Sentencia SOCIAL Nº 1731/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 702/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180007191
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 702/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 527/2018
Recurrente: Norberto
Representante: JUAN ANTONIO QUESADA GALVEZ
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1731/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Norberto contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Norberto sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16/01/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Norberto , nacido el NUM000 -79, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM001 .



SEGUNDO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de cámara por resolución del INSS de 17-12-09 , con una base reguladora de 1118,52 € y en base a las siguientes enfermedades y secuelas : uveítis crónica ambos ojos , glaucoma secundario , visión disminuida moderada en la actualidad .



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de 2011 se declaro que el actor no estaba afecto a grado de incapacidad permanente por resolución del INSS de 25-2-11 con efectos 1-3- 11.



CUARTO.- Que el actor presentó escrito en Torremolinos Televisión solicitando la reincorporación a su puesto de trabajo con fecha 16-3-11.



QUINTO.- Iniciado nuevo expediente de invalidez permanente se elevo propuesta de calificación del actor como invalido permanente absoluto , por resolución del INSS de 16-5-16 se resolvió denegar la incapacidad permanente solicitada por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años para poder causar derecho a pension de incapacidad permanente en los grados de IPA o Gran Invalidez , sin estar de alta ni en situación asimilada al alta . La base reguladora 723,08 € , enfermedades y secuelas : Uveitis anterior ambos ojos , con importante déficit visual binocular ( 0,1 en cada ojo ) , glaucoma secundario en ojo derecho , evolución crónica progresiva .



SEXTO.- Por sentencia del juzgado de lo social nº 13 de Malaga de 28-9-17 se desestimo la demanda interpuesta por el actor .

SÉPTIMO .- El actor presento solicitud de incapacidad permanente el 10-1-18 , el 29-1-18 emitió dictamen el equipo médico de valoración de incapacidades con el siguiente juicio clínico: Uveitis anterior recurrente en ambos ojos .

OCTAVO.- En fecha 1-2-18-18 elevó propuesta el E.V.I. estimando que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente absoluta y en fecha 6-2-18 la Dirección Provincial del I.N.S.S., dictó resolución declarando al actor en situación de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, con una base reguladora de 130,16 € , pension de 500,06 € .

NOVENO .- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa , reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 19- 4-18 por presentación fuera de plazo .

DECIMO - Al demandante se le reconoció un grado de discapacidad del 46 % el 13-10-13, y del 66 % el 29-11-16 por la Consejeria de Salud , Igualdad y Politicas Sociales de la Junta de Andalucia .

DECIMO
PRIMERO .- La demanda es de fecha 7-6-18 .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de mayor base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo reconocida, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un triple motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral, al entender que infringe, en el primero los arts. 193.1, 194.4 y 194.5, y 197.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y 5 del Real Decreto 1799/85, en el segundo los arts. 1.6 del Código Civil y 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y doctrina judicial que cita como la STS en rcud 2440/11, , realizando diversas alegaciones sobre el hecho causante y solicitando la estimación de la demanda y que se declare una base reguladora de 1.118,52 € con abono de diferencias.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 4, 7 y 10 en el sentido de proponer unas adiciones con la redacción respectiva, que se da por reproducida, y en base a la documental que cita, de manera que recoja, en el 4 que fue cesado por la empresa el 17-3-11 tras su reincorporación, en el 7 que el 1-2-18 emitió dictamen el EVI y la limitaciones de Agudeza visual de 0,1 en ambos ojos, y en el 10 unas adiciones referidas a las resoluciones que le reconocieron la discapacidad.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley procesal laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y por otro lado carecen de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada y las adiciones propuestas no son eficaces para alterar el signo del fallo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Por la parte recurrente se realizan diversas alegaciones en el sentido de que la fecha del hecho causante de la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo concedida es la que indica anterior al dictamen del EVI al estar ya objetivadas y consolidadas, y que por ello debe reconocérsele la base reguladora postulada Del inalterado relato histórico, al frcasar la revisión de los hechos probados, se deducen, como circunstancias fácticas más significativas para resolver la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación, que: 1.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de cámara por resolución del INSS de 17-12-09 , con una base reguladora de 1118,52 € y en base a las siguientes enfermedades y secuelas : uveítis crónica ambos ojos , glaucoma secundario , visión disminuida moderada en la actualidad .

2.- Iniciado expediente de revisión de 2011 se declaró que el actor no estaba afecto a grado de incapacidad permanente por resolución del INSS de 25-2-11 con efectos 1-3-11.

3.- Iniciado nuevo expediente de invalidez permanente se elevó propuesta de calificación del actor como invalido permanente absoluto , por resolución del INSS de 16-5-16 se resolvió denegar la incapacidad permanente solicitada por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años para poder causar derecho a pension de incapacidad permanente en los grados de IPA o Gran Invalidez , sin estar de alta ni en situación asimilada al alta . La base reguladora 723,08 € , enfermedades y secuelas : Uveitis anterior ambos ojos , con importante déficit visual binocular ( 0,1 en cada ojo ) , glaucoma secundario en ojo derecho , evolución crónica progresiva, y por sentencia del juzgado de lo social nº 13 de Malaga de 28-9-17 se desestimo la demanda interpuesta por el actor .

4.- El actor presento solicitud de incapacidad permanente el 10-1-18, el 29-1-18 emitió dictamen el equipo médico de valoración de incapacidades con el siguiente juicio clínico: Uveitis anterior recurrente en ambos ojos .

5.- En fecha 1-2-18-18 elevó propuesta el E.V.I. estimando que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente absoluta y en fecha 6-2-18 la Dirección Provincial del I.N.S.S., dictó resolución declarando al actor en situación de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, con una base reguladora de 130,16 € , pension de 500,06 € .

La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación se centra en determinar la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo reconocida, realizando la parte recurrente diversas alegaciones en el sentido de que la fecha del hecho causante de la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo concedida es la que indica anterior al dictamen del EVI al estar ya objetivadas y consolidadas en la fecha en que le fue reconocida la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común.

Por la magistrada de instancia se razona que 'Por la parte actora se alega que la profesión habitual del actor es la misma que en 2009 cuando le fue reconocida incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de cámara , luego revisada en 2011 sin grado de incapacidad , las secuelas irreversibles son las recogidas en 2016 en que se reconocido que dichas enfermedades eran constitutivas de invalidez permanente absoluta no reconocida prestación por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años para poder causar derecho a pension de incapacidad permanente en los grados de IPA o Gran Invalidez , sin estar de alta ni en situación asimilada al alta . Solicita se reconozca una base reguladora de 1118,52 € con efectos de 16-5-16 o subsidiariamente de 5-2-18 . La parte actora alega sentencia del TS de 12-3-13 como fundamentoa su pretensión , dicha sentencia señala que : 'el concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe', como sucede cuando por un trabajo posterior o por ser la segunda contingencia de carácter profesional la base reguladora aplicable sería superior. 'una reducción en el montante inicial de la base reguladora , como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común', pues la reducción de la protección que se produciría de esta forma 'no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar' y, por ello, aunque se declare que la invalidez resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. A ello se añade que normalmente toda revisión del grado de incapacidad se lleva a cabo algunos años después del primer reconocimiento, por lo que, 'si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe', mientras que 'el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección' El supuesto contemplado en la citada sentencia es diferente al de autos dado que se trata de un supuesto de revisión de grado , mientras que en este caso se trata de declaración inicial de invalidez , dado que la incapacidad permanente total reconocida en 2009 fue dejada sin efecto por revisión de grado por mejoría ,no recurrida, en el año 2011 y la resolución de 16-5-16 resolvió denegar la incapacidad permanente solicitada por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años para poder causar derecho a pension de incapacidad permanente en los grados de IPA o Gran Invalidez , sin estar de alta ni en situación asimilada al alta. Por tanto , no estándose en un supuesto de revisión de grado , procede la aplicación de lo dispuesto en el articulo 197 de la LGSS en cuanto al calculo de la base eguladora de la pension de invalidez del actor y la desestimación de la demanda .'.



CUARTO : En relación a la determinación del hecho causante de incapacidad permanente de modo general declara la doctrina judicial que viene constituido por el dictamen del EVI salvo que las dolencias aparezcan objetivadas y consolidadas en fecha anterior.

La sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1282/2017 declara al respecto que 'El artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social , establece que el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente, añadiendo el párrafo segundo de dicho apartado que en los supuestos en que la incapacidad permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en relación con el hecho causante de las prestaciones, ha expresado que éste pone en marcha la dinámica protectora de la relación jurídica de la prestación y establece el momento en que se han de cumplir las condiciones generales ( artículo 41, en relación con el artículo 124, ambos de la LGSS) y las específicas de cada prestación. Este hecho causante es relevante, también, a otros efectos, como, en general, determinar cuál sea la legislación aplicable -que ha de ser la existente en dicho momento- y fijar el día a partir del cual se computa el plazo de prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones ( artículo 43 LGSS). Cabe, pues, afirmar de una manera general que el derecho a la prestación nace cuando se reúnen los requisitos generales y particulares en el momento en que sobreviene el hecho causante, aunque el derecho no se haga efectivo hasta que se produzca la resolución administrativa de reconocimiento -a excepción del supuesto en que se produce el fenómeno denominado 'automaticidad de las prestaciones'-.

Como se ha afirmado doctrinalmente el hecho causante se corresponde con la actualización de la contingencia protegida productora de la situación de necesidad, que afecta a personas que, por reunir los requisitos exigidos legalmente, se constituyen en sujetos causantes de la prestación. Esta actualización de la contingencia sobre el sujeto causante, al que por reunir los requisitos legales se les considera en el campo de la acción protectora de la seguridad social, se realiza, en el marco contributivo de nuestro ordenamiento, generalmente, tanto sobre criterios subjetivos, como objetivos acumulativos ( sentencia de 16 de diciembre de 2005 [ROJ: STS 7938/2005]).

Como también ha expresado la jurisprudencia sobre el repetido hecho causante, lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 2007 [ROJ: STS 3901/2007]).

Más concretamente, en materia de incapacidad permanente, se ha afirmado que el hecho causante el que delimita el momento en el que han de ser examinadas las secuelas, y ello con independencia de que en excepcionales supuestos, el beneficiario pueda alegar patología nuevas siempre que se consideren agravaciones de otras anteriores o secuelas preexistentes pero omitidas por error de diagnóstico, pero no pudiendo exigirse la acreditación de la situación posterior como requisito para poder evaluar debidamente la determinación de las secuelas dependiendo de su evolución, siendo -debe reiterarse- el momento del hecho causante el que ha de ser tenido en cuenta con carácter general a estos efectos ( sentencia de esta Sala, en su sede de Sevilla, de 31 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9653/2013]).' La Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial citada, pues fija el hecho causante en la fecha del dictamen del EVI de la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo reconocida, y, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, concluye que no aparecen objetivadas y consolidadas con anterioridad, dado que la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común reconocida fue revocada por revisión de grado por mejoría, y no aparece constatada la indicada situación definitiva hasta le fecha del dictamen del EVI, no pudiéndose acoger las alegacioes de la parte recurrente de que la fecha del hecho causante de la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo concedida es la que indica anterior al dictamen del EVI al estar ya objetivadas y consolidadas, pues no aparece en los hechos probados ni se logra en esta vía constatar que el cuadro patológico y la situación funcional fuera idéntica a la padecida el 10-12-2009, ni que ya en dicha fecha tuviera eficacia inhabilitante en el grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo de forma definitiva y objetivada, y por ello no cabe reconocerle la base reguladora postulada.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Norberto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de MÁLAGA de fecha 16/01/2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Norberto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.