Sentencia SOCIAL Nº 1737/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1424/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1424/16 -J- Sentencia nº 1737/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1737 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Noelia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Cuatro de los de Córdoba dictada en los autos nº 357/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintitrés de marzo de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la pretensión subsidiaria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dª Noelia , nacida el NUM000 /1974, representante de comercio en situación de alta/ asimilada en el RETA, fue examinada por el EVI el 22 de enero de 2015, determinándose un cuadro clínico residual de 'dorsolumbalgia mecánica crónica, artrodésis instrumentada L5-S1 que en 2013 se sustituye por cemento L5-S1, radiculopatía crónica L5 derecha sin evolución; signos de síndrome del túnel carpiano derecho sensitivo, epitrocle itisizida sin limitación; reacción adaptativa A-D prolongada'.

Sobre la base de dicho cuadro clínico se establece que la demandante est#ña limitada para sobrecargas da flexoestensión continuada de raquis lumbar y cargas altas de responsabilidad y estrés (folios 127 a 31 de las actuaciones).



SEGUNDO.- Su base reguladora a tenor del expediente es de 271,57 euros; la fecha de efectos sería el 22/1/2015 (folios 217 y siguientes de las actuaciones).



TERCERO.- Denegado el reconocimiento de incapacidad permanente por el INSS por resolución de 26/1/2015 (folio 126 de las actuaciones), se formuló reclamación administrativa previa que también fue desestimada (folio 86 de las actuaciones).



CUARTO.- Examinada por el Médico Forense el 18/12/2015, partiendo de la base de que su actividad laboral implica la necesidad de permanecer largo tiempo de pié para atender a la clientela, el transporte de la mercancía que ofrece a los potenciales clientes, cargar con grandes bultos, tiempo prolongado conduciendo y trato personal con la clientela, se llega a la siguiente conclusión: 'con la patología que presenta la explorada hay que considerar que se encuentra impedida para realizar aquellas actividades que supongan, sobre todo, sobrecargar la columna lumbar y que hagan necesario una bipedestación y sedestación prolongada. Por tanto, se considera que SI se encuentra incapacitada para las actividades que se han descrito como propias de su trabajo habitual' (folios 276 y 277 de las actuaciones).



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que estimó parcialmente su demanda, declarándola afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de representante de comercio autónoma, derivada de enfermedad común, reclamando que se la declare afecta de incapacidad permanente absoluta, derivada además de accidente laboral.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se sustituya el relato de dolencias y secuelas que fija la juzgadora en su sentencia, por el que propone en el motivo. Invoca en apoyo de su pretensión revisora 'la totalidad de los informes obrantes en Autos, así como lo aportados con el presente recurso'.

Pero no procede acceder a lo que solicita, pues el Tribunal Supremo ha declarado, con argumentos aplicables al recurso de suplicación, que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 ), y que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ), de manera que debe indicar particularizadamente respecto a cada hecho probado la incidencia que pueda tener cada hecho concreto, lo que no hace la demandante.

Además, como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas - documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen e informe del Médico Forense seguido por la sentencia y los distintos informes médicos aportados, lo que lleva igualmente a la desestimación del motivo revisorio fáctico planteado.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita que se declare que la contingencia de la incapacidad permanente deriva de accidente de trabajo o de accidente no laboral. Del conjunto del recurso también se deduce que pretende que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta, aunque ni para una ni otra petición invoca precepto o jurisprudencia alguna que considere infringida.

Como tiene establecido el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 25 de Enero de 1993 y 18 de Noviembre de 1993 , al afirmar que 'el recurso de Suplicación no constituye una segunda instancia de las pruebas practicadas en juicio sino un recurso extraordinario de objeto limitado que de conformidad con lo prevenido en los arts. 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige en su formulación la determinación correcta del o de los preceptos o la doctrina jurisprudencial que se estima infringida, pues la omisión de tal requisito impide el éxito del recurso, dado que a la Sala le está vedada la posibilidad de construirlo de oficio suplantando la actividad obligatoria de la parte'.

No obstante ese defecto formal en el planteamiento del recurso, como se deduce con claridad de su contenido cuales son las pretensiones de la recurrente, resolveremos sobre las cuestiones planteadas en aras de la tutela judicial efectiva.

Y lo primero que hemos de indicar, no obstante, es que la actora no pidió contingencia alguna en la demanda, que se limitó a solicitar la declaración del grado de incapacidad permanente, aunque haga en el Hecho Cuarto de la misma hiciera una somera alusión a una caída, y el TS ha indicado en sentencia de 26 septiembre 2001 , que '...las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'. Además, u aunque se considerara que esa cuestión fue planteada por la parte en el momento oportuno, en los hechos probados de la sentencia no hay alusión alguna a ningún accidente u otro hecho traumático que permitiera variar la calificación efectuada en la sentencia, cuya carga incumbía a quien pretendía el cambio de contingencia, según se deduce del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En definitiva, no es posible apreciar tal pretensión. En cualquier caso, no consta, estando de alta en el RETA, que tuviera cubiertas las contingencias profesionales. Por todo ello, no procede estimar la pretensión de la recurrente.

Y en cuanto al grado de incapacidad reconocido, para resolver esta cuestión ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 135.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La actora, que era comercial de joyería autónoma, fue declarada por la sentencia que se recurre afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, considerando que padece 'dorsolumbalgia mecánica crónica, artrodesis instrumentada L5-S1 que en 2013 se sustituye por cemento L5-S1, radiculopatía crónica L5 derecha sin evolución, signos de síndrome del túnel carpiano derecho sensitivo, epitrocle itisizida sin limitación, reacción adaptativa A-D prolongada', que según el Forense la limitan para realizar tareas que sobrecarguen la columna lumbar y que hagan necesaria la bipedestación y sedestación prolongada. De estos hechos declarados probados, que la recurrente no ha conseguido desvirtuar, se deduce con claridad que la actora puede seguir realizando tareas que no requieran más que la realización de esfuerzos livianos y moderados, como son la mayoría de las sedentarias, más aun cuando permitan ciertos cambios posturales, y que no precisen grandes dosis de responsabilidad e iniciativa ni la sometan a niveles elevados de estrés, pues no se deduce que la dolencia psiquiátrica sea grave, cuando no se acredita siquiera que haya necesitado asistencia médica especializada.

En definitiva, desestimamos su recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Noelia contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Córdoba en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a ocho de junio de 2017.