Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1661/2021
NIG PV 48.04.4-20/009446
NIG CGPJ48020.44.4-2020/0009446
SENTENCIA N.º: 1725/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Juan Pedro, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao , de fecha 17 de Marzo de 2021 , dictada en materia sobre EFECTO POR PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL(OSS), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Juan Pedro , frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora- 'FREMAP'- MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61- y la - Empresa- 'LEROY MERLIN ESPAÑA, S.A.', respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'Don Juan Pedro, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la codemandada LEROY MERLIN ESPAÑA, S.L.U. como dependiente.
La empresa tiene cubierta la prestación de IT de autos con Mutua FREMAP.
2º.-)El 3/07/18 el actor causó baja por IT derivada de EC con el diagnóstico de 'discopatía cervical'.
3º.-)El 7/01/20 se inició de oficio expediente de determinación de grado que concluyó por resolución denegatoria de IP de 24/07/20, cuya firmeza no se discute, extinguiéndose la IT expresada en el Hecho anterior.
4º.-)El IMS de 15/06/20 previo al dictamen propuesta tiene el siguiente contenido parcial:
'4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS
Inicia IT por Cérvicobraquialgia. Pautado tratamiento rehabilitador por I.M.Q. (electro-fisioterapia y TENS). En tratamiento seguimiento por la UTD, con indicación de Lyrica 50 mg (1-1-1); Enantyum 25mg a demanda; Diazepam 5 mg. y Tryptizol 25 mg/ noche. Inyecciones de Trigón im, periódicas.
Alivio transitorio (una semana tras las infiltraciones facetarias).
Alta por rehabilitación de Osakidetza en dic. /2019.
Intervenido quirúrgicamente el 28/05/2020 en el S. ORL del H.Donostia mediante matoidectomía, antrotomía y timpanotomía posterior para implante coclear de oído derecho, bajo anestesia general el Buena evolución postoperatoria. Se realiza TAC de cuello y cerebral sin contraste (03/06/2020), no es posible ver resultados. Evolución favorable.
Tiene cita el 14/07/20220, cita en el S. ORL del H: Donostia con audiometría
5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)
Cérvicobraquialgia izqda. EMNG (jun.2019): discreta radiculopatía C7 izquierda de características crónicas. Exploración física, sin déficits sénsitivo-motores. Hombro zqo: dolor con los últimos grados de abducción-flexión y rotación interna con BA conservado. Reciente implante coclear en OD por hipoacusia perilocutiva NS severa.
GF-1'
5º.-)El 25/07/20 OSAKIDETZA emite parte de baja por IT derivada de EC con el diagnóstico de 'hipoacusia, prótesis auditivas'.
6º.-)Mediante resolución del INSS de 1/09/20 se acordó que la baja emitida con efectos al 25/07/20 responde a la misma o similar patología que el proceso anterior de IT ya agotado, y que no existe posibilidad de recuperación de la capacidad laboral, con lo que no procede iniciar un nuevo proceso de IT ni el reconocimiento del subsidio, dejando sin efectos la baja médica sin perjuicio de la asistencia que pudiera corresponderle.
7º.-)Interpuesta reclamación previa el 9/09/20, fue desestimada por el INSS el 25/09/20, por considerar que la baja de 25/07/20 no tiene efectividad económica y el beneficiario se encuentra capacitado para trabajar.
8º.-)Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora del proceso de IT ascendería a 1.670,79 euros en cómputo mensual.
9º.-)Se tiene por reproducido el expediente administrativo'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Juan Pedro contra LEROY MERLIN ESPAÑA S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Juan Pedro, que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada-, 'FREMAP' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 30 de Julio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 5 de Octubre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 9 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado íntegramente la demanda dirigida por D. Juan Pedro contra la empresa LEROY MERLIN ESPAÑA S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.
En la demanda se impugnaba la Resolución de INSS de 1 de septiembre de 2020 que acordó que el proceso de IT iniciado el 25 de julio de 2020 derivaba de la misma patología del proceso de baja inmediatamente anterior, oponiendo tanto la entidad gestora como la colaboradora, que la hipoacusia ya fue valorada en la baja previa, tratándose de lesión ya presente en la previa IT sin que tampoco quepa asociar a la misma entidad inhabilitante para el trabajo, como evidencia la denegación de grado, que en la vista la parte actora admitió no haber impugnado.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Juan Pedro.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la modificación del hecho probado tercero para darle otra redacción alternativa en la que conste que el 2 de enero de 2020 se inició de oficio expediente de incapacidad permanente que ese mismo día se notificó la demora de la calificación de la incapacidad permanente por un plazo máximo de seis meses y que el proceso de IT se extinguió el 29 de diciembre de 2019. Pretensión que se estima, por así obrar en la documental propuesta - folios 28 y 29 de los autos - y que tienen relevancia en cuanto al contenido del recurso en sus denuncias de infracción jurídica.
b)la modificación del hecho probado cuarto para darle otra redacción alternativa en la que conste que el Informe Médico de Síntesis de referencia se realizó sin la presencia del paciente por la situación de emergencia sanitaria derivada de la Covid-19. Pretensión que se estima, porque así consta en dicho Informe, obrante a los folios 52 a 54 de los autos, y que tiene relevancia en el planteamiento posterior del recurso.
c)la modificación del hecho probado quinto para añadir al mismo que el demandante se halla inmerso en un proceso inicial de activación y rehabilitación para recuperar su capacidad auditiva. Pretensión que basa en los Informes del Servicio de Otorrinolaringología de Osakidetza, de 8 de septiembre y 4 de diciembre de 2020 -, obrantes en los autos y que se estima, por así constar en los mismos sin contradicción con otros elementos probatorios, debiendo también tener en cuenta el contenido de tales informes.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 169LGSS. Argumenta el trabajador recurrente, en esencia, que la controversia consiste en determinar si el implante coclear que se le efectuó se produjo en la situación de IT o no y si, por tanto, la baja médica de 25 de julio de 2020 es o no por la misma patología que la anterior; que esta intervención quirúrgica se practicó en el período de demora de calificación de la incapacidad permanente, en el que no tenía opción para solicitar alta voluntaria y posterior baja médica por la nueva dolencia, más invalidante que la de origen derivada de una cervicalgia; que ha de aplicarse el principio 'in dubio pro operario' y una teoría humanizadora, pues se envía a trabajar a un dependiente sin citarle a pasar por el tribunal médico y sin atender a la opinión de Osakidetza, en una situación que ha dañado su honor y ha tenido que recurrir a su período vacacional para evitar una situación de despido por ineptitud sobrevenida; que el demandante reunía todos los requisitos médicos para acceder a la situación de IT por tratarse de un proceso diferenciado de la anterior baja médica.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que, a petición del demandante, hemos estimado. Son los siguientes: el demandante trabaja como dependiente en la demandada 'LEROY MERLIN'; el 3 de julio de 2018 pasó a situación de IT por 'discopatía cervical', proceso que se extinguió el 29 de diciembre de 2019; el 2 de enero de 2020 se inicia de oficio de expediente de incapacidad permanente y ese mismo día se notifica la demora de la calificación de la incapacidad permanente por un plazo máximo de seis meses; el 24 de julio de 2020 se dicta Resolución denegando la incapacidad permanente; en Informe Médico de Síntesis de 15 de junio de 2020, emitido sin la presencia del demandante por la situación sanitaria derivada de la Covid-19, previo al Dictamen Propuesta, se informa, en conclusiones, lo siguiente: Cérvicobraquialgia izqda. EMNG (jun.2019): discreta radiculopatía C7 izquierda de características crónicas. Exploración física, sin déficits sénsitivo-motores. Hombro zqo: dolor con los últimos grados de abducción-flexión y rotación interna con BA conservado. Reciente implante coclear en OD por hipoacusia perilocutiva NS severa; el 25 de julio de 2020 OSAKIDETZA emite parte de baja por IT derivada de EC con el diagnóstico de 'hipoacusia, prótesis auditivas'; por Resolución del INSS de 1 de septiembre de 2020 se acordó que dicha baja responde a la misma o similar patología que el proceso anterior de IT ya agotado y que no existe posibilidad de recuperación de la capacidad laboral, con lo que no procede iniciar un nuevo proceso de IT ni el reconocimiento del subsidio, dejando sin efectos la baja médica sin perjuicio de la asistencia que pudiera corresponderle; el demandante fue intervenido quirúrgicamente el 28 de mayo de 2020 mediante matoidectomía, antrotomía y timpanotomía posterior para implante coclear de oído derecho, con buena evolución, teniendo cita el 14 de julio de 2020 en el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Donostia, hallándose inmerso en un proceso inicial de activación y rehabilitación para recuperar su capacidad auditiva, período en el que la audición de la persona implantada es con frecuencia incluso peor que antes del implante.
Pues bien, el recurso va a ser estimado.
El artículo 169 de la vigente LGSS, define la situación de incapacidad temporal en los siguientes términos.
' 1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
a)Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.
b)Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.
2.A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en la letra a) del apartado anterior, y de su posible prórroga, se computarán los períodos de recaída y de observación.
Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.'.
Por su parte, el artículo 170.2 del mismo texto legal, referido a las 'Competencias sobre los procesos de incapacidad temporal'prevé lo siguiente:
' 2.Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.
En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.
Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.
Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.
Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.'.
Los preceptos que acabamos de recrear muestran que, ciertamente, como el demandante argumenta, la situación de Incapacidad Temporal en que se halló desde el 3 de julio de 2018, se había agotado el 29 de diciembre de 2019 y que, como ya se ha dicho más arriba, el 2 de enero de 2020 se inició de oficio de expediente de incapacidad permanente pasando a situación de demora de calificación de la incapacidad permanente por un plazo máximo de seis meses, dictándose Resolución el 24 de julio de 2020 denegando la incapacidad permanente.
Así, en primer lugar, la intervención quirúrgica en la que se realizó un implante coclear tuvo lugar el 28 de mayo de 2020, esto es, en un momento en el que, como ya hemos dicho, el demandante no se hallaba en puridad en situación de incapacidad temporal, sino en situación de demora de calificación para determinación de la existencia o no de una incapacidad permanente, período en el que es el INSS, en virtud de la normativa expuesta, es el competente para emitir nueva baja médica 'por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica'. Alta médica que, como hemos dicho, se produjo el 29 de julio de 2020, por lo que en la fecha de la baja de 25 de julio de 2020 ya habían transcurrido aquellos 180 días.
Por otra parte, a ello hemos de añadir que apreciamos con claridad que en la fecha de la baja litigiosa el demandante se hallaba incapacitado para el ejercicio de su profesión de dependiente. Así, afirma OSAKIDETZA la dificultad del proceso de adaptación al implante coclear, lo que se ha agravado, como es bien notorio, en este tiempo, por la utilización obligatoria de mascarillas en espacios cerrados como el establecimiento en el que el demandante presta servicios, lo que impide una lectura de labios que facilitaría la comunicación con la clientela, así como las complicaciones que hemos manifestado más arriba que se producen en dicho proceso.
Por último, añadimos a estos razonamientos otros a mayor abundamiento.
Debemos recordar la doctrina jurisprudencial, plasmada en la STS de 13 de noviembre de 2012 -Rcud. 4367/11 -, en la que el alto Tribunal razonó al respecto como sigue:
'(...) En línea complementaria con tales razonamientos añadamos ahora: a) aunque «cada proceso morboso debe identificar una situación de baja» y según el DRAE la recaída consiste en «caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud», pese a todo una misma patología también puede dar lugar a diferentes procesos de IT, sin concurrir recaída en sentido legal, «cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera»; en la misma forma que tampoco media « recaída» propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], «si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas», supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, «cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo» ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94 -; 10/12/97 -rcud 1185/97 -; 07/04/98 -rcud 3843/97 -; 23/07/99 -rcud 4221/98 -; 26/09/01 -rcud 466/01 -; 01/04/09 -rcud 516/08 -; 15/07/09 -rcud 3420/08 -; y 15/05/10 -rcud 3420/08 -); b) esta es la razón por la que la Sala consideró oportuno diferenciar -para facilitar la exposición de la doctrina- , pese a reconocer la absoluta identidad semántica de los términos- entre la legal « recaída» en el mismo proceso de IT [baja producida por la misma o similar enfermedad, sin agotar la duración máxima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad] y lo que bien pudiera calificarse -exclusivamente a los meros efectos de distinguirla de la primera- como «recidiva» en la genérica situación de IT [nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo máximo de subsidio; y bajas por diferente patología], que -a diferencia de la « recaída» propiamente dicha- ya integraría un nuevo proceso de IT independiente. Y en tanto para este último supuesto resulta claramente exigible la concurrencia general de todos los requisitos en la fecha de la correspondiente baja por la «recidiva» [para misma o similar patología], por imponerlo así los arts. 130y 131 bis LGSS, tal como argumentan las SSTS 27/06/06 [-rcud 1372/04 -] y 06/07/06 [-rcud 510/05 -], en el primero de los casos -« recaída» en sentido legal- ha de aplicarse la doctrina sentada en la STS 05/07/00 [-rcud 4415/99 -], expresiva de que «el régimen de recaídas supone que estamos ante un período único ... y que los requisitos entonces exigidos y ostentados [a la fecha de la baja inicial] ... conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad»' ( SSTS 01/04/09 -rcud 516/08 -; y 24/11/09 -rcud 1031/09 -); y c) insistiendo en ello se mantiene que tratándose de « recaída» en un mismo proceso de IT [por no haberse agotado el periodo máximo de duración y por no haberse producido actividad laboral intermedia superior a seis meses], el hecho causante de las mismas ha de situarse en la fecha en que se produjo la baja inicial, de manera que es a ésta última data a la que habrá de referirse la concurrencia de los requisitos exigibles de alta en la Seguridad Social y de carencia suficiente (así, las ya referidas SSTS 01/04/09 -rcud 516/08 -; y 24/11/09 - rcud 1031/09 -).(...)'.
Por otra parte, esta Sala ya tiene resueltos algunos recursos de contenido litigioso similar al que ahora nos ocupa. Podemos citar al respecto, por todas, las Sentencias de 25 de mayo de 2010 - Rec. 706/2010 - 25 de octubre de 2016 - Rec. 1917/16 -, 18 de marzo de 2018 - Rec. 1561/18 - o 10 de septiembre de 2019 - Rec. 1280/19 -. En la de 25 de octubre de 2016, en relación con la nueva redacción dada al precepto cuestionado por la Ley 30/2005 y en un supuesto muy parecido al que ahora nos ocupa, se razonó como sigue, en argumentación que también ahora hacemos nuestra:
'(...) Reforma legislativa cuyo exacto alcance, a tenor de los requisitos señalados, pone de manifiesto que quiso limitar el derecho al cobro de la prestación económica de incapacidad temporal en situaciones en que a un trabajador se le haya extinguido el derecho a cobrar esa prestación por haber transcurrido el plazo máximo para ello y se le haya dado el alta sin declaración de incapacidad permanente en grado alguno (ni siquiera por la vía excepcional de la que resulta revisable a los seis meses), cuando se produce una posterior situación de aparente incapacidad temporal por igual o similar patología que la que motivó la situación anterior. Hemos dicho que lo reduce y no que lo elimina, ya que señala dos concretos supuestos en los que, pese a concurrir esas circunstancias, se tiene derecho a la prestación; bien se ve, por tanto, que si el legislador hubiera querido suprimir la posibilidad de generar derecho en tales casos, no habría dictado una norma como la expuesta y habría precisado, en cambio, que no se causará derecho a la prestación por la misma o similar patología cuando se hubiere agotado la duración máxima ordinaria.
Presupuesto, pues, para que entre en juego esa restricción del derecho a la prestación económica es que concurran tres circunstancias: a)que el trabajador haya sido beneficiario de la prestación y ésta se haya extinguido por agotamiento de su duración máxima; b)que le hayan dado el alta sin declaración de incapacidad permanente; c)que la nueva baja derive de la misma o similar patología que la que motivó la situación precedente.
Repárese, igualmente, que la norma en cuestión patentiza también que ninguna restricción hay para generar derecho a la protección económica de la situación de incapacidad temporal surgida dentro de los seis meses siguientes a la de haber agotado otra, sin declaración de incapacidad permanente, cuando la causa es una patología que no es la misma ni similar.
B)Este requisito de identidad o similitud patológica no ha de valorarse desde la estricta perspectiva del diagnóstico médico de la enfermedad o lesión (artrosis, fractura de tibia, rotura de fibras, luxación de rodilla, disentería, infarto agudo de miocardio, derrame cerebral, etc.), desligado de la concreta zona afectada y causa que lo genera, siendo lo verdaderamente relevante que haya conexión entre ellas, de tal forma que se aprecie la existencia de continuidad patológica entre una y otra situación. No la hay, por ejemplo, si me fracturo una tibia y luego la otra (o la misma), fruto de un segundo golpe, pero sí se dará si la nueva rotura acaece en la misma extremidad y fruto de que no había consolidado bien la primera; se dará en una baja por paludismo, que se creía curado y rebrota, pero no si sanado el primer proceso, lo vuelvo a contraer en un viaje posterior; concurrirá con la metástasis del primer carcinoma, pero no con la presencia de un carcinoma original diferente al primero erradicado; acaece entre sucesivos episodios de lumbociática, derivados de una misma hernia discal, pero no cuando el segundo obedece a la aparición una nueva hernia discal, fruto de una concreta acción posterior; se da si tras el alta de una rotura de ligamentos en una rodilla, surgen posteriores inflamaciones en la zona por no haber terminado de asentarse, pero no si una torsión posterior de la rodilla lo vuelve a romper; la hay en una infección en un ojo, derivada de la que tuvo en el otro, y no la hay si aqueja dos infecciones sucesivas, de distinto origen, en el mismo ojo; etc.
Por otra parte, el análisis ha de establecerse siempre en relación a la patología formalmente determinante de cada baja, sin que exista identidad si la de la segunda no es la de la primera, pero sobrevino en el curso de ésta y fue objeto de tratamiento durante ella ( STS de 8-Jl-09, RCUD 3536/2008 ); o si había sido objeto de ese mismo diagnóstico antes de la primera baja e, incluso, se valoró en el expediente de incapacidad permanente ( STS de 15-Jl-09, RCUD 3420/2008 ). Su razón de ser se advierte fácilmente: la misma reforma legal mencionada evidencia que ha querido que un trabajador tenga derecho a recibir protección económica en situación de incapacidad temporal originada por cada patología diferente y durante la duración ordinaria de la misma, ya que expresamente lo admite cuando la segunda surge al acabar la primera, resultando absurdo que si se solapase con ella en parte, la duración respecto a la segunda se cercenase al tiempo en que la primera alcanza la duración ordinaria. Otra cosa es que el diagnóstico determinante de la primera baja no quedase bien expresado en ese parte inicial y, en realidad, la causa de la misma fueran varias patologías; supuesto en el que, a nuestro modo de entender, si se probase, debería llevar a la toma en consideración de todos los diagnósticos decisivos, en ese primer momento, para que el trabajador no pudiera prestar sus servicios.
C)Limitación no absoluta, sin embargo, porque reduce la posibilidad de causar derecho a la prestación económica de incapacidad temporal a dos casos concretos: a)el primero de ellos, cuando entre la finalización de la primera baja y el inicio de la segunda se haya desarrollado actividad laboral por tiempo superior a seis meses; b)el segundo, cuando el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar las situaciones de incapacidad permanente, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación de incapacidad
temporal.
Este segundo supuesto requiere que averigüemos su exacto sentido.
Una primera lectura, derivada de su literalidad, podría llevar a entender que se deja al arbitrio del INSS reconocer la prestación y sólo si así lo decide, se tendría derecho a la misma.
La Sala no lo comparte y así lo ha acordado en pleno no jurisdiccional, dado que los términos de la norma tampoco patentizan ese carácter discrecional y encaja mal con la sistemática del precepto. Lo que el precepto quiere, al contemplar este segundo supuesto, es que dado que ha tenido que haber una previa decisión del INSS estimando que el estado del trabajador era previsiblemente definitivo (se parte, por tanto, de que no se ha procedido a calificar el estado del trabajador en un grado de incapacidad permanente con carácter 'provisional' por subsistir la necesidad de tratamiento médico), cuando la baja sea por la misma patología anterior u otra similar, no baste con el parte expedido por el médico de familia (o el de la Mutua que cubre el riesgo, cuando se trate de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales) para que concurra la situación de incapacidad temporal objeto de protección mediante esa prestación económica, sino el control del INSS, con la finalidad de valorar más especializadamente un requisito propio de la situación de incapacidad temporal descrita en nuestro ordenamiento jurídico, como es el carácter coyuntural de la situación patológica del trabajador (que se muestra ya en su misma denominación como incapacidad temporal, su limitada duración y la noción misma de la incapacidad permanente contemplada en el art. 136.1 LGSS). Así lo pone de manifiesto que se exija la intervención de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente, correspondiéndose con lo que se advierte que viene a ser el elemento clave a valorar para determinar si procede o no la prestación, como es comprobar si estamos ante la misma situación anterior, que ya se valoró como presumiblemente definitiva y no constitutiva de incapacidad permanente, o si concurren circunstancias sobrevenidas que introducen un factor relevante en ese orden de cosas. Factor que sólo podrá ser la aparición de cuadros agudos, reveladores de una situación coyuntural y nueva, aún derivada de esa misma patología, como puede ser, por ejemplo, la situación de extraer el material de osteosíntesis, un nuevo infarto, un cuadro agudo de insuficiencia respiratoria en un bronquítico crónico que requiere hospitalización, etc. En definitiva, lo que el legislador quiere es que no se perciba la prestación de incapacidad temporal por una situación que no es sino la misma que ya se valoró como definitiva y no determinante de incapacidad permanente, pero no cierra el paso a que la prestación se vuelva a causar por la misma o similar patología cuando acaecen hechos posteriores que ponen de manifiesto un empeoramiento pasajero, si bien cuando no han mediado seis meses de actividad laboral requiere la conformidad del INSS, previo expediente al efecto, en decisión sujeta al control judicial, no bastándole con el parte de baja expedido por quien ordinariamente acredita que concurre la situación de incapacidad temporal protegida. Se trata, en definitiva, de asignar al INSS el singular control del requisito de temporalidad de la incapacidad en esos concretos casos y, precisamente, porque poco antes ha estimado que se estaba ante unas secuelas previsiblemente definitivas y no constitutivas de incapacidad permanente, procediendo una nueva situación de incapacidad temporal cuando se advierta que ha sobrevenido alguna circunstancia que rompe la continuidad con la situación ya valorada.
Carácter reglado y no discrecional, ratificado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de junio , 8 , 13 y 15 de julio de 2009 ( RCUD 2983/2008 , 3536/2008 , 2576/2008 y 3420/2008 ).
D)Si, a la luz de lo expuesto, analizamos el caso de autos (...)
Sentado lo anterior, fácilmente se advierte que, aparentemente (a la vista de los diagnósticos iniciales de ambas situaciones de incapacidad temporal), estamos en un caso en el que la agotada y la posterior, controvertida, provienen de patologías distintas, respecto de las cuales no cabe sostener similitud alguna, dado que una afecta al estado anímico de la demandante y la otra a su columna lumbar, máxime cuando ni tan siquiera consta relación causal entre ellas (aunque esta circunstancia no es expresiva de similitud, según hemos resuelto en sentencia de 23 de marzo de 2010, rec. 185/2010 , en un caso en el que la baja agotada lo fue por problemas lumbares y la posterior lo era por trastorno anímico debido a sus padecimientos físicos en ese segmento de la columna). Desde esta vertiente del problema, no hay duda alguna de que la competencia para expedir el parte de baja era del médico de familia (y no del INSS), ya que no concurría el supuesto previsto al efecto en el inciso final del segundo párrafo del art. 128.1.a) LGSS.
Conclusión que no se altera por el hecho de que, en el curso de la baja iniciada el 20 de febrero de 2008 fuera objeto de diagnóstico y tratamiento su patología lumbar (lo revela la resonancia magnética efectuada en octubre de 2008), que subsistía al alta dada el 25 de febrero de 2009, ya que esos datos no evidencian que la baja inicial también se diera por esa segunda patología, si bien sin reflejo en el parte de incapacidad temporal. Por otra parte, no hay duda alguna de que en la fecha del alta subsistía la patología depresiva, dado que expresamente se menciona la existencia de astenia intensa, en buena muestra de que esa anterior situación de incapacidad temporal se originó y agotó por su patología psíquica, al margen de que también fuera objeto de tratamiento, en su fase final, la relativa a su columna lumbar. En esa tesitura, resulta obligado estimar, conforme al sentir de la norma y la jurisprudencia sentada en su aplicación (singularmente, la sentencia dictada el 8 de abril de 2009, en RCUD 3536/2008 ), que la incapacidad temporal iniciada por Dª María Rosa el 14 de abril de 2009 proviene de causa distinta a la que determinó la situación anterior agotada, lo que debió llevar al Juzgado a estimar la demanda interpuesta, dado que la hoy recurrente era acreedora a que fuera económicamente protegida, al resultar suficiente para ello con el parte de baja expedido por el médico de familia (competente para ello), acreditativo de la imposibilidad coyuntural de trabajar en que aquélla se encontraba por su patología en columna lumbar(...).
Pues bien, llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, el recurso ha de ser estimado también por estos argumentos. Así, el demandante agotó un período de IT por un diagnóstico de'discopatía cervical'y ahora pretende efectos económicos a otra situación de IT por problemas de hipoacusia y la realización de un implante coclear, en los términos arriba plasmados. Dolencia esta última cuyo diagnóstico se desconoce cuándo se produjo, practicándose la intervención quirúrgica referida el 28 de mayo de 2020, cuando ya no estaba en situación de IT, y no guardando esta dolencia relación alguna ni directa ni indirecta con la dolencia inicial motivadora de la IT primigenia, no constando tampoco que esta patología hubiera motivado una prolongación de la situación de IT o de demora de calificación más allá de la que habría procedido por razón de la patología cervical inicial .
En consecuencia, entendemos, contra el criterio de la instancia, que no era el INSS el competente para otorgar la IT, siendo así que la dada por el servicio público de salud ha de ser considerada como ajustada a derecho, dado que no era debida a la misma o similar patología que la IT agotada el anterior 29 de diciembre de 2019.
Ello nos lleva a estimar el recurso en los términos solicitados y con arreglo a una base reguladora de 1.670,79 euros/mes que la instancia ha determinado sin que sobre ello se haya planteado impugnación en el recurso.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).
Fallo
Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Juan Pedro, frente a la Sentencia de 17 de Marzo de 2021 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos nº 882/20, revocando la misma y estimando la demanda dirigida por D. Juan Pedro contra la empresa 'LEROY MERLIN ESPAÑA, S.A.', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y 'FREMAP', declarando ajustada a derecho la baja por Incapacidad Temporal de 25 de julio de 2020 y condenando a la demandada 'FREMAP' a abonarle la prestación correspondiente, según una base reguladora de 1.670,79 euros/mes, sin perjuicio de las responsabilidades del INSS y la TGSS.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1661-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1661-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
