Sentencia SOCIAL Nº 1739/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1614/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1614/2019

NIG PV 20.05.4-19/000027

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000027

SENTENCIA N.º: 1739/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Ezequiel, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia, de fecha 17 de Mayo de 2019 , dictada en proceso sobre PRESTACION POR ACCIDENTE LABORAL (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL ó INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL) (AEL), y entablado por el -ahora también recurrente-, DON Ezequiel, frente a la -Empresa-Entidad Aseguradora- 'INOXILAN, S.L.', la -Entidad Aseguradora- 'MUTUA UNIVERSAL- MUGENAT' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10-, los -Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Que D. Ezequiel, nacido el día NUM000 de 1957, ha venido trabajando como soldador, por orden y cuenta de la empresa 'INOXILAN, S.L.', habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

2º.-)Que el día 5 de agosto de 2014 el demandante sufrió un accidente de trabajo al bajar por una escalera y caer desde una altura de dos metros, de modo que al apoyar el pie derecho sufrió la fractura del calcáneo derecho.

3º.-)Que el actor ha permanecido en situación de IT desde el día 5 de agosto de 2014 hasta el día 15 de abril de 2015; desde el día 5 de julio de 2017 hasta el día 4 de julio de 2018, desde el día 5 de julio de 2018 hasta el día 12 de noviembre de 2018 y desde el día 5 de abril de 2019, con el diagnóstico de 'Secuela fractura calcáneo: dolor articulación subastragalina', hasta la actualidad.

4º.-)Que el estado físico y psíquico que presenta la parte actora en la actualidad es el siguiente: DEFECTO DE CONSOLIDACIÓN SE SECUELA DE FRACTURA DE CALCÁNEO TRAS ACCIDENTE DE TRABAJO SUFRIDO EL DÍA 5 DE AGOSTO DE 2014. ARTRODESIS SUBASTRAGALINA DERECHA EL DÍA 6 DE JULIO DE 2017. AUTOINJERTO DE CRESTA ILIACA Y NUEVA ARTRODESIS EL DÍA 22 DE MARZO DE 2018.

5º.-)Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA DOLOR MECÁNICO DEL TOBILLO DERECHO, ASÍ COMO DEFORMIDAD DE ESTA EXTREMIDAD, CON BORRAMIENTO DEL CONTORNO DEL MALÉOLO EXTERNO, SIN SIGNOS FLOGÓTICOS AGUDOS. PRESENTA UNA CICATRIZ POSTQUIRÚRGICA LATERAL EXTERNA DE APROXIMADAMENTE 6 CENTÍMETROS. SUFRE UN BALANCE ARTICULAR DE TOBILLO DERECHO CON UNA FLEXIÓN DORSAL DE 0º MIENTRAS QUE EN EL IZQUIERDO ES DE 20º, Y FLEXIÓN PLANTAR DE 20º MIENTRAS QUE EL IZQUIERDO ES DE 55º, CON NULA EVERSIÓN- INVERSIÓN, SIENDO IMPOSIBLE ADOPTAR MARCHA DE PUNTILLAS NI TALONES, SIN MEJORÍA PESE AL TRATAMIENTO REHABILITADOR Y ANALGESIA PAUTADA DE PRIMER ESCALÓN.

6º.-)Que la base reguladora asciende a la cuantía de 1.890 euros para la incapacidad permanente parcial, y en la cuantía de 1.848,08 euros para la incapacidad permanente total, con efectos desde el día 7 de agosto de 2018.

7º.-)Que el INSS dictó resolución el día 9 de noviembre de 2018 mediante la cual desestimaba la reclamación administrativa previa interpuesta por el actor contra la resolución previa dictada por esta entidad el día 16 de agosto de 2018, mediante la cual reconocía al actor los baremos nº 102 y 110 en cuantías de 990 y 540 euros respectivamente, declarando la responsabilidad de su abono a la Mutua UNIVERSAL MUGENAT'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Ezequiel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General del Seguridad Social, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT y la empresa INOXILAN, S.L., DECLARANDO que el actor no se encuentra afecto de una incapacidad permanente total o parcial por accidente de trabajo, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, ABSOLVIENDO a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la -parte demandante-, DON Ezequiel, que fue impugnado por la -Entidad Aseguradora codemandada-, 'MUTUA UNIVERSAL- MUGENAT' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 19 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 27 de Septiembre, se acordó, -entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 9 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que D. Ezequiel dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MUGENAT y la empresa INOXILAN,S.L. y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Ezequiel.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado quinto en el sentido de que se recoja que viene siendo tratado con Ibuprofeno, Paracetamol, Nolotil, Zitram, etc., que son medicamentos de segundo escalón y que también recibe infiltraciones locales. Pretensión que basa en el folio 60 ¿ Informe del EVI ¿ y el folio 92 ¿ Informe del Perito Dr. Nazario -. Pretensión que se rechaza, dado que los medicamentos indicados no están calificados como de segundo escalón y que son medicamentos ordinarios, no opioides ni AINEs y que las infiltraciones solo están recogidas en el Informe del Dr. Nazario sin constancia en ningún otro elemento probatorio.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual', siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98, respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada: fractura de calcáneo tras accidente de trabajo en agosto de 2014; artrodesis subastragalina derecha en julio de 2017; autoinjerto de cresta ilíaca y nueva artrodesis en marzo de 2018; dolor mecánico y deformidad en tobillo derecho; BA: flexión dorsal de 0º ¿ 20º en tobillo izquierdo ¿ y flexión plantar de 20º ¿ 55º en tobillo izquierdo -, nula eversión-inversión, siendo imposible la marcha de talones y puntillas; sin mejoría pese al tratamiento rehabilitador y la analgesia de primer escalón.

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de soldador, profesión que consiste, como la instancia describe de manera detallada, en tareas esencialmente de carácter manual, para la soldadura de piezas de diverso tamaño y peso, lo cual obliga al operario a moverse constantemente, desempeñando su trabajo principalmente de pie y sobre una mesa o bancada, debiendo de realizar flexiones para coger las piezas que manipula, y realizar esfuerzos de carácter moderados y en ocasiones intensos.

Pues bien, así las cosas, entendemos, con la instancia, que sus dolencias y menoscabos no le impiden el desempeño de esta profesión, que no requiere marcha exigente ni por terrenos irregulares o planos inclinados o subir y bajar escaleras, todo lo que podría verse muy dificultado por las secuelas en el tobillo derecho. Pero nada de esto se requiere en su profesión que, si bien requiere bipedestación, no requiere deambulación, siendo así que no consta que el hecho de permanecer de pie durante una jornada laboral afecte a la articulación dañada y teniendo en cuenta igualmente que no debe cargar pesos reseñables ni adoptar posturas forzadas que comprometan la dicha articulación.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso en su pretensión principal.

CUARTO.-La situación de Incapacidad Permanente Parcial se define como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98, respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador

En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que la actor presta servicios como soldador en los términos antedichos y que está afecto de las secuelas que hemos reseñado en el anterior fundamento. Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, resulta que entendemos que está afectado de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas en su tobillo van a repercutir en el rendimiento habitual del trabajador, puesto que las limitaciones que padece se centran en las antedichas, y que se ven comprometidas su penosidad y peligrosidad, dado que la profesión de soldador en general se va a realizar también en terrenos irregulares o planos inclinados o va a precisar posturas forzadas ¿ como las cuclillas u otras -.

Por ello, siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será estimado en este motivo, siendo declarado afecto de incapacidad permanente parcial, con las consecuencias legales indemnizatorias previstas, y la Sentencia de instancia revocada en tal sentido.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido, siquiera parcialmente, la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Ezequiel, frente a la Sentencia de 17 de Mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 8/19, declarándolo afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión de soldador, condenando a la 'MUTUA UNIVERSAL MUGENAT' a abonarle la indemnización de 45.360 euros - 24 mensualidades de su base reguladora de 1.890 euros/mes -, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1614-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1614-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.