Sentencia Social Nº 1739/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4403/2013 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0000076 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004403 /2013-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 39/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrentes:IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A. , Adelaida , Angustia , Edemiro

Abogado/a:(NAVANTIA E IZAR)-JORGE MANUEL VAZQUEZ MIRANDA, VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL

Procurador:LUIS SANCHEZ GONZALEZ, JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

Recurrido/s:MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS)

Abogado/a:NEMESIO BARXA ALVAREZ-FAX.: 988/245.838

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

RICARDO P. RON LATAS

En A CORUÑA, a veintisiete de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4403/2013, formalizado por el LETRADO D. VICTOR MANUEL CASAL y el LETRADO C.JULIAN Mª CRESPO CARRILLO, en nombre y representación de IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A., Adelaida , Angustia , Edemiro , contra la sentencia número 97/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 39/2012, seguidos a instancia de Adelaida , Angustia , Edemiro frente a MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Adelaida , Angustia , Edemiro presentó demanda contra MAPFRE GLOBAL RISKS, CIA INTERNAC. SEGUROS (ANTES MUSSINI SA Y MAPFRE EMPRESAS), IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 97/2013, de fecha cuatro de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- Los actores, Dª Adelaida , Dª. Angustia , y D. Edemiro , son respectivamente cónyuge -la primera- e hijos los dos siguientes del trabajador D. Luciano , quien falleció con fecha 20-06-10 (libro de familia aportado en el ramo de prueba de la parte actora y folio 138 de autos). 2.- El causante, nacido con fecha NUM000 -45 prestó servicios para la empresa demandada IZAR desde el 01-05-71, hasta el 31-05-99 en la que causó baja definitiva por inclusión en el Expediente de Regulación de Empleo NUM001 . 3.- El actor ingresó en IZAR como Oficial 3' Soldador, con destino en el Taller de Tuberos, siendo clasificado como Oficial 2 Soldador en fecha 01-07-72. Con fecha 21-08-75 fue destinado al Taller de Montaje, siendo clasificado en el mismo el 21-11-76 como Oficial la. Con fecha 21-10-91 pasó a desarrollar la profesión de Ajustador Montador en el centro de Ajuste y Montaje (turbinas); y el 28-05-97, cambió al centro de Mecanizado de Herramientas (turbinas). 4.- El causante, como Soldador, realizaba sus funciones fundamentalmente a bordo de los buques, instalando las tuberías en el mismo, utilizando el amianto para su forrado. Estos trabajos los realizaron sin haber recibido información sobre dicho material, y procediendo a la limpieza de las zonas de trabajo mediante barrido en seco. 5.- La demandada IZAR, al menos desde octubre 1976 estableció criterios destinados al Servicio de Seguridad para la Evaluación de Contaminantes en Ambientes Industriales; en fecha que no consta la demandada también contempló en concreto los riesgos de exposición al amianto, disponiendo equipos de protección personal para las vías respiratorias y la provisión de medios de extracción localizada, constando Instrucciones para los trabajos con amianto desde el 25-11-82 (documentos 4 y 7 de IZAR y testifical de la demandada) . En dicha empresa se impartieron cursos de formación al personal de la empresa desde el año 1980, ninguno de ellos específico en asbestos (documento 3 de IZAR). Y desde 1982 se realizaron mediciones de contaminación en distintos talleres (documento 6 de la empresa citada), que no alcanzaban las concentraciones máximas permitidas (testifical empresa). Además, desde el año 1971 la Inspección de Trabajo efectuó periódicas visitas a la misma (documento 8 de la empresa), sin haber sido levantada ninguna Acta de Infracción sobre el trabajo con amianto al menos hasta 1999 (folio 266 de autos). 6.- Desde el año 1971 al causante, que fue fumador de 40 cig/día durante 50 años, le fueron realizados reconocimientos médicos por la empresa IZAR, con frecuencia anual/bianual desde el año 1977, con pruebas, entre otras, de radiografía de pulmón, espirometría, audiometría y analítica, no encontrándose patología pleura pulmonar sugestiva de exposición a amianto (documento 1 de IZAR). 7.-En la demandada han regido Reglamentos de Trabajo de la Empresa Nacional Bazán desde el año 1950 (documentos 10 y 11 de la empresa), y Reglamentos de Seguridad e Higiene en el Trabajo desde 1988 (documentos 12 a 14 de la demandada). Y en Navantia, Reglamento de Salud Laboral y medio Ambiente desde diciembre 2006 (documento 15 de IZAR). 8.- La Empresa Nacional Bazan de Construcciones Navales Militares, S.A. cambió de denominación por la de Izar Construcciones Navales, S.A. en fecha 22-01-01. Esta sociedad constituyó en fecha 30-07-04 la sociedad New Izar, S.L., en la actualidad Navantia, S.A., que asumió la rama de actividad militar, entre otras de la factoría de Ferrol, con todo el personal de dicha factoría salvo los nacidos hasta el 31-1252, inclusive, manteniendo Izar Construcciones Navales, S.A. la actividad civil, desarrollada en otras factorías, y el personal mayor de 52 años a 31-12-04 (documentos 1 y 2 de NAVANTIA). 9.- IZAR abona los compromisos económicos derivados de la aplicación del ERE de IZAR (ERE 67/04) a los trabajadores afectados por el mismo, hasta que alcanzan la edad de 65 años, con cargo a fondos internos. Y mediante Póliza de Seguro de Renta suscrita con Musini, siendo tomador IZAR, se abonan los compromisos económicos derivados de la aplicación del ERE NUM002 que afectó a trabajadores de Astano (documento 4 de NAVANTIA). Finalmente, las cuentas anuales abreviadas de IZAR fueron auditadas con fecha 28-03-12 (documento 5 de NAVANTIA). 10.-Con fecha de efectos 01-02-01 IZAR suscribió póliza de Seguro de Multiseguro con la demandada Musini (en la actualidad MAPFRE GLOBAL RISKS), estando expresamente excluida en el número 3.6., de las Condiciones Particulares cualquier tipo de enfermedad profesional, aun siendo catalogada de accidente laboral, y en el artículo 3,16., de las Condiciones Especiales las enfermedades profesionales de cualquier tipo (neumoconiosis, asbestosis, silicosis y similares) (documental de MAPFRE). Y con fecha de efectos de 01-02-07 formalizó póliza de seguro de responsabilidad civil con NAVANTIA, estando excluida de la cobertura de la póliza, en el capítulo VII, 7,15., los daños derivados de enfermedades profesionales de cualquier tipo, incluso siendo definidas como 'accidente laboral', (p.ej.: neumoconiosis, asbestosis, silicosis....). Añadiéndose que asimismo quedan excluidas las reclamaciones por daños materiales y sus consecuencias causados, resultantes o consecuencia de asbestos en cualquier forma o cantidad (documental de MAPFRE). 10.-El causante fue diagnosticado en fecha 09-03-10 por el Servicio de Neumología de AdenoCa bien diferenciado de pulmón, siendo tratado por el Servicio de Oncología, con el diagnóstico de Adenocarcinoma de pulmón Estadio IV, con metástasis hepáticas, suprarrenales, óseas y ganglionares por insuficiencia respiratoria aguda parcial y adenocarcinoma de pulmón, estadio IV, y falleció el día 20-06-10. El informe de Necropsia presenta como diagnóstico adenocarcinoma de pulmón, estadio IV. Neumonía Comunitaria en LII. Contacto con asbesto. En el Informe de patología autópsíca de fecha 06-0710, se concluyó como causa de la muerte: Adenocarcinoma pulmonar Estadio IV. Neumonía en pulmón derecho. Se tomaron muestras de tejido pulmonar de ambas bases que fueron remitidas al servicio de Neumología del Hospital Vali d'Hebron, que en fecha 13-07-10 informó de cifra de cuerpos ferruginosos hallados de 45100 CF/gr., de tejido seco, emitiéndose nuevo Informe de Patología Autópsica de fecha 0609-10 (folios 43 a 48 de autos). 11.-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 03-02- 11 se reconoció a la actora Dª. Adelaida , la prestación de viudedad, derivada de enfermedad profesional en cuantía del 52% de la base reguladora de 2.709'05 euros, con efectos de 19-07-10; y una indemnización a tanto alzado por importe de 16.254'30 euros. 12.- La base de cotización del causante desde agosto 2009 ascendía a 2.927'98 euros, hasta la fecha de su fallecimiento. 13.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por Da. Adelaida , D a Angustia y D. Edemiro , y condeno a EMPRESA IZAR FERROL (IZAR), a que abone a los actores en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del fallecimiento del cónyuge y padre de los mismos, la cantidad de 240.000 euros. Absuelvo de la demanda a EMPRESA NAVANTIA S.A., y a MAFPRE GLOBAL RISKS, CÍA. INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.. Y desestimo la demanda en el resto de pretensiones de las que absuelvo a las demandadas libremente y a todos los efectos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES,S.A., NAVANTIA S.A., Adelaida , Angustia , Edemiro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Ferrol-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/11/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27/03/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda por Dª. Adelaida , Dª. Angustia y D. Edemiro . y condenó a Izar Ferrol a abonarles 240.000 euros como indemnización por el fallecimiento de su esposo y padre, absolviendo a las codemandadas Navantia SA y a Mapfre Global Risk.

Los demandantes y las empresas navales citadas recurren dicho pronunciamientos. A tal fin, solicitan:

A] Los actores, revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y las sentencias que cita, al concurrir los presupuestos de la sucesión empresarial de Izar por Navantia SA, con la consiguiente responsabilidad solidaria.

B] Navantia SA, revisar el hecho probado 5º y el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 17 ET y 14 de la Constitución (C) así como las sentencias que cita, pues el artículo 57 del Convenio Colectivo de la Empresa Nacional Bazán resulta inaplicable por nulidad.

C] Izar Construcciones Navales SAL, su nulidad, revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 1101 y 1902 del Código Civil (CC ) 25.1 C, Decretos de 10-1-47, 13-4-61, 12-5-78, Órdenes 19-7-49, 30-11-61, 9-5-62, 12-1-63, 21-7-82, 31-10-84, Ley General de Seguridad Social y resolución de 30-9-82 así como las sentencias que cita, al no concurrir los presupuestos que determinan la responsabilidad empresarial , y la jurisprudencia (TS ss. 19-7-2006 , 17-7-2007 ) relativa al cálculo de la indemnización.

SEGUNDO.-Motivo 1º del recurso de Izar Construcciones Navales SAL.

I/ El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener una resolución fundada en derecho ( TC s. 15-2-90 ).

Son principios de tal deber judicial: A) La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no comporta que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido, ni un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi', excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos ( TC ss. 28-9-98 , 27-3- 2000). B) La exigencia del artículo 359 (hoy, 209.4ª) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) de que todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la 'causa petendi', de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo. El posible incumplimiento de la obligación de congruencia que impone el artículo 218 LEC debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial; pronunciamiento último en el proceso que debe guardar la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la resistencia del demandado. En consecuencia, hay que analizar si la sentencia tachada de incongruente, ha concedido más de lo pedido por el actor -'ultra petitum'-, o si lo otorgado ha sido por diferente causa a la alegada en la demanda -'extra petitum'-. En relación a tal deber judicial, el Tribunal Constitucional (TC s. 29- 6-98) declara que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes; el Tribunal Supremo ( TS s. 5-6-2000 ) afirma que prohíbe a los jueces y tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser 'extra petitum', invaden frontalmente el derecho de defensa contradictorio de las partes, a quienes se les priva de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda, o lo que estimen conveniente a sus intereses.

II. En el presente caso, el fundamento jurídico 6º de la decisión judicial impugnada cumple las exigencias jurisprudenciales señaladas, tanto por ajustarse a lo peticionado en demanda, como por fijar el razonamiento que le lleva a concluir en la suma indemnizatoria finalmente establecida, tras ponderar, desde el punto de vista normativo, el anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LRVCVM) y la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), así como desde la perspectiva fáctica, antecedentes semejantes, condiciones familiares y rentas de trabajo del causante, exposición continuada de éste al amianto y pasividad empresarial en la adopción de oportunas medidas preventivas.

III. Además, el particular debatido puede subsanarse mediante oportuna revisión fáctica y jurídica, 'ex' artículos 193.b ) y c ), 196.2 y 3 LRJS , teniendo presente que la nulidad actuaciones es un remedio extraordinario y, como tal, sólo debe acordarse cuando se haya producido vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a quien la denuncia; indefensión sólo tutelada constitucionalmente si es cierta, definitiva, imputable al órgano judicial y determinante de un perjuicio -indefensión material- para quien la afirma, de modo que no existe si 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( TC s. 1-10-90 ), que, por lo consignado, ahora no aconteció.

TERCERO.-Motivo 1º del recurso de Recurso de Navantia SA.

I/ Con carácter previo y a pesar de haber sido absuelta en la instancia, apreciamos la legitimación de esta empresa para recurrir en suplicación, aunque en principio únicamente corresponde a los litigantes que hubieran resultado o podido resultar perjudicados por las sentencias, pues son los únicos que tienen interés legítimo y sólo el perjuicio genera interés (TS s. 26-4- 99).

La LEC, tras reforma operada por Ley 34/84 de 6-8, fija dos condiciones para poder recurrir: haber sido parte en el pleito y posibles perjuicios derivados de la decisión que se recurre, de ahí que faciliten el acceso al trámite de impugnación esos eventuales perjuicios, aún con origen en una sentencia absolutoria para el recurrente, y su apreciación ha de efectuarse teniendo en cuenta que los recursos se conciben como un medio que el Ordenamiento Jurídico ofrece para combatir decisiones judiciales dañosas a quienes los combate. Por tanto, debe fijarse cuando el perjuicio puede ocasionarse de manera indirecta, lo que ocurre si la sentencia de instancia desestimó la excepción de incompetencia que le había sido alegada ( TS s. 9-4-90 ), si califica de laboral una relación a la que el demandado absuelto negaba esa naturaleza jurídica ( TS s. 28-5-92 ), o si recurre la parte contraria para prevenir los efectos de la eventual prosperidad del recurso adverso ( TS s. 13-10-96 ).

En el supuesto actual, Navantia SA, cuya suplicación no impugnan los demandantes, puede resultar perjudicada, incluso directamente, de aceptarse la argumentación de aquéllos en el presente trámite (subrogada de Izar SAL), porque, de acogerse, se produciría la consiguiente responsabilidad solidaria indemnizatoria de dichas empresas; y esta posibilidad descarta la subjetiva apreciación del litigante absuelto acerca de unos potenciales perjuicios que, como simple manifestación de parte, no sería bastante para generar el interés protegido que confiere la legitimación para recurrir ( TS s. 31-1-2001 )

II/ En el ámbito histórico, Navantia SA propone el hecho probado nuevo siguiente: 'En caso de fallecimiento del trabajador en accidente de trabajo, se abonarán las indemnizaciones que por fallecimiento y por cada hijo/hija menor de 18 años se recogen en el Anexo II. Independientemente de estas indemnizaciones, se garantiza el ingreso en la Empresa de un hijo/hija o cónyuge del fallecido en accidente, estudiando los casos que se produzcan conjuntamente con el Comité. Asimismo tendrán la misma consideración aquellos trabajadores a los que reconociéndose una enfermedad profesional, falleciesen como consecuencia de ésta antes de cumplir la edad de 65 años ( párrafo segundo del artículo 57 del C.C.)'; se basa en el XXI Convenio Colectivo de la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Navales Militares SA y en la resolución de 3-10-2000 que ordenó su inscripción registral y publicación (BOE 17-10-2000).

No se acepta, porque como indica la jurisprudencia ( TS s. 28-4-90 ) el convenio colectivo no es hábil a tales efectos; además, es irrelevante la signo del fallo como se indicará en sede jurídica.

CUARTO.-Motivo 2º del recurso de Izar Construcciones Navales SAL.

I/ El Tribunal Supremo afirma que la responsabilidad civil supone que una persona ha vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro y, por ello, queda obligada a resarcirle el daño producido.

Tradicionalmente, esta responsabilidad civil puede ser contractual y extracontractual o aquiliana: - La primera supone la transgresión de un deber de conducta impuesto por un contrato, es decir, cuando el hecho determinante del daño surge dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial ( TS s. 20-7-92 ), de modo que se desenvuelve en el ámbito de lo subjetivo (culpa o negligencia del art. 1104 CC ), aún cuando se pretenda objetivar el grado de diligencia debido con la referencia al 'buen padre de familia'; es exigible conforme a los artículos 1101 y siguientes CC , el primero de los cuales dispone 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. - La segunda supone la producción de un daño a tercero al margen de una previa relación jurídica y por mera transgresión del deber de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás -'neminem laedere'-, es decir, con entera abstracción de la obligación preexistente ( TS s. 19-6-84 ); es exigible conforme a los artículos 1902 y 1903 CC , el primero de los cuales dispone 'el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado'. En cualquier caso, no se ha llegado a la absoluta eliminación del elemento culposo, porque su existencia es un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena y no previsible, de ahí la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta necesariamente culpa civil ( TS ss. 27-4-92 , 3-12-98 ). En definitiva, la jurisprudencia ( TS s. 30-9-97 ) señala como presupuestos de la responsabilidad indemnizatoria, tanto en la regulación de la culpa contractual como de la extracontractual, los siguientes: a) El daño. b) La conducta calificable con una cierta culpa o negligencia. c) El nexo causal daño-conducta.

II/ Aplicar la doctrina expuesta al presente caso, lleva a desestimar el presente motivo de recurso por concurrir los elementos definidores de la responsabilidad empresarial objeto de reparación económica porque, según resulta de los hechos probados (p.ej. 3º, 8º), la vida laboral del demandante transcurrió en el sector de la construcción naval, prestando servicios con exposición al amianto.

Y en materia de responsabilidad empresarial derivada de la ausencia de prueba sobre la adopción de medidas de seguridad exigibles, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 24-1-2012 reseñan la normativa vigente desde 1.940 en relación con las actividades laborales en los que se manipulaba o trabajaba en ambientes con presencia de amianto o asbesto:

"A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-2-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal ......' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda ...... o ...... por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-3-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-1-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-8-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-5-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ......' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 7-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-3-1963), dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 , donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-3-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ...... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-8-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-8-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982), establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico ...... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de los puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ......'); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales...'); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ......; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ......'".

III/ En el caso debatido, acreditada la afectación pulmonar del demandante según consta en el relato fáctico (p.ej. HP 10º) y su actividad laboral en contacto con el amianto, resulta el incumplimiento empresarial en la deuda de seguridad exigible, determinante de los daños y perjuicios objeto de reclamación, toda vez que, ante la normativa de referencia, conocía o debía conocer los efectos nocivos o perniciosos del amianto sobre la salud de los trabajadores y actuar evitando o limitando la exposición de éstos a dicho mineral; sin embargo, no prueba suficientemente que hubiera adoptado medidas de precaución adecuadas y suficientes.

Criterio que explicita la jurisprudencia ( TS s. 24-1-2012 ), al indicar:"Tratándose de enfermedad profesional con desarrollo ajeno a la conducta del trabajador, '... ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional,... no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando,... , para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho 'presunto' existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', siendo correcto, por tanto, el razonamiento... de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'"(de ahí que)"Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), que, en supuestos como el ahora enjuiciado, '... ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte'".

Consecuencia de lo anterior es que el empresario, como deudor de seguridad en el contrato de trabajo y para evitar el daño que finalmente se produjo, tenía que haber acreditado que cumplió -lo que no efectuó o lo hizo deficientemente (HHPP 4º a 6º) -con las medidas de prevención o seguridad demostrativas de la diligencia exigible, no obstante la diversidad de las mismas de acuerdo con la legalidad vigente durante los períodos que se dejan señalados; y esa omisión encaja en el tipo de responsabilidad prevista en el artículo 1101 CC .

En refuerzo de lo consignado, la jurisprudencia ( TS s. 30-1-2012 ) declara"... la STS de 30 de junio de 2010 ..., tiene reflejo en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre), en cuyo artículo 96.2 se establece que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'"......

IV/ A toda la normativa señalada en la sentencia reproducida debemos añadir la contenida en las otras sentencias que hemos referenciado y proyectadas a la misma materia (prestación de servicios del actor en el centro de trabajo de la empresa Bazán SA antecesora de Izar SAL, HP 8º), a saber:

1. El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08- 1978).

2. La Orden de 21 de julio de 1982 sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, - desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982)- que a su vez también establece las reglas sobre control médico de los trabajadores.

3. El Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

4. La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983.

5. La Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986).

6. La Orden de 7 de enero de 1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto - BOE 15-01-1987-)

7. El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24- 06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990).

8. La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993- y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE de 25-06-1991 .

QUINTO.-Recurso de los demandantes.

La cuestión planteada (sucesión empresarial) ya ha sido resuelta de forma reiterada por esta Sala, a cuya postura nos remitimos en aras al principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C).

En las sentencias de 18-10-2013 , 15-5 , 13-6 ó 4-12-2014 señalamos:"...El art. 44 del ET en su redacción originaria no definía el concepto de transmisión o sucesión o traspaso (término éste utilizado por la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo). Esa falta de definición legal determinó que fueran los tribunales los que tuvieran que decidir e interpretar cuando estábamos ante una sucesión empresarial. El criterio utilizado era básicamente el de la transmisión de los elementos patrimoniales que forman la organización productiva. Sin embargo, como señala la S.TS.J. de Valencia de fecha 27 de febrero de 2003 : 'El problema surge cuando no se produce la efectiva transmisión de los elementos patrimoniales citados...' En este sentido el Tribunal europeo ha realizado una interpretación amplia, con la finalidad de extender las garantías laborales, incluso a los supuestos de contratas, y para ello se ha centrado en lo que denomina la identidad económica. Y en este sentido se expresó la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 10 de diciembre de 1998 , casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, que otorga una especial consideración a los supuestos que afectan a sectores en que los elementos patrimoniales se reducen a 'su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra', porque en esos supuestos se entiende que 'un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' a efectos de transmisión 'cuando no existan otros factores de producción', y que si el nuevo concesionario 'se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, del personal que su antecesor destinaba a dicha tarea' puede entenderse que dicho empresario adquiere 'el conjunto organizado de elementos que le permite continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable', incluso, cuando se dé la circunstancia 'de que el personal del cedente fuera despedido solamente unos días antes de la fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal, lo que demuestra que el motivo de despido fue la transmisión' ( STJCE 24 de enero 2002 , caso TS SA)".

Este concepto de sucesión basado en la identidad económica dio paso después a un concepto más cercano a la idea de empresa/organización. Este último criterio sustituyó pues al anterior correspondiente a un concepto empresa/actividad: así STJCE de 19 de mayo de 1992 que había considerado sucesión la revocación de una subvención pública a una fundación para concedérsela a otra con la misma finalidad (Caso Redmond Stichting) o la externalización del servicio de limpieza de un banco ( STJCE de 14-4-1994 Caso Schmidt ).

Esta evolución de la jurisprudencia comunitaria es una de las causas que dio lugar a la nueva Directiva 2001/23/CE y así lo dice la misma expresamente en los Considerandos y entre otras reformula el concepto de traspaso. Esta directiva ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo 44 del ET que fue objeto de nueva redacción por la LMURMT.

El artículo 44.2º ET refiere la sucesión de empresa a la transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria (fórmula tomada de la Directiva 2001/23/CE). Para las situaciones de concurso, la Ley Concursal en sus artículos 100.2 º y 149.2 º establece también cual es el régimen jurídico trasponiendo la Directiva para casos de crisis empresarial. Así se dice que la dicha Ley Concursal es la adecuación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo, reguladora del mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, y en cuyos artículos 5 a 7 se regula la transmisión de empresa en situaciones de insolvencia flexibilizando las exigencias tanto respecto de la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario de las deudas laborales anteriores a la transmisión como respecto al mantenimiento de condiciones de trabajo y prohibición de despedir con causa en la propia transmisión pues el artículo 44 del ET no regula ni matiza qué ocurre en caso de situación de insolvencia o concurso. En cambio la Ley Concursal en su artículo 100.2 establece la posibilidad de que el convenio incorpore medidas de transmisión de la empresa exigiendo la continuidad de la actividad y por otro lado el pago de los créditos de los acreedores (se entienden incluidos los laborales) en los términos expresados en la propuesta de convenio, lo que debe ser interpretado como que permite que el convenio excuse de las deudas laborales anteriores a la transmisión al cesionario sin perjuicio de que para la modificación, suspensión o extinción colectiva deba acudirse a los artículos 64 y 66, cumpliéndose así en este último caso los derechos de información y consulta colectiva. En el caso enjuiciado, no estamos ante una situación de crisis empresarial en el sentido de la Directiva, esto es, una quiebra o suspensión de pagos (ahora concurso de acreedores) sino de una serie de circunstancias de tipo político, financiero y económico que determinaron la suerte de las empresas recurrentes y tampoco ha resultado acreditado en modo alguno que Navantia SA e Izar SAL firmaran o suscribieran acuerdo alguno que liberara a la primera de las obligaciones o responsabilidades asumidas por la segunda.

Así se constata que la empresa New Izar SL unipersonal constituida en fecha 30 de julio de 2004 que luego pasó a ser Navantia SA tuvo por única socia a Izar Construcciones Navales SA (en el pleito actual, HHPP 7º, 8º), quién como tal, aporta la rama de actividad militar y dentro de ella, la factoría o centro de Ferrol. Que dicha aportación lo es, además, en los términos que expresamente se establecen, así con entrega de las instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos directa o indirectamente afectos a la explotación de la actividad transmitida y el cual constituye un conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios. Que por lo tanto la actual Navantia SA ha sucedido en dicha actividad económica en el sentido definido por la Directiva del 2003 y del artículo 44 del ET (que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria) a Izar Construcciones Navales SA y en dicha actividad económica o rama de actividad estaba integrado el actor. El hecho de que parte de los trabajadores del centro de trabajo de Ferrol que se transmitió no pasaran a la empresa New Izar SL unipersonal que luego pasó a ser Navantia SA no puede impedir la consideración de sucesión empresarial toda vez que, de entrada no consta cuantos trabajadores en esas circunstancias (de 52 años o mayores) permanecieron en Izar liquidación, pero lo que queda claro es que, a sensu contrario, el resto sí pasó a formar parte de la nueva empresa y ese traspaso de personal que evidentemente debió ser relevante junto con el traspaso de medios materiales conduce a la existencia de una real y objetiva sucesión empresarial siendo en la actualidad Navantia SA quién explota la factoría de Ferrol, de modo que, cabe concluir, ...... , que sí podemos hablar de una sucesión empresarial entre las empresas codemandadas, lo que conlleva, en aplicación de las garantías establecidas en el artículo 44 del ET y que se concretan en que cedente y cesionario responden solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales anteriores a la transmisión y no satisfechas) que Navantía S.A. responda de forma solidaria con la empresa codemandada de la responsabilidad que nos ocupa".

SEXTO.-Motivo 3º del recurso de Izar Construcciones Navales SAL.

Tenemos declarado ( TSJ Galicia ss. 14-1 , 4-12-2014) que el anexo LRVCVM no es de observancia ineludible por los juzgados y tribunales cuando se trata de establecer la suma resarcitoria en supuestos como el actual sino que, a tal fin, aporta un criterio orientativo, porque ( TS s. 21-2-2000 ) la determinación del montante indemnizatorio es cuestión reservada en principio a la competencia del juez de instancia y que sólo se manifiesta censurable por vía de recurso extraordinario cuando exista error en las bases de determinación o se prescinda de las reglas de la sana crítica, por lo que dicho criterio ha de ser mantenido salvo en los supuestos en que el importe sea patentemente arbitrario, desproporcionado, inadecuado o irracional.

También afirmamos ( TSJ Galicia ss. 17-7-2011 , 23-6-2014 ) como la jurisprudencia (TS s. 17-7-2007 ) indica que la indemnización procedente deberá ser adecuada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños (emergente, materiales, morales) y perjuicios (lucro cesante) que se acrediten en las esferas personal, laboral, familiar y social, de modo que la valoración ha de efectuarse atendiendo a las circunstancias del lesionado, la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, si los ingresos procedentes del trabajo eran los únicos aportados al hogar familiar, las sumas ya percibidas o los criterios que pueden servir de referencia ( TS ss. 21-10-96 , 7-2-2003 , 22-7-2004 ). Respecto de estos últimos, el Tribunal Supremo (ss. 7-2-2003 , 17-7-2007 ) señala que las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que dan publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal con base en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, no resultan de observación automática y literal ni de reproducción mimética sino analógica; además, la aplicación de tales 'baremos' como base de la responsabilidad civil también vulnera el artículo 24 C si no resulta motivada o es arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente ( TC ss. 16-6-2003 , 16-1-2006 ).

Como anticipamos (FD 2º.II), la cuantía resarcitoria actual aparece motivada y explicada, dentro de parámetros lógicos (legales -LRVCVM, LISOS- y fácticos -antecedentes semejantes, condiciones familiares y rentas de trabajo del causante, exposición continuada de éste al amianto y pasividad empresarial en la adopción de oportunas medidas preventivas-), y razonando los motivos que justifican la decisión adoptada, lo que implica que esta Sala comparta la conclusión de instancia y, por tanto, la cantidad fijada como indemnización.

SÉPTIMO.-Motivo 2º del recurso de Navantia SA.

Según el artículo 57.2 del Convenio Colectivo de Bazán SA , 'en caso de fallecimiento del trabajador en accidente de trabajo, se abonarán además las indemnizaciones que por fallecimiento y por cada hijo/a menor de 18 años se recogen en el Anexo II. Independientemente de estas indemnizaciones, se garantiza el ingreso en la Empresa de un hijo/a o cónyuge del fallecido en accidente estudiando los casos que se produzcan conjuntamente con el Comité. Asimismo, tendrán la misma consideración aquellos trabajadores a los que reconociéndoseles una enfermedad profesional, falleciesen como consecuencia de ésta antes de cumplir la edad de 65 años'.

La cuestión planteada en torno a la norma convencional transcrita deviene intrascendente, toda vez que: a) El Tribunal Constitucional (s.23-3-93) indica que el artículo 14 C no permite la denuncia indiferenciada de los principios de igualdad y no discriminación, puesto que se trata de dos prescripciones específicas, una el principio de igualdad ante la ley y su aplicación por los poderes públicos, otra la prohibición de discriminaciones que tiende a eliminar éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. b) La empresa recurrente impugna el FD 8º de la sentencia de instancia cuando, en su lugar y como es sabido, los recursos (entre ellos, el actual de suplicación) se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus razonamientos jurídicos (TS s, 3-5-2001 , TSJ Galicia s. 11-10-2001 ). c) Navantia fue absuelta en la instancia, también acerca del particular de que se trata, pronunciamiento que ha de mantenerse ahora, porque aunque los demandantes se remiten, en este trámite, a lo peticionado en demanda, no denuncian norma o jurisprudencia que la sentencia recurrida pudiera haber vulnerado sobre el particular, omisión que es incompatible con las exigencias previstas por la LRJS (arts.193.c , 196.2 ) al tiempo que hace ineficaz la sucesión empresarial por Navantia SA que -negada en la instancia- ahora afirmamos.

OCTAVO.-De acuerdo con el artículo 204 LRJS , dése el destino legal a los depósitos efectuados por las empresas recurrentes.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Adelaida , Dª. Angustia y D. Edemiro y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de Izar Construcciones Navales SAL y de Navantia SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de 4 de marzo de 2013 en autos nº 39/2012, que revocamos en el sentido de condenar a Navantia SA, solidariamente con Izar Construcciones Navales SAL, al pago de la indemnización fijada en la sentencia recurrida, cuyos demás pronunciamientos confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por las empresas recurrentes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.