Sentencia SOCIAL Nº 1727/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1598/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1598/2019

NIG PV 20.05.4-19/000827

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000827

SENTENCIA N.º: 1727/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gracia, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 12 de junio de 2019, dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por la ahora también recurrentefrente a ADOLFO DOMINGUEZ S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante Gracia ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada ADOLFO DOMINGUEZ SA desde el 29/12/2003, como dependienta de primera, en la tienda situada en el centro comercial denominado La Bretxa de Donostia, y percibiendo un salario a efectos de este proceso de despido de 2.064,73€ mes con la inclusión de la prorrata de pagas extras.

Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio de textil de Guipúzcoa.

SEGUNDO.- Con fecha de 29/1/2019 la empresa demandada hace entrega a la trabajadora de carta en la que le comunica que procede al despido objetivo previsto en el art. 52 del ET por causas organizativas y económicas con fecha de efectos de 31/1/2019, cuto tenor literal es el siguiente:

'Ourense a 29 de enero de 2019

Doña Gracia Muy Señora nuestra:

Por medio de la presente, le comunicamos la decisión adoptada por la Dirección de la Empresa ADOLFO DOMINGUEZ SA, de dar por rescindido el contrato de trabajo que le une con la Empresa con fecha de efectos de 31 de enero de 2019, dada la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas y económicas, al amparo de lo determinado en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal.

Adolfo Domínguez tiene arrendado un local en el Centro Comercial La Bretxa, tienda en la que presta sus servicios. El Centro Comercial, como bien sabe, está en obras desde el mes de octubre de 2018 y las mismas, hasta ahora, han afectado al sótano y la planta baja, lo que ha permitido que la tienda siguiese abierta al público al estar ubicada en otra zona, sin embargo, se nos ha comunicado que está previsto que los trabajos más importantes de reforma de la estructura del edificio den comienzo a finales de este mes de enero de 2019, siendo necesario que se cierre la tienda por motivos de seguridad, tal y como ya ha sucedido con otros locales colindantes como Forum y Mcdonalds, por lo tanto, nos vemos obligados por causas ajenas a cerrar la tienda en la que presta servicios.

Sumado a lo anterior, el propietario del local arrendado nos ha comunicado su voluntad de rescindir el contrato de alquiler, ofreciendo la alternativa de alquilar otro local pasando del actual de 180 m2 a uno nuevo de 418 m2 , mucho más grande y de dos plantas, e incrementando el arrendamiento en 16.000 euros mensuales (de 9.000 euros/mes actuales), algo absolutamente imposible de afrontar para la Empresa, lo que hace que el cierre de la tienda no sea de forma temporal por las obras de acondicionamiento sino definitivo por la modificación en el arrendamiento del local.

El incremento del arrendamiento supone que la tienda obtenga un resultado económico negativo, lo que imposibilita el mantener el punto de venta abierto dando pérdidas, adjuntamos el estudio realizado;

¿ La venta por m2 sería de 2,4K€/m2, inferior a la que posee actualmente que es 3,8K€/m2. A pesar de que se contempla un incremento de ia cifra total de ventas (+48%), la productividad de la tienda se ve disminuida.

? El total de gastos operativos representa el 65,5% de la venta, situándose en 655,2K€, Actualmente representan un 51.2% de la venta.

* Como consecuencia del incremento de superficie de venta, hay que incrementar el número de FTE's de la tienda a 10.

? Los gastos de arrendamiento son 16KC al mes vs 9K€ al mes de las condiciones actuales.

» Los gastos de explotación (luz, calefacción...) se han incrementado de un 4.9% sobre venta, a un 8%, por una mayor superficie.

? Bajo esta nueva situación la tienda se situaría en un EBITDA negativo de -1.6K€ 1-0.2% s/Vta Neta) vs 95,5K€ que aporta actualmente (14,1% s/Vta Neta).

¿ Adicionalmente, es necesario una inversión de 264K€ para adaptar el local a las condiciones propuestas por el Centro Comercial.

En la carta se insertaba un cuadro resumen de análisis de la situación económica de la tienda en al que trabajaba la demandante.

La comunicación continuaba indicando que:

'En consecuencia, a la causa organizativa sobrevenida de las obras en La Bretxa y la rescisión de contrato de alquiler, debemos sumar las causas económicas que hacen que no sea viable afrontar un incremento del alquiler que sitúa a la tienda en pérdidas.

La Empresa como sabe ha tenido que tomar medidas de reestructuración a nivel nacional, lo que la representación legal de los trabajadores, reconociéndose la complicada situación económica de la Empresa.

La situación anterior de contención económica a nivel nacional complica su posible reubicación en la Empresa, puesto que en la actualidad solo hay una tienda en la ciudad de San Sebastián (local en propiedad), que cuenta con cinco empleados con antigüedades similares a las de los empleados del centro que se cierra y por tanto, no existe vacante que se le pueda ofrecer.

Por todo ello, la Empresa se ve obligada a practicar su despido objetivo, debido a las razones organizativas y económicas expuestas, abonando la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, la cual, fijada en base a su salario y al tiempo de prestación de servicios, asciende a la cantidad de 20.100-€, y que desde este momento se ponen a su disposición, a través de transferencia bancaria en la cuenta corriente en donde cobra su nómina.

Asimismo le comunicamos que el próximo 31 de enero de 2019, le será remitido el correspondiente finiquito, así como el importe por el preaviso de 15 días que no se le ha podido dar, en la cuenta corriente en donde cobra su nómina actualmente.

Le comunicamos que la empresa queda a su disposición para facilitarle otros datos y explicaciones que considere necesarios, así como el resto de la documentación contable y fiscal que considere oportuna relativo a los hechos expuestos.

Sin otro particular y rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente le saluda atentamente'.

TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

CUARTO.- La trabajadora por medio de esta demanda impugna su despido y solicita el dictado de una sentencia que lo declara nulo o de forma subsidiaria improcedente con las consecuencias legales inherentes a esas declaraciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimarla demanda de despido promovida por Gracia frente a la empresa ADOLFO DOMINGUEZ SA, declarando su despido procedente, condenando al demandado al abono a la demandante de la cantidad de 490,73€ de diferencia de indemnización.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Adolfo Domínguez S.A. (Adolfo Domínguez).

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 18 de septiembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 9 de octubre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato CCOO solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 8 de marzo de 2019, en representación de su afiliada Sra. Gracia, que se declarase que el despido objetivo sufrido con efectos del anterior 31 de enero, era nulo, o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales inherentes al reconocimiento que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 12 de junio de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario. Asimismo todos tienen como objetivo añadir nuevos hechos probados al primitivo texto y, en principio, partiendo de la misma numeración.

Respecto al primero cita a tal fin los documentos incluidos en los folios 135 y 195 a 220. El redactado que propugna es el que sigue:

'En julio del 2018 se realiza un Expediente de Regulación de Empleo en la mercantil Adolfo Dominguez S.A., que finalizó con acuerdo por las partes, en el que se reconoce una indemnización de 30 días por año de servicio para los afectados.

La tienda situada en la Bretxa, es excluida de las afectadas. Y en el mismo se comprometen a no realizar extinciones en los próximos dos años, así como cerrar tiendas que den beneficios.'

El primero de esos apartados se acepta y también el que es el primer inciso del segundo, en cuanto que presentan el necesario refrendo documental. Por demás no son objeto de discusión entre los litigantes. A lo cual uniremos que tienen relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9- 2010, rec. 186/2009-. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

No obstante, el segundo inciso de este segundo párrafo, debe ser matizado. Así, lo que realmente establece ese pacto y sobre ese punto ¿ que resulta ser el octavo del Acuerdo-, es que la empleadora se compromete 'a no llevar a efecto nuevas medidas de despido colectivo',en dicho plazo.

TERCERO.-Sobre el segundo menciona a esos efectos el documento incorporado a los folios 294 a 331. El tenor de la petición es la que a continuación desglosamos:

'Que con fecha 1 de abril del 2008, se firma un contrato de arrendamiento del local situado en el centro comercial de la Bretxa (Donostia), entre la sociedad HV BINMOBILIEN VERWALTUNGS GMBH & CO.MADRID 1 KG (hoy ABASTOS GESTION S.L., arrendatario) que es titular de los derechos de explotación y la mercantil ADOLFO DOMINGUEZ S.A. (arrendadora). Hasta el 30 de Septiembre del 2011. Pudiendo prorrogarse por otros tres periodos de tres años cada uno de ellos. El mismo había sido prorrogado y tenía vigencia hasta el 30 de Septiembre del 2020.'

Dos precisiones efectúa la impugnante sobre esta pretensión. La primera ha de asumirse, ya que indica que ella es realmente la arrendataria, mientras que la arrendadora es la mercantil inicialmente consignada. La cual ha de aceptarse pues el texto transcrito incurre en ese error identificativo.

Sin perjuicio de lo anterior y es la segunda, reseña que es un dato conforme y por lo tanto no ha de ser objeto de prueba. Esa consideración y a grandes rasgos es cierta desde una perspectiva procesal. Pero los detalles que aquí se incluyen pueden ser interesantes para centrar el debate y ante la extrema parquedad de los hechos probados incluidos la resolución de instancia.

Por lo tanto y con la modificación de referencia, es aceptable.

CUARTO.-Es el turno del tercero. Relaciona con esa finalidad el documento incluido en el folio 174. El texto que solicita es el siguiente:

' Que con fecha 31 de enero del 2019, resuelven de mutuo acuerdo del contrato de arrendamiento del local 20 de Centro Comercial la Bretxa y del almacén sito en el mismo centro comercial, que estaba vigente hasta el 30 de Septiembre del 2020. Y perciben la cantidad de 97.000 €, en concepto de daños y perjuicio, más 12159,76 € en concepto de fianza'.

Lo relaciona la sentencia recurrida, pero sin especificar datos concretos.

Por tanto, también lo asumiremos y en los términos que acabamos de exponer en el segundo párrafo, del fundamento de derecho que precede.

QUINTO.-Ahora nos toca el cuarto. Refiere en ese sentido los documentos incorporados a los folios 121, 169 y 170, 175 y 182. La redacción que persigue es la a continuación reseñada:

'Que se han extinguido los contratos de trabajado de las cinco trabajadoras, que prestaban servicio en la tienda del Centro Comercial de la Bretxa. Y con lo percibido por consecuencia de la resolución del contrato de arrendamiento del local, se ha abonado prácticamente la totalidad de las indemnizaciones derivadas de las extinciones realizadas'

No se acepta y por varias causas.

Respecto al primero de sus incisos, diremos que el dato de que han sido despedidas todas las trabajadoras adscritas a ese centro de trabajo, figura expresamente reconocido en el tercer fundamento de derecho de instancia, y tales hechos tienen el mismo valor aunque estén en lugar procesalmente inadecuado - sentencias del TS, de 22-6-2016, rec. 250/2015; 26-10-2016, rec. 2913/2014. Por demás no es una cuestión controvertida.

Sobre el segundo señalaremos que introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, es preceptivo desglosar las operaciones aritméticas necesarias para determinar como se obtiene una determinada suma. Sin que ese déficit pueda ser subsanado por esta Sala, ya que no es misión de la misma realizar tales operaciones. Es decir, efectuar una labor que la recurrente no ha querido asumir de manera voluntaria ¿ sentencias de esta Sala de 5-7-2011, rec. 1416/2011 y 19-7-2011, rec. 1667/2011, entre otras-.

SEXTO.-Respecto al quinto invoca el documento incluido en los folios 123 a 125. Se concreta en lo que sigue:

'Que el centro comercial la Bretxa, ha cerrado temporalmente por obras. Teniendo una previsión de apertura, para Julio, Agosto del presente año'.

La empleadora acepta como cierta la mención a ese cierre. Así efectivamente lo establece la propia carta de despido.

A su vez indica que ningún documento fija los meses de referencia como fecha prevista de reapertura, lo cual se ajusta a la realidad, o por lo menos no figura en el invocado por la trabajadora. No obstante, como acaba aceptando esa cuestión e indicando que no es un tema discutido; lo asumimos.

SÉPTIMO.-Sobre el sexto relaciona los documentos incorporados a los folios 127 a 131 y 136 a 145. El redactado que promueve es el siguiente:

'Latienda en la que prestaba servicios, situada en el Centro Comercial de la Bretxa, tenía resultados positivos, tenía beneficios'

No es admisible. Partiremos para su rechazo del TS de 6-6-2012, rec. 166/2011, con cita a su vez de otras anteriores, cuando nos recuerda que: '¿El hecho conforme no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPLy 281.3 LECiv , sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria¿'.

Recordemos en ese sentido que la empleadora reconoció en la vista oral que la tienda en la que la actora desarrollaba su actividad, obtenía beneficios ¿segundo fundamento de derecho-. Incluso, ello determinó que el Magistrado renunciara a debatir la existencia de causas económicas y aunque que efectivamente también se incluyeran en la carta de despido ¿quinto fundamento de derecho-.

OCTAVO.-Vuelve a reivindicar otro sexto, entendemos que por error, por lo que en realidad sería el séptimo y, en consecuencia, el siguiente conformaría, a su vez, el octavo. Cita en ese sentido los documentos incluidos en los folios 96 a 113. El tenor reivindicado es el que relacionamos a continuación.

'En la carta de extinción de contrato se reconoce una indemnización de 20100 € y teniendo en cuenta sus circunstancias laborales, la indemnización que le corresponde es de 20.590,73 €. Existiendo una deferente de 490,73 €. No cumpliendo los requisitos formales que establece la ley'

No es admisible.

Nuevamente incorpora expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Visto lo cual hemos de estar a lo ya argumentado al respecto con anterioridad.

En cualquier caso, y a efectos meramente dialécticos, las cantidades de referencia figuran en el cuarto fundamento de derecho de instancia. Se produciría pues una reiteración innecesaria

NOVENO.-Finalmente y con la advertencia que efectuamos en el fundamento que precede, invoca el documento incorporado a los folios 132 a 134. La redacción que defiende es la que sigue:

'Que la mercantil Adolfo Domínguez S.A, no ha dado solución alternativa a la extinción de contrato de Trabajo, ni ha buscado locales cercanos en los que pudiera seguir la actividad, ni se les ha planteado la posibilidad de ser trasladadas'.

No lo aceptamos.

A tal efecto, reiterada jurisprudencia del TS y de la que es un buen ejemplo la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009, establece respecto a los datos de hecho calificables de negativos, que:'¿Y ello tanto si se trata de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actual art. 97.2 LPL y desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente-a la parte dispositiva]¿'.Siendo también interesante a estos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, y cuando nos recuerda que: '¿respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿'.

Todo ello con independencia de ciertas expresiones que tienen determinada carga valorativa y que como ya dijimos deben únicamente expresarse en la fundamentación jurídica.

DÉCIMO.-El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS. Lo divide a su vez entre tres subapartados.

Vista la mezcla argumentativa que incluye el expositivo de la parte actora en el presente motivo e intentando deslindarlo, lo cual no es sencillo, empezaremos analizando una doble cuestión de naturaleza formal

Estima que la sentencia objeto de Recurso, vulnera el art. 52.c), puesto en relación con el art. 51.1; ambos del Estatuto de los Trabajadores (ET), y con la jurisprudencia del TS

Alega que ante las dificultades para seguir trabajando en el centro comercial, vistas las obras existentes, la empresa debería haber acudido para la extinción de su contrato a la institución de la fuerza mayor y por deberse su despido a la exclusiva voluntad de un tercero, el Ayuntamiento de San Sebastián. Sin embargo, recuerda, no habría satisfecho ninguno de los requisitos establecidos legalmente a tal fin.

No estamos en un supuesto de esas características.

En ese orden de cosas y para deslindar ambas figuras, acudiremos a la sentencia del TS de 8-7-2008, rec. 1857/2007. Es un supuesto con el que guarda similitudes al actualmente en curso. Destaca que esa figura se caracteriza y con cita de sendas resoluciones de la Sala de lo Civil de ese mismo Tribunal, por la concurrencia de:

'¿una fuerza superior a todo control y previsión', ponderándose a efectos de su concurrencia 'la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto¿'.

De esta forma, sigue diciendo, esa figura: '¿a los efectos de los artículos 49.h ) y 51.12 del Estatuto de los Trabajadores , ha de entenderse como la actuación de causa extraña al empresario, es decir, como la acción de elementos exteriores que quedan fuera de su esfera de control y en este sentido tiene interés el artículo 76 de la LCE , que vinculaba la fuerza mayor con fenómenos como el incendio, la inundación, el terremoto, la explosión, las plagas del campo, la guerra, el tumulto y las sediciones, aparte de la fórmula general que hace referencia a los acontecimientos de carácter extraordinario que 'no hayan podido preverse o que, previstos, no se hayan podido evitar¿'.No basta que sea un hecho independiente de la voluntad del empresario, pues: '¿ lo relevante no es la voluntariedad en cuanto a la producción de la causa -normalmente, tampoco son voluntarias otras causas empresariales no incluibles en la fuerza mayor y que un autorizado sector de la doctrina científica denomina incluso fuerza mayor impropia-, sino su carácter previsible y evitable¿'.

Todo ello sin perjuicio de las consideraciones que efectuaremos con posterioridad y de acuerdo a esa misma sentencia.

UNDÉCIMO.-El siguiente tema a dilucidar es si la resolución de instancia infringe el art. 53.1b, del ET.

Señala que la indemnización abonada por la empleadora era insuficiente. Insuficiencia que, a su vez, califica de inexcusable.

Tampoco este alegato se asume.

Es cierto que la sentencia recurrida reseña que la indemnización extintiva no estaba correctamente calculada. También lo es que esa afirmación ha devenido firme al no haber sido recurrida por los litigantes. Especialmente por la empresa que se supone que debería ser la más interesada sobre esta cuestión; vistas las hipotéticas consecuencias que pudiera tener para la suerte del litigio y tal como ahora constatamos.

Pues bien, con independencia de la cuantía resultante a favor de la actora, recordemos 490,73€, pues este es un valor relativo, lo decisivo a nuestro juicio es lo que argumenta el Magistrado para rechazar también esa teoría. Recordemos que indica que esa diferencia obedece a un mero error de cálculo respecto a la propia variabilidad mensual de la retribución; así como sobre el periodo de cómputo a tener en cuenta, de enero de 2018 a enero de 2019, o sea de 13'nominas',según dice. Cálculos aritméticos y, sobre todo, periodo tomado en consideración, que en principio no era el previsible a emplear para determinar la cuantía final.

No existen pues otro tipo de factores que demostraran que la demandada había intentado reducir ese importe, ocultando y obviando a su vez determinadas circunstancias laborales que en otro caso habrían de tomarse en consideración.

DUODÉCIMO.-Los dos últimos alegatos que la Sra. Gracia efectúa, los discutiremos de manera conjunta, vista la relación que entre ellos existe.

Relaciona como vulnerados el art. 1901, puesto en relación con los arts. 1256, 1258, 1278 y 1557; todos ellos del Código Civil; también el art. 30.2, y en relación con el 22, ambos de la Ley de Arrendamientos Urbanos. También invoca como infringida la jurisprudencia del TS, de la que se hacen eco las resoluciones de 26-3-2014, rec. 158/2013, 15-4-2014, rec. 136/2013 y 25-6-2014, rec. 165/2913.

La Sra. Gracia arguye que no concurren causas económicas y organizativas en este supuesto y que avalen el despido objetivo sufrido, en cuanto que no se han demostrado. Indica que es cierto que el centro comercial donde trabajaba tenía que cerrarse temporalmente por obras; pese a ello la impugnante ha procedido a su cierre total y aunque obtenía beneficios, y de acuerdo a los mismos cobraba incentivos por las ventas. Continúa destacando que cuando Adolfo Domínguez extingue el contrato de arrendamiento del local que ocupaba en ese centro, en su calidad de arrendatario del mismo, estaba en vigor, concretamente hasta septiembre de 2020, y debía permanecer como tal pues no se daban los requisitos legalmente establecidos para su resolución. Lo cual, sigue relatando, le obligaba al arrendador a poner otro local a disposición de la impugnante y de esas mismas características; por lo tanto lo que se dice en la carta de despido de que el local ofertado era de dimensiones superiores y con un coste superior, no se ajustaba a derecho; tampoco se ha demostrado que su posterior ocupación le supusiera entrar en resultados negativos. Por tanto, se está en presencia de una resolución contractual de mutuo acuerdo y por ende de forma voluntaria.

Para centrar el debate vemos conveniente delimitar ciertos hechos que se configuran como probados, ya consten en el relato fáctico, ya en la fundamentación jurídica y con ese mismo valor, o estén expresamente reconocidos por la impugnante. A saber:

-La actora, junto con otras cuatro compañeras de trabajo y que también han sido despedidas, desarrollaban su actividad en el local que la empleadora tenía arrendado a la mercantil Abastos Gestión S.L en un centro comercial. Vendía productos textiles de la marca comercial Adolfo Domínguez. En fecha no precisada se cambiaron a este local pues el anterior ocupaba dos plantas.

-La empresa obtenía beneficios con las ventas obtenidas en esa tienda.

-Tiene una segunda en esa misma Ciudad y que igualmente tiene beneficios.

-Volviendo a la tienda afectada se estaban acometiendo obras de reacondicionamiento en ese centro comercial. Con tal motivo, la empleadora les comunicó que era necesario un cierre provisional, pero que una vez reabierto estarían en un local de similares condiciones, de unos 180 metros cuadrados y por el cual pagaba 9.000€/mes, más el variable. No obstante, a partir de diciembre de 2018, el local que ofertaron a su empleadora era de 580 metros cuadrados y en dos plantas, siendo el alquiler de 16.000€, también mensuales y también más el variable.

-Que el contrato de arrendamiento que le unía con la propietaria del local se ha extinguido y a instancias de su propietario. Figura que es de mutuo acuerdo en el documento suscrito a tal efecto. La demandada percibió 97.000€ en concepto de indemnización por dicha resolución.

-Coetáneamente y/o con posterioridad a estos ceses, no se ha demostrado la existencia de lo que el Juzgador denomina contrataciones masivas. La empresa efectuó un ERE en julio de 2018, y la tienda de referencia fue excluida del mismo. Ha reducido las líneas de producción.

Tras esas precisiones y volviendo a la sentencia del TS que citábamos en nuestro octavo fundamento de derecho, sigue argumentando que la extinción de un contrato de arrendamiento es factible que actúe: '¿como causa extintiva, pues puede serlo cuando va acompañada de la imposibilidad o de dificultades significativas -económicas, comerciales o productivas-¿'.Pero introduce un importante matiz, cual es ligar la extinción del contrato de trabajo a la imposibilidad y/o dificultad, para: '¿encontrar otro local idóneo para la continuidad del negocio¿'.

Por tanto, hay que ponderar las circunstancias que aquí concurren.

DÉCIMO TERCERO.-Sentadas estas bases, entendemos que no existe una causa organizativa, una vez rechazada la económica por el Juzgador de instancia y también invocada en la carta de despido, que justifique tal extinción Siempre, recordando que es al empresario a quien corresponde probar la realidad no solo de las causas o factores desencadenantes de la extinción contractual, sino, también y entre otros requisitos, que la medida adoptada es razonable, lo que a nuestro juicio aquí no lo es, por lo que explicaremos y de acuerdo a los siguientes alegatos:

La empresa tenía dos tiendas abiertas en San Sebastián. Ambas obtenían beneficios. Vendían productos textiles de una marca acreditada, de prestigio y de conocimiento público y notorio, que se corresponde, a su vez, con la propia denominación de la mercantil. Lo anterior lleva aparejada cierta fidelización de la clientela que acude a las mismas en cuanto que está interesada en la compra de ese producto y que no puede encontrar en similares tiendas del sector.

La localización de la tienda y en un lugar que podemos denominar como 'comercial', es importante en este tipo de actividades, pero no es tan decisiva en este supuesto y por lo ya comentado; claro está siempre que el lugar de venta no conlleve específicas dificultades geográficas; por tanto y desde este punto de vista puede ser intercambiable con otros de similares características. La empleadora demuestra que le han ofertado otro local en ese centro comercial pero que no le interesó por exigir un mayor alquiler; centro que, también precisamos, no ha cerrado, sino que ha sido sometido a remodelación para intentar mejorar y aumentar la atracción del cliente que allí normalmente acudía.

Se ajusta a la realidad y seguimos con el centro de referencia, que el arrendador ha tomado la iniciativa extintiva e imaginamos por su propio interés económico. No obstante, la empleadora no se ha ido insatisfecha ya que llegó a un acuerdo final para su resolución antes del vencimiento y por una cifra indemnizatoria que podemos calificar de elevada -97.000€-, teniendo en cuenta que el contrato finalizaba en septiembre de 2020; y que, también precisamos, resulta casi 1/5 de la indemnización luego abonada a la actora.

Por tanto y aquí para nosotros está el núcleo del litigio, debería haber demostrado y tal como alega la trabajadora, que una vez conocida la modificación en las características del local inicialmente ofertado, diciembre de 2018, había intentado la búsqueda de otros de similares características y previamente a proceder a su despido, unos dos meses después, y que a su vez las gestiones realizadas habían sido insatisfactorias por las causas que igualmente habría de probar. Siendo un factor importante para tal búsqueda no solo el potencial económico de la empresa por sí misma, sino que la renta disponible para esa finalidad era elevada -9.000€, más variables/mes-; incluso que también podía disponer de dinero suplementario para cualquier remodelación exigible, los 97.000 de referencia. Todo lo cual, aumentaba las posibilidades de encontrar un nuevo local en esa Ciudad y en las condiciones necesarias para continuar el hasta ese momento lucrativo negocio.

En consecuencia, únicamente ha buscado su propio beneficio y en perjuicio del mantenimiento del contrato de trabajo que nos ocupa. Declaración que conlleva la declaración de improcedencia y en los términos que desglosaremos en la parte dispositiva de la presente resolución.

DÉCIMO CUARTO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes en este sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por el Sindicato CCOO en representación de su afiliada Dª. Gracia, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Donostia/San Sebastián, de 12 de junio de 2019, dictada en el procedimiento 171/2019; por lo cual, revocamos también parcialmente la misma y declaramos la improcedencia del despido sufrido por la actora con efectos de 31 de enero de 2019; y, en consecuencia, condenamos a la empresa ADOLFO DOMINGUEZ S.A, a que a su opción y en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opción que habrá de efectuarse ante esta Sala, le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o a que le abone una indemnización que asciende a 40.605,78 euros, de los que podrá detraer los 20.100 en su momento entregados; extendiéndose dicha condena, de optarse por la primera de esas alternativas, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 67,88 euros diarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1598-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1598-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.