuesto se aporta por el recurrente un informe pericial emitido precisamente para interponer el recurso de suplicación pues se suscribe en fecha posterior a la fecha de la Sentencia recurrida y ello cuando además consta que la parte actora ya aportó un informe del mismo perito que fue valorado por el Juzgador a quo dando un mayor valor al informe del EVI y al de la Mutua. Tal documento debió emitirse para el acto de juicio como así se hizo en caso del informe aportado a dicho acto y no se justifica la emisión del nuevo informe aportado pues no existe justificación alguna para que el mismo no fuera aportado en su momento, tratando tal informe de combatir los otros informes aportados por las demandadas y así de reflejar unas nuevas valoraciones para alterar la valoración del Juzgador a quo. No reúne el documento aportado los requisitos precisos para que pueda ser admitido y debe por ello teniendo en cuenta el carácter excepcional de la admisión de la documental en este trámite procesal y los supuestos tasados en los que cabe, devolverse a la parte recurrente .



SEGUNDO.- Interesa en primer lugar la parte actora la revisión de los hechos probados al amparo del artículo 193 b) LRJS . Respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431 ) (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.

Partiendo de tales premisas la primera revisión que insta la parte actora es en relación al hecho probado séptimo respecto del cual realiza una serie de alegaciones sobre lo que consta en el documento 2 de la empresa, pero no propone un texto alternativo señalando cómo debe quedar redactado tal hecho probado, siendo así que el mismo ya recoge que el informe de la Sociedad de prevención señala que debe evitar el manejo manual de cargas y movimientos repetitivos de miembro superior derecho. Además tal hecho probado se remite al documento 2 de la empresa de manera que debe estarse al contenido del mismo sin que sea preciso reflejar de forma concreta algún aspecto del mismo y así los que pretende la parte actora.

La segunda revisión propuesta por la actora se refiere al hecho probado octavo a fin de que se recoja que ' la actora fue despedida de su puesto de trabajo por despido objetivo comunicado el 22-1-14 por ineptitud profesional sobrevenida como consecuencia del accidente de trabajo y las mermas en su hombro y brazo dominante (el derecho) que le impiden las tareas fundamentales de su profesión habitual', y a continuación el resto del contenido de tal hecho probado. Dado que en tal hecho probado octavo ya se recoge que la actora fue despedida por ineptitud profesional a la vista de los problemas de movimiento del brazo derecho que indicaba le impedían la realización de las tareas asignadas, y eso es lo que viene a pretender la parte actora que se recoja, carece de trascendencia alguna la revisión interesada y debe mantenerse inalterado tal hecho probado que recoge la realidad de los hechos acaecidos.

En cuanto a los hechos probados nueve y diez, la parte recurrente se limita a realizar alegaciones sobre el informe en el que se fundan los mismos, alegando un error en la valoración de la prueba señalando que las pruebas en las que se funda el mismo son incompletas y que no se ha valorado adecuadamente su informe pericial. De este modo no indica la recurrente si lo que quiere es suprimir tales hechos probados o bien si trata de revisarlos modificando su redactado o adicionando algún texto y lo que quiere es que se lleve a cabo por la Sala una nueva valoración de la prueba cuando ya se ha señalado que tal valoración es una facultad exclusiva del Juzgador a quo y sólo en el caso de apreciarse un error claro y patente en tal valoración que en este caso no se acredita sino que responde a la aplicación de las reglas de la sana crítica, puede accederse a la revisión pretendida. No podemos por ello tampoco acceder a esta revisión.

Interesa además la recurrente que el segundo párrafo del hecho probado once quede redactado de la siguiente forma:; 'La valoración del informe de biomecánica aportado y mencionado por el INSS en la vista oral , documenta una restricción del hombro derecho superior al 58%, es de destacar que no se ha realizado ninguna prueba que documento el peso en flexión ( es decir lo que puede elevar de frente con el brazo derecho), tampoco el arrastre ni los movimientos repetitivos . Se ha limitado a la abducción o sea de lado subiendo el brazo extendido en forma de ala de avión derecha . Tampoco se ha valorado el peso que puede subir con los dos brazos , ni siquiera si le es posible hacerlo.' El hecho probado once lo que hace es dar por reproducido el documento 1, informe pericial de la Mutua y hacer constar las conclusiones del mismo, y como lo que indica tal hecho probado coincide con tales conclusiones de tal informe pericial, no puede accederse a la revisión pretendida que lo que hace es argumentar la falta de veracidad del informe pericial y que el mismo es incompleto pero sin señalar la prueba documental o pericial en la que se funda para ello. Además no pueden reflejarse las apreciaciones subjetivas que interesa la parte actora pues el segundo párrafo de tal hecho probado es fiel reflejo de las conclusiones del informe pericial y como el hecho probado lo que hace es remitirse al mismo y destacar las conclusiones no cabe consignar unas conclusiones diferentes fundadas en las apreciaciones y consideraciones subjetivas de la parte recurrente. No se accede así a lo interesado.

Finalmente la parte recurrente interesa que se adicione un nuevo hecho probado trece en el que se recoja el contenido íntegro del informe pericial que se aporta junto con el escrito de recurso que ha sido emitido por el mismo perito que en su día emitió el aportado por la actora al acto de juicio pero actualizado a la fecha de interposición del escrito de recurso. Tal documento en el que se funda la parte recurrente para que se proceda a la adición interesada, como se recoge en el primer fundamento de esta resolución, no ha sido admitido por la Sala y por ello no puede reflejarse el contenido de un documento no obrante en autos. En todo caso pese al contenido de tal informe pericial, el Magistrado de Instancia ha elegido con arreglo a las reglas de la sana crítica para fijar las secuelas y limitaciones del actor, el informe emitido por la Mutua y por el EVI frente al informe de parte emitido a instancias de la parte actora y como en tal elección no se aprecia error alguno cometido por el juzgador a quo que en virtud del principio de inmediación que preside el acto de juicio oral es el que tiene encomendada la valoración de la prueba practicada para fijar los hechos que resultan probados, no puede sustituirse el criterio objetivo en cuanto a la fijación de tales secuelas y limitaciones del Juzgador a quo por las más subjetivo e interesado de la parte, y debe desestimarse la adición interesada.



CUARTO.- Formula la parte recurrente un segundo motivo con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social (debemos entender que menciona ese apartado por error y que se refiere el apartado c) ), denunciando la infracción de los artículos 136 y 137-4 LGSS , considerando que ha quedado acreditado que la trabajadora no puede realizar los trabajos propios de su profesión habitual o que al menos se produce una disminución muy significativa en la misma.

De los preceptos invocados y tal y como viene a sostener la Jurisprudencia, tres son, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta.

Por su parte, el artículo 137.1 a) incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido en el artículo 137.3 diciendo que «Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma». En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual.

De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

Pues bien, en el caso de autos del relato fáctico de la Sentencia se desprende por un lado que la demandante fue declarada por el servicio de prevención de Asepeyo, 'apta con restricciones' para su puesto de trabajo, objetivándose las restricciones en la manipulación de cargas, y movimientos repetitivos, debiendo evitar el manejo manual de cargas, movimientos repetitivos de miembro superior derecho y tareas que implicaran presión manual con la mano derecha, elevación y rotación de miembro superior derecho. Las secuelas que presenta la demandante tras el accidente son una artrofibrosis de hombro, síndrome subacromial y rotura parcial de SE derecho presentando limitaciones de fuerza y de movilidad con el miembro superior derecho, que se concretan en los movimientos de flexión, abdución y rotación interna, con una limitación de movilidad en todos ellos de más del 50% como se recoge en el hecho probado noveno que señala que la trabajadora está limitada para actividades que requieran la realización de esfuerzos o posturas complejas con el hombro derecho.

Con arreglo al hecho probado primero, la profesión habitual de la actora de reponedora requiere reposición de mercancía y correcta presentación de la misma en estantes y cabeceras, cobro correcto de los productos de la caja, participación activa en los inventarios, limpieza de la tienda y demás dependencias, siendo responsable única de la limpieza de su espacio de caja, utilizando como equipo de trabajo entre otros el cúter de seguridad, transpaleta manual, la compactadora de cartón y la fregadora. Partiendo de tales datos fácticos debemos concluir con la Sentencia de instancia que sus secuelas no le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual de reponedora que no exigen la realización de esfuerzos o posturas complejas con el hombro derecho pues se ayuda de la transpaleta para transportar mercancías, para colocar la mercancía en estanterías altas puede utilizar escaleras y los productos que tiene que pasar por la caja no alcanzan en su mayor parte el peso de 17 kilogramos que según la pericial técnica valorada en la Sentencia y que reproduce en relato fáctico puede movilizar la actora con las dos manos. Así de hecho se ha declarado por esta Sala en la Sentencia dictada en el procedimiento instado por la actora impugnando el despido objetivo de la trabajadora por ineptitud profesional considerando que como ha sido declarada apta con restricciones, sí puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Pese a ello, la limitación que presenta en el hombro derecho que es además el dominante, tanto para la movilidad con limitación de más del 50% como por la disminución de fuerza, sí le afecta en la realización de su trabajo habitual y así lo reconoce incluso el informe pericial técnico reflejado en el hecho probado once indicando que tales limitaciones ' no afectan significativamente a las tareas de cajera, de elaboración de pan, de limpieza y de cartoneo, en general tareas realizadas por debajo de la altura de los hombros', señalando que puede realizar su trabajo con ciertas limitaciones, recogiendo así la posibilidad de que precise el auxilio de sus compañeros en determinadas tareas como también lo recoge la Sentencia de instancia. Dada la importante limitación de movilidad en el hombro derecho y la disminución de fuerza en el mismo, al precisar en su trabajo la utilización continua de los hombros con movimientos repetitivos y en ocasiones con elevación y rotación del mismo y manejo manual de cargas al pasar los productos por el lector en la caja, tareas todas ellas que el informe de prevención señala debe evitar, ello supone que la trabajadora estará expuesta en su trabajo a una mayor penosidad y sufrimiento al realizar su trabajo durante toda una jornada laboral que se equipara a una disminución en su rendimiento habitual superior al 33% reuniendo por ello los requisitos para ser tributaria no de la incapacidad permanente en grado de Total interesada en la demanda, pero sí de la incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual. De hecho la Sentencia viene a indicar la necesidad que tiene de auxilio de sus compañeros al pasar por el lector productos de más peso o para colocar productos en estantes elevados y la propia calificación del servicio de prevención señalando que es 'apta con restricciones', justifica tal declaración de incapacidad permanente parcial. Por ello se estima en parte el recurso formulado y en su lugar se acuerda estimar en parte la demanda reconociendo al trabajador tal grado de incapacidad permanente parcial con condena a la Mutua a Asepeyo a abonar la prestación correspondiente y responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS como sucesores del extinto Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo. Si bien no se instaba tal grado de incapacidad ni en la demanda ni en el recurso, dado que no se excluía directamente el mismo, no existe impedimento alguno para reconocer el referido grado inferior tal y como así lo viene señalando la Jurisprudencia. Así señala la STS de 24-11-03 (RCUD 661/2003 ) : 'Hemos venido proclamando es que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal'. Como ha señalado esta Sala en Sentencia de fecha 29-11-16 'como sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976 , 1 julio 1980 y 26 marzo 1982 )'.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica Gratuita y haberse estimado en parte su recurso.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Celestina contra la sentencia de fecha tres de diciembre del Dos Mil Quince dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Valencia en autos 294/2014 seguidos a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la MUTUA ASEPEYO y la empresa LIDL SAU sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar la Sentencia de instancia y en su lugar acordamos estimar en parte la demanda y reconocer a la actora la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua ASEPEYO a abonar a la trabajadora la indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que corresponda legalmente y al INSS como responsable subsidiario en su condición de sucesor del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2201 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.