Sentencia SOCIAL Nº 1743/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1418/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01743/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0001382

Equipo/usuario: MAM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001418 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000349 /2021

RECURRENTE/S D/ñaVIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.

ABOGADO/A:MARIA DEL ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Cesar, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ALTEL S.L.U.

ABOGADO/A:JOSE LUIS FERNANDEZ AMANDI, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,

PROCURADOR:, , , SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Sentencia nº 1743/2022

En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1418/2022, formalizado por la LETRADA DOÑA MARIA DEL ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA, en nombre y representación de VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA S.L., contra la sentencia número 32/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 349/2021, seguidos a instancia de Cesar y VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALTEL S.L.U., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Cesar y VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L., presentaron sendas demandas (que fueron acumuladas), contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALTEL S.L.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 32/2022, de fecha dos de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El trabajador venía prestado servicios para la entidad ALTEL S.L.U. como oficial de tercera desde el 3 de enero de 1985.

SEGUNDO.- La citada entidad empleadora junto con la entidad Consulting Informático Cantabria S.L. fueron adjudicatarias como UTE del concurso de VIESGO DISCRIBUCION ELECTRICA S.L. para el mantenimientos avanzado de red para la exploración y mantenimiento de la infraestructura de telecomunicaciones.

TERCERO.- En fecha 29 de diciembre de 2017 sufrió un accidente en el centro de trabajo de repetidor de comunicación denominado Penedo en la provincia de Lugo, titularidad de la entidad Viesgo Distribución s.l. Se encontraba realizando reparación de avería 'monocal de cuadramon' dada por el cliente. La puerta de dicho repetidor en el día de los hechos era provisional de panel de aglomerado y sin sistema de bloqueo que impidiese el cierre intempestivo. Los trabajadores utilizaban una piedra de gran tamaño para impedir el cierre. Ese día los vientos oscilaban entre los 81,22 y los 72,5 km horas. El trabajador se encontraba atravesando la citada puerta cuando en su mano izquierda portaba dos equipos de comunicación y en la mano derecha un destornillador. La puerta se cerró de manera súbita a causa del viento por lo que instintivamente colocó el codo brazo derecho para sujetar siendo que el propio golpe de la puerta en la extremidad hizo que el destornillador que portaba se le clavase en el ojo.

El trabajador inició una incapacidad temporal entre el 29 de diciembre de 2017 y el 19 de febrero de 2019; fue declarado afectado de una incapacidad permanente total en sentencia de este juzgado fechada el 15 de enero de 2019 con efectos desde el 4 de febrero de 2020.

CUARTO.- Elabora la entidad Viesgo una evaluación de riesgos del repetidor Penedo do Galo fechada el 27 de abril de 2017 que consta en las actuaciones en la prueba por ella aportada en la vista, al documento número 4, dándose por reproducida.

QUINTO.- Se extiende acta por la inspección de trabajo, que se remite al informe elaborado por la técnica del Instituto de seguridades e Saúde laboral de Galicia (ISSG) elaborado el 27 de marzo de 2019. Constan ambos en las actuaciones y se dan por reproducidos. La Inspectora de Trabajo propone la declaración de responsabilidad de la empresa así como la imposición del recargo sobre las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo referido en un tipo del 30 por ciento, en base al relato de los hechos y a la fundamentación jurídica contenidos en la propuesta de recargo.

Por los mismos hechos, se emitió el acta de infracción NUM000 en la que propone que se considere a la empresa responsable de una infracción de carácter grave en materia de prevención de riesgos laborales, tipificada en el artículo 12.14 la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto).

En fecha 7 de enero de 2021 dicta resolución el Inss en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo y declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, señaladas en el último de los antecedentes de hecho de la presente resolución, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en un 30 por ciento, con cargo a la empresa 'Viesgo Distribución Eléctrica, S.L.' Consta en las actuaciones y se da por reproducido en aras a la brevedad.

Formularon reclamación previa la entidad CIESGO y el trabajador, que resultaron desestimadas.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda presentada por VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. y estimo en parte la demanda presentada por D. Cesar y frente a VIESGO DISTRIBUCIONES ELECTRICAS S.L. INSS T TGSS y declaro que el recargo de prestaciones impuesto debe alcanzar el 40% debiendo las demandadas estar y pasar por tal declaración y la entidad VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. proceder al abono.

Absolver a ALTEL S.L.U de todas las peticiones efectuadas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de Junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda presentada por VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. y estimando en parte la demanda presentada por D. Cesar, declaro que el recargo de prestaciones impuesto por la Entidad Gestora debía de alcanzar el porcentaje del 40%, condenando a la compañía eléctrica a su abono, se alza en suplicación la dirección letrada de VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA y, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193.a), b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita en definitiva que, previa la declaración de nulidad de actuaciones, se retrotraigan las mismas al momento anterior de dictar sentencia; en otro caso, que se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial de VIESGO en el accidente, imputando la misma a ALTEL y condenándola al pago del recargo de prestaciones; subsidiariamente que el recargo quede establecido definitivamente en un porcentaje del 30 %.

El recurso ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones letradas del trabajador y de la codemandada ALTEL S.L.U. para solicitar en ambos casos su integra desestimación.

SEGUNDO:Interesa la Letrada recurrente, en el primer motivo del recurso, la declaración de nulidad de actuaciones al no haber acogido la resolución de instancia la excepción procesal de litispendencia, toda vez que no había recaído resolución resolviendo el recurso de alzada formulado frente al acta de infracción núm. NUM000 levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias el 16 de abril de 2019, razón por la que no se podía predicar la necesaria firmeza el acta, concurriendo por ello los presupuestos jurídicos previstos en el Art. 86.4 de la LRJS y 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para acordar la suspensión del procedimiento.

Dicha cuestión ya fue suscitada en la instancia, habiendo sido resuelta a medio de auto de cinco de enero de dos mil veintidós en el sentido de que no procedía apreciar la expresada excepción al no concurrir identidad objetiva ni subjetiva.

En todo caso, conviene llamar la atención que respecto a la litispendencia el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 30 de Septiembre del 2005 (rec. 1992/2004) que:

'Es doctrina jurisprudencial consolidada, que se recoge en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000, 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 ( recursos 1797, 1514, 1517 y 1796/94, 3874/98, 27/00, 1180/01 y 3896/02). En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, y se recoge en la de 23 de marzo de 2004 que 'en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia'.

Por ello, sin perjuicio de que el Art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social establezca en su apartado tercero el carácter de 'responsabilidad independiente (a la vez) que compatible con las de todo orden, incluso el penal que pudieren derivarse de la infracción ' y ello sin que pueda alegarse la indefensión o el principio doctrina del non bis in idem, al venir ambas posibilidades (ejercicio de la acción de recargo e impugnación de una sanción administrativa) amparadas bajo los principios de seguridad jurídica y legalidad que consagra el Art. 9 de la Constitución, lo cierto es el ejercicio por parte del empresario ante la Administración de la facultad que le confieren los Arts. 30 y 122.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de interponer recurso de alzada contra la resolución administrativa que acuerda la imposición de una sanción (docs. 1 y 2 del ramo de prueba de la parte recurrente), mientras el expediente administrativo se encuentre pendiente de decisión, no constituye, conforme a ningún precepto legal que así lo disponga de manera expresa, ningún óbice para el ejercicio por parte del trabajador de la acción sobre el recargo de las prestaciones, de tal suerte que, en principio, no puede aducirse la 'excepción de litispendencia ' en el proceso judicial por el hecho de la latencia de un procedimiento administrativo sancionador.

La distinta naturaleza y finalidad de un procedimiento administrativo sancionador por faltas de medidas de seguridad y el ejercicio de la acción judicial sobre el recargo de prestaciones, obligan no solo para rechazar la existencia de litispendencia sino también la prejudicialidad civil a la que impropiamente alude la recurrente al citar el Art. 43 de la Lec.

TERCERO:El segundo, tercero y cuarto de los motivos se destinan a la revisión del relato fáctico y, más concretamente de los ordinales terceros y cuarto, se solicita también la adición de un nuevo ordinal al que rotula como tercero-bis, interesando las siguientes modificaciones:

.- Ordinal tercero; pretende que se haga constar, por una parte, que el trabajador actuaba como 'recurso preventivo' designado por ALTEL, y, por otra, que las ráfagas de viento de entre 81,22 y 72,5 km hora, a las que se alude en tal hecho probado, 'iban en dirección contraria al sentido de apertura de la puerta del centro de comunicaciones'.

.- Ordinal tercero-bis, para este nuevo hecho probado ofrece el siguiente texto:

'Con carácter frecuente, VIESGO y ALTEL mantenían reuniones de coordinación preventiva. En concreto, el 14 de julio de 2016 VIESGO entregó a ALTEL la información relativa a los riesgos existentes en el centro de trabajo del actor y esta última se comprometió a informar y formar respecto de dichos riesgos al personal que estuviera a su cargo, teniendo en cuenta los hechos identificados en su planificación de las actividades preventivas. ALTEL, a su vez, informaba a VIESGO de aquellos mantenimientos preventivos necesarios en los repetidores, por lo que el 9 de agosto de 2017, se llevó a cabo en el repetidor de Penedo do Galo, la reparación del candado del vallado, y otros que se recogen en el Informe de mantenimientos preventivos primer semestre de 2017.'

.- Ordinal cuarto, postula completar el referido hecho, con el siguiente párrafo:

'(la entidad VIESGO elabora una reevaluación de riesgos) en la que se identifican los riesgos propios de la instalación, a la fecha de la visita del técnico evaluador. (...)

En la Información de Riesgos e instrucciones para empresas contratistas, se facilita la evaluación de riesgos realizada el 19 febrero de 2013, que incluye los repetidores en general y el de Penedo do Galo en particular, se recoge:

a. 'En el manejo de herramientas cortantes: (...) durante el transporte deben estar protegidas.

b. Los trabajos de mantenimiento preventivo se realizarán en época de ausencia de lluvias, nieves, etc... Si existe riesgo de fuertes vientos, nevadas, etc... no se planificará trabajo alguno en los repetidores'.

c. 'Accesos al repetidor: Se prohíbe la utilización de piedras y otros elementos similares para la apertura de las puertas de los repetidores.'

Recuerda la doctrina unificada ( SSTS de 3/11/2017 - rec. 185/2016; 27/09/16 -rec. 203/15 -; 11/01/17 -rec. 24/16 -; 14/02/17 -rec. 45/16 -; 28/03/17 -rec. 77/16 -; y 05/04/17 -rec. 28/16-, entre otras muchas), que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'. En todo caso la prosperabilidad del motivo exige la concurrencia de unos requisitos que en esencia son los siguientes:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos;

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada;

c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone;

d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y

e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

A la vista de la doctrina expuesta se han de descartar las modificaciones que se pretenden incorporar la tercero de los ordinales pues en apoyo a la pretensión revisora se cita de forma genérica un documento (El informe sobre el siniestro elaborado por un Igualatorio Médico) con más de 15 folios; ante ello no es ocioso reiterar que para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión, es decir, ha de ser identificada de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

En todo caso, lo que resulta del documento es que: a) en la ficha relativa a los datos del trabajador no se hace mención alguna a la circunstancia, b) en la que se desglosa la formación preventiva recibida no se hace mención alguna a su designación como recurso preventivo, y c) en los datos de la empresa, se limita a significar que la modalidad preventiva era la de Servicio de Prevención Ajeno; por ultimo, en la descripción de la tarea, que es cuando se menciona tal circunstancia, el informe se remite de forma genérica a 'la información facilitada por la empresa'; razón por la que se considera que la prueba documental que se cita es ineficaz al fin propuesto y porque, además, la adición pretendida no es trascendente para cambiar el signo de la sentencia.

Las otras modificaciones que pretende incorporar ya obran en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuyo contenido se tiene por reproducido (ordinal quinto), no advirtiéndose, en consecuencia, el error u omisión denunciados.

La misma adversa consideración merece la pretensión de incorporar un nuevo ordinal pues, por una parte, de la documental invocada (orden del día de una reunión a celebrar el 9/12/2016 con la UTE Altel Sales & Holding) no se desprende que: 'el 14 de julio de 2016 VIESGO entregó a ALTEL la información relativa a los riesgos existentes en el centro de trabajo del actor y esta última se comprometió a informar y formar respecto de dichos riesgos al personal que estuviera a su cargo...', y por el contrario otra, lo que se afirma en el acta de infracción es que: 'no hay constancia de que Viesgo Distribución Eléctrica S.L. facilite instrucciones a Altel SLU. Sobre las recomendaciones a tener en cuenta con motivo de la instalación de una puerta provisional de madera, ante la sustracción de la puerta de acceso al centro del repetidor, de tal forma que se establezcan las posibles situaciones o factores de riesgo y se establezcan las correspondientes medidas preventivas'.

Para que proceda la revisión es necesario que el error de hecho fluya de forma clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable del documento invocado como revisorio, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2.006 -rco 189/04 -) y, además, existen documentos contradictorios que no permiten, de acuerdo con la doctrina reseñada, la alteración del relato fáctico.

No otra consideración merece la pretensión de modificar el cuarto de los hechos declarados probados, una vez que la juzgadora a quo ya da íntegramente por reproducida la evaluación de riesgos del repetidor Penedo do Galo de 27 de abril de 2017. A este respecto recuerda la STS de 16 de junio de 2015 (rec. 273/14) que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallan concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos y que ' si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia ' ( SSTS/IV 13-noviembre-2007 -rco 77/2006 , 14.mayo-2013 -rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18- junio-2013 -rco 99/2012 , 16-septiembre-2014 -rco 251/2013).

CUARTO:Ya en sede de censura jurídica denuncia la recurrente, en el quinto de los motivos de su recurso, la infracción del Art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por R.D-legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los artículos 7, 16 y 32-Bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; Art. 7 del RD 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos, en materia de coordinación de actividades empresariales, y el Art. 22 bis del RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

Alega, por una parte, que su patrocinada cumplió con las obligaciones impuestas por los Arts. 16 y 24 de la LPRL, informando de los riesgos a la contratista, tal como se desprende del documento denominado 'Información e Instrucciones para empresas contratistas/subcontratistas concurrentes', que contiene una serie de medidas preventivas que debían haberse respetado tanto por la empleadora del trabajador accidentado, ALTEL, como por el propio trabajador accidentado pues en el mismo, entre otras prescripciones, se dispone de manera clara que: 'Los trabajos de mantenimiento preventivo se realizarán en época de ausencia de lluvias, nieves, etc... Si existe riesgo de fuertes vientos, nevadas, etc... no se planificará trabajo alguno en los repetidores', pese a lo cual y ser conocedora de las condiciones de seguridad del repetidor ordeno llevar a cabo las tareas de mantenimiento no obstante las fuertes rachas de viento reinantes, por lo que en rigor no cabe hablar de falta de coordinación de las actividades empresariales.

Por otro lado, sigue diciendo, el trabajador, pese a su condición de recurso preventivo, fue el responsable de su propia desgracia pues puso una piedra entre el marco de la puerta y el cuerpo de la misma con la finalidad de dejarla abierta, sin bloquearla y poder abrirla mientras portaba objetos en la mano, uno de ellos, el destornillador, con el riesgo evidente de que la fuerza del viento venciera la piedra y la puerta se cerrara repentinamente, como así efectivamente sucedió; esta imprudencia, dada su función y formación preventiva, convierte en temeraria la actuación del trabajador e impide que se pueda imputar cualquier tipo de responsabilidad a su representada, porque aquel era consciente de lo que debía hacer.

Dos son, por tanto, las cuestiones que se plantean en el motivo y a las que debe dar respuesta la Sala; por una parte, la extensión de la responsabilidad en el recargo a la empresa principal, y por otra, si el siniestro es imputable a la culpa exclusiva del trabajador.

QUINTO:En relación con la primera de las cuestiones suscitadas las principales normas aplicables al caso determinan:

El Art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social tras establecer en su párrafo 1 el incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando ' no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', limita el campo del efecto del recargo, en el párrafo 2, al empresario infractor, estableciendo que: 'La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla'.

La aplicación de estos principios a los supuestos de descentralización productiva, se halla en el Art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, a cuyo tenor:

'1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.'

El Art. 24 de la LPRL ha sido desarrollado por el RD 171/2004, de 30 de enero, que contempla tres tipos de situaciones diferentes de concurrencia de varias empresas en un mismo centro de trabajo, que conllevan a su vez distintas obligaciones y responsabilidades: 1) concurrencia de trabajadores de distintas empresas en un mismo centro de trabajo. Todas las empresas y trabajadores autónomos que coincidan en un mismo centro de trabajo vienen obligadas a cooperar en la aplicación de la normativa preventiva ( art. 2.a RD 171/2004); 2) concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo del que es titular un empresario. El empresario titular del centro de trabajo, entendiendo por tal «la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo» deberá adoptar las medidas necesarias para que los otros empresarios reciban información sobre los riesgos propios del centro de trabajo que pudieran afectarles, así como las instrucciones adecuadas para la prevención de los riesgos ( art. 2.b RD 171/2004); 3), contratas y subcontratas de la propia actividad del empresario principal. Se considera a estos efectos empresario principal a quien «contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquél y que se desarrollan en su propio centro de trabajo» ( art. 2.c RD 171/2004), esta condición de empresario principal implica, además del deber de ejecutar las medidas establecidas en los demás supuestos de concurrencia de empresarios, la obligación de vigilar que sus contratistas y subcontratistas cumplen las normas sobre prevención de riesgos.

La doctrina de la Sala cuarta en esta materia aparece detallada por la STS de 18 de septiembre de 2018 (rec. 144/2017), en los siguientes términos:

'A) STS 5 mayo 1999 (rec. 3656/1997).

La impugnación al recurso de casación invoca en favor de su tesis la doctrina sentada por la STS 5 mayo 1999 (rec. 3656/1997; Babcock & Wilcox Española S.S.). Abordando el supuesto de un accidente sufrido por trabajador de empresa contratista que realiza tareas de pintura en las instalaciones de la principal, se siente una doctrina luego repetida una y otra vez:

La tesis del recurrente consiste en considerar que para que pueda imputarse la responsabilidad a la empresa principal es preciso que la contrata tenga por objeto una actividad coincidente con la que es propia de la empresa principal. Pero esta tesis no es correcta.

[...] Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

B) STS 14 febrero 2008 (rec . 4016/2016 ).

El recurso de casación invoca en su favor la STS 14 febrero 2008 (rec. 4016/2016; Molteplas S.A.). Tras sufrir un grave incendio, una fábrica de plásticos encomienda a empresa constructora las tareas de reparación. Los núcleos argumentales que llevan a descartar la responsabilidad solidaria de la principal son los siguientes:

Lo decisivo es el hecho de que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran.

Es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

C) STS 7 octubre 2008 (rec . 2426/2007 ).

La impugnación al recurso menciona la STS 7 octubre 2008 (rec. 2426/2007; Centro Regional de Menores de Zambrana). Aborda el accidente padecido por trabajador de empresa subcontratada mientras realizaba el mantenimiento del centro de transformación eléctrica ubicado en el Centro Regional de Menores de Zambrana (dependiente de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León). Recordemos sus pasajes centrales:

Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

Aunque esta doctrina se estableció (en la sentencia de 18 de abril de 1.992 ) en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

D) STS 18 enero 2010 (rec. 3237/2007).

El Ministerio Fiscal invoca en su Informe la doctrina sentada en el caso de la STS 18 enero 2010 (rec. 3237/2007; Saint Gobain Cristalería). Se refiere a accidente sufrido por trabajador cuando su empresa (del sector de la construcción) realiza tareas de demolición de una nave perteneciente a otra mercantil (fabricante de vidrio plano). La zona del accidente estaba sin acotar y el accidentado no estaba cualificado para el manejo del aparato ni se le habían impartido las necesarias instrucciones.

La sentencia descarta la responsabilidad del empresario principal por dos argumentos: ni la actividad contratada es inherente a la propia, ni el siniestro acaece en un centro de trabajo en sentido real:

La recurrente era titular de la nave cuya demolición se había acordado, pero precisamente porque se procedía al desmontaje, la empresa principal no realizaba en aquel lugar actividad alguna, cediendo lógicamente sus obligaciones de vigilancia de las labores encomendadas al contratista.

De lo expuesto se desprende que, ni los trabajos encomendados por Saint Gobain al contratista infractor eran de su propia actividad, ni las obras de demolición de la nave en que se produjo el accidente, se realizaban en centro de trabajo que, en dicho momento, formaran parte de las instalaciones de la empresa principal. La determinación del mecanismo adecuado para el desmonte de las vigas es tarea que incumbía al contratista y no al empresario principal.

E) STS 20 marzo 2012 (rec. 1470/2011).

La STS 20 marzo 2012 (rec. 1470/2011; COPISA, Constructora Pirenaica S.A.), invocada por el escrito de impugnación al recurso, afronta un supuesto en que empresa principal y subcontratada se dedican a la misma actividad y al trabajador no se le ha facilitado la formación e información previa necesaria. Resumiendo la doctrina sentada en múltiples resoluciones precedentes en ella se expone lo siguiente:

El empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ).

F)Recapitulación.

El estudio de la doctrina expuesta (reiterada en otras muchas sentencias) permite extraer algunas conclusiones útiles para la resolución del recurso:

La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.'

Del relato de hechos probados resulta que el siniestro tuvo lugar en el Repetidor de Comunicaciones denominado 'Penedo do Galo' situado en el Monte Maior del Ayuntamiento de Viveiro, a unos 552 m. de altitud; el terreno sobre el que se asienta el recinto del Repetidor es muy pedregoso y con un desnivel acusado, de modo que los vehículos han de estacionarse a unos 10 o 15 metros del mismo. La puerta de acceso al edificio de Comunicaciones es contraincendios, cuenta con un sistema de bloqueo y está orientada en dirección sur-oeste.

El día de los hechos la puerta había sido sustraída y había sido reemplazada por una de panel aglomerado que no disponía de ningún sistema de bloqueo para impedir su cierre intempestivo, en su lugar los trabajadores utilizaban una piedra de gran tamaño, que el día de la instalación de la puerta provisional habían dejado allí para tal fin. La instalación no dispone de iluminación exterior.

El día de los hechos las rachas de viento en el 'Penedo do Galo' oscilaban entre los 81,22 y los 72,5 Km/h. y la dirección del viento era sur-oeste, por lo que las ráfagas se dirigían hacia la puerta de la instalación de comunicaciones.

El accidente ocurrió sobre las 20,00 horas del 29 de diciembre de 2027, cuando el actor, oficial de 3ª, y su compañero de contrata habían terminado de reparar en el interior de la instalación la avería 'monocanal de Cuadramon' y se disponían a recoger el material para llevarlo al vehículo, en ese momento al ir el actor a entregarle al otro operario los equipos de comunicación sustituidos (de unos 13,90 kg. de peso) y un desatornillador para guardarlos se le vino la puerta encima como consecuencia de un golpe de viento y, al intentar pararla con el codo derecho, se clavó el desatornillador que llevaba en la mano en su ojo derecho.

El trabajador accidentado no conocía la existencia de la puerta provisional, se la encontró cuando llego al lugar a trabajar y nadie la había informado de los riesgos.

La empresa titular de la instalación, VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA había llevado a cabo una evaluación de riesgos del repetidor del 'Penedo do Galo' el 27 de abril de 2017 y había entregado a la empleadora ALTEL (integrante de la UTE adjudicataria del contrato de mantenimiento de la infraestructura de telecomunicaciones de la primera) la información relativa a los riesgos existentes en las subestaciones, repetidores y centros de trabajo de la que es titular - entre ellos del repetidor del 'Penedo do Galo' - con motivo de la realización de los trabajos y servicios de mantenimiento de los equipos de telecomunicaciones.

No consta acreditado, por el contrario, que VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA procediera a la evaluación de riesgos tras la sustitución de la puerta de seguridad por la puerta de madera, ni que facilitara información alguna sobre los riesgos concretos y específicos derivados de la instalación de una puerta provisional de madera que carecía de un sistema de bloque para impedir su cierre intempestivo frente a las rachas de viento ni de las correspondientes medidas preventivas a adoptar a la empresa ALTEL, de modo que el trabajador accidentado desconocía la existencia de la puerta provisional, se la encontró cuando llego al lugar a trabajar el día del accidente y nadie la había informado de los riesgos.

Atendiendo a tales hechos probados nos hallamos ante un supuesto en el que se presenta un absoluto incumplimiento por una empresa - VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA - de todo tipo de normas y precauciones preventivas en el desarrollo de un trabajo de elevado riesgo, no cabe olvidar en tal sentido, por una parte, que el repetidor del 'Penedo do Galo' se halla contiguo a un parque eólico y que la propia evaluación de riesgos, anterior a la sustitución de la puerta de seguridad por una puerta de madera sin sistema de bloque, preveía la interrupción de los trabajos en el exterior del edificio con vientos superiores a los 65 Km/h., y por otra, que nos encontrábamos en pleno invierno y sin luz en el exterior.

Alegar, como se hace en el recurso, que ALTEL conocía las condiciones de seguridad del repetidor porque había llevado a cabo tareas de mantenimiento en el mismo en el año 2017 y que no debió planificar los trabajos de reparación en atención a las condiciones del viento reinante, sin haber hecho evaluación previa de ningún tipo, sin tener en cuenta que los trabajos se desarrollaron en el interior del inmueble y sin haber informado de las medidas de prevención a adoptar es una afirmación que debe ser rechazada ya que, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 7 y 8 del RD. 171/2004, es al empresario titular del centro de trabajo a quien corresponde informar a los otros empresarios concurrentes: sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas y sobre las medidas referidas a la prevención de tales riesgos.

Precisando en su Art. 7.2 que: 'La información deberá ser suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades y cuando se produzca un cambio en los riesgos propios del centro de trabajo que sea relevante a efectos preventivos.', y en el Art. 8.2: que las instrucciones a facilitar por el empresario titular del centro: 'deberán ser suficientes y adecuadas a los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes y a las medidas para prevenir tales riesgos.'.

En otras palabras siempre que se produzca un cambio o en los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes que sea relevante a efectos preventivos, la empresa titular del mismo debe proceder a su evaluación e informar a los empresarios que desarrollen sus actividades en dicho centro de trabajo y, al no haberlo hecho así, no puede pretender trasladar su responsabilidad directa y principal a un tercero al que ni informó ni transmitió instrucción alguna sobre los riesgos que se derivaban de la colocación de una puerta de madera a la entrada de un inmueble azotado por el viento;

De hecho mal se puede hablar de coordinación de actividades cuando ni siquiera se acredita que VIESGO DISTRIBUCION ELECTRICA S.L. hubiera procedido a evaluar los riesgos derivados de esta modificación en la forma de acceso al repetidor tal como exige el párrafo 2 segundo del Art. 14.2 de la LPRL, estableciendo las posibles situaciones o factores de riesgo y las correspondientes medidas preventivas dado que la puerta provisional era un panel de aglomerado que carecía de sistema de bloqueo, habiendo adoptado como única previsión la colocación de una piedra de gran tamaño para impedir que la misma se cerrara de golpe, que el día de la instalación de la puerta provisional habían dejado los operario a tal fin.

SEXTO:Insiste a continuación la recurrente en que el accidente se produjo por imprudencia temeraria del trabajador, lo que exoneraría de la responsabilidad al empresario, argumentando que: 'siendo el 'recurso preventivo' designado por ALTEL, el actor dejó una piedra entre el marco de la puerta y el cuerpo de la misma, con la finalidad de dejarla abierta y sin bloquear, para poder abrirla mientras portaba objetos en la mano, y que es una cuestión obvia, que si el trabajador, conocía la existencia de viento y la dirección del mismo, debería haber procedido al cierre de la puerta, para evitar que a posición de la puerta entreabierta quedara expuesta al viento, con riesgo de que, con la fuerza del mismo, la puerta venciera la piedra y se cerrara repentinamente'.

El Art. 15.1 de la Ley 31/1995, de 2 de agosto, de Prevención de Riesgos Laborales, establece la obligación empresarial de dar contenido concreto al deber general de prevención, con arreglo a una serie de principios generales que tienen una evidente proyección directa en cuanto a su aplicación concreta, en conexión con el artículo 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo pone de manifiesto la STSJ-Asturias de 4 de junio de 2004 al precisar que una de las obligaciones exigidas al empresario es la de velar con diligencia y eficacia por la salud y seguridad en el trabajo de las personas que emplea ( artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, y 14.1 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales), de forma que, en cumplimiento del deber de protección eficaz, deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo - artículo 14.2 de la Ley 31/1995. En tal sentido debe recordarse y recalcarse que la obligación de las empresas en orden a la seguridad de los trabajadores se extiende más allá de las simples normas reglamentarias, estando configurada como un derecho constitucional en el artículo 40.2 de la Constitución.

El propio Art. 15.4 de la L.P.R.L. advierte que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Por último, el Art. 96.2 de la L.R.J.S. dispone a su vez que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Recoge este precepto la doctrina tradicional de la Sala IV,(por todas, STS de 30 de junio de 2010 Sala General, rec. 4123/2008) que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta)' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, no es posible calificar 'el exceso de confianza' de la trabajadora de imprudencia temeraria, ya que ésta exige una conducta que, con claro menosprecio de la propia vida, acepte voluntaria y deliberadamente correr un riesgo innecesario que la ponga en peligro grave, faltando a las más elementales normas de la prudencia.

Desde el punto de vista de la doctrina científica, la imprudencia temeraria debe ser entendida como un patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible. Como tal, rompería el nexo causal si fuera de una gravedad extraordinaria y no justificada e impediría que el accidente fuera calificado como laboral.

La doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y 16 de junio de 1.985 , ha precisado que 'la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'.

En el supuesto examinado no existen, en absoluto, datos en el relato fáctico que permitan afirmar esa superación dolosa del riesgo permitido y calificar la conducta del trabajador como temeraria ya que nadie le avisó de que la puerta de acceso había sido sustituida por una puerta provisional, se la encontró cuando llego al lugar a trabajar al igual que la piedra y nadie le había informado de los riesgos; tampoco el hecho de llevar los equipos y herramientas en la mano para guardarlas en el vehículo puede calificarse de una conducta imprudente, siquiera lo sea de carácter profesional y, en fin, tampoco puede tildarse de negligente la reacción instintiva del trabajador al tratar de detener el cierre súbito de la puerta con el brazo al tener las manos ocupadas con los equipos y herramientas que portaba.

No estamos tampoco ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, ya que el hecho de una puerta de madera, sin sistema de bloqueo, se cierre intempestivamente en una zona barrida por los vientos no puede considerarse como un hecho imprevisible (fuerza mayor) o previsible pero inevitable (caso fortuito) que conduzca a la irresponsabilidad de la empresa.

SÉPTIMO:En el sexto y último motivo del recurso se denuncia la infracción del Art.39.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por RD- Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Considera que el criterio mayoritario de la doctrina y de la Jurisprudencia para graduar el recargo es el de la gravedad de la infracción, no la de las secuelas como se hace en la resolución de instancia, máxime si, en la producción del siniestro concurren elementos ajenos (situación climatológica) y el comportamiento imprudente del propio trabajador, lo que ha de servir para moderar la sanción y no para elevar la cuantía de la misma del 30% reconocido en vía administrativa al 40%; ello además resulta congruente con un acta de infracción que aprecia una única infracción al amparo del artículo 12.14 TRLISOS y propone una sanción en su grado mínimo, en su tramo inferior (y en el importe de 2.046 euros), sin que se apliquen ninguno de los criterios de agravación del Art. 39.3 que se denuncia como infringido.

El tenor literal del Art. 164.1 de la LGSS es el siguiente: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.'.

Como recuerda la STS de 26-4-2016, (rec. 149/2015) en la línea ya expresada por la de 17 de marzo de 2015 (re. 2045/14), 'según se infiere de la jurisprudencia antes aludida ( SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015, RR. 788/13 y 2045/14, y las que en ellas se citan, en especial la de 19-1-1996, R. 536/95), la configuración de aquella norma supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador ' (FFJJ 3º SSTS 4-3-2014 y 17-3- 2015).'

En el bien entendido que la expresión 'gravedad de la falta', no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona - doctrina expresada, entre otras, en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 citada-.

Además de lo anterior, la conducta del trabajador y en concreto la concurrencia de culpa profesional, es un elemento adicional de valoración en la fijación de recargo, tal como ha señalado la jurisprudencia; por todas, STS de 20 de enero de 2010 (rec. 1239/2009), en la que puede leerse: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del CC, hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 )'. Criterio seguido por esta Sala, entre otras en la STSJ-Asturias de 10 de octubre de 2008 (Rec. 912/08).

Aplicando los anteriores criterios al motivo que ahora se examina, resulta que el juzgador de instancia ha valorado correctamente la gravedad de la falta partiendo de su carácter grave, y sobre tal elemento ha considerado la incidencia de la conducta del trabajador, para concluir que el porcentaje más correcto es el del 40%, conclusión en la que nada se evidencia que pueda ser susceptible de corrección por las causas antes referidas, sin que tampoco pueda sostenerse que se hayan ignorado criterios de proporcionalidad o racionalidad como se afirma en el recurso. Procediendo, por tanto, la desestimación del motivo y con ello la del recurso.

OCTAVO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 235 de la LRJS, procede imponer las costas del recurso a, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios de los letrados impugnantes del recurso, los cuales se fijan a estos efectos en quinientos euros para cada uno de ellos. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el Art. 204 de la LRJS, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al Art. 229 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al Art. 230, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimamos del recurso interpuesto por la dirección letrada de VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón, en los autos núm. 349/2021, seguidos a su instancia, con la doble condición de demandante/demandado, frente a la mercantil ALTEL S.L.U. y, con la doble condición asimismo de demandante/demandado, contra D. Cesar; en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en todos su pronunciamientos. Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar quinientos euros en concepto de honorarios a cada uno de los letrados de la parte impugnante de su recurso.

Se decreta asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.