Sentencia SOCIAL Nº 1746/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2019 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8028655
CR
Recurso de Suplicación: 634/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 3 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1746/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Juliana y GENERALITAT DE CATALUNYA
DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES frente a la Sentencia del Juzgado Social 28
Barcelona de fecha 7 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 635/2016 y siendo recurrido/
a FIATC MUTUA D'ASSEGURANCES I REASSEGURANCES A PRIMA FIXA y SEGURCAIXA ADESLAS S.A.
SEGUROS Y REASEGUROS, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de julio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando, parcialmente, la Demanda, y su Ampliación, interpuesta por Juliana , debo condenar y condeno solidariamente a la GENERALITAT DE CATALUNYA, a SEGURCAIXA ADESLAS S. A. SEGUROS Y REASEGUROS y a FIATC MUTUA D'ASSEGURANCES I REASSEGURANCES A PRIMA FIXA, a abonar a la actora la cantidad de 38.335,65 Euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Juliana , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , afiliada a la Seguridad Social prestó servicios por cuenta y orden de la GENERALITAT DE CATALUNYA, con la Categoría Profesional de Trabajadora Social (Técnica Experta en Discapacidades).



SEGUNDO.- El 21 de Noviembre de 2.013, la actora sufrió un Accidente de Trabajo.



TERCERO.- La evolución médica de la actora fue: 27 de Noviembre de 2.013: Se realizó una resonancia magnética lumbar que mostró una hernia discal postero-lateral extruida a nivel l5-s1 con compresión de la raíz sacra s1 derecha, asociada a signos de una discoartrosis degenerativa incipiente 1 de Diciembre de 2.013: La paciente ingresó en MC Mutual para ser sometida a una intervención quirúrgica consistente en una discectomía l5-s1 y liberación de la raíz sacra comprimida 9 de Diciembre de 2.013: Alta hospitalaria, debiendo seguir control médico y rehabilitación en régimen ambulatorio 12 de Mayo de 2.014: Se realizó una nueva resonancia magnética lumbar que mostró los cambios de la cirugía previa y discopatía en los niveles l4-l5 y l5-s1 26 de Mayo de 2.014: Aunque la paciente presentó una buena evolución clínica del daño neurolgico, ante la persistencia del cuadro de dolor lumbar, ingresó de nuevo en MC Mutual para ser sometida a una intervención quirúrgica consistente en una artrodesis vertebral instrumentada del nivel lumbosacro l5-s1, con abordaje por vía posterior, con aporte de injerto óseo autólogo 4 de Junio de 2.014: Alta hospitalaria, debiendo seguir control médico y rehabilitación en régimen ambulatorio 21 de Noviembre de 2.014: Alta laboral 8 de Enero de 2.015: Nuevo Expediente de baja laboral, tras la recidiva del dolor lumbar de tres semanas de evolución, asociada a parestesias en la región genital e incontinencia urinaria 8 de Enero de 2.015: Se practicaron una electromiografía y unos potenciales evocados somato-sensoriales, que mostraron signos compatibles con una radiculopatía crónica de la raíz S1 derecha, de predominio izquierdo y afectación de la musculatura esfinteriana bilateral 12 de Enero de 2.015: Se realizó una nueva resonancia magnética lumbar que mostró los cambios de la cirugía previa por la discectomía y la artrodesis vertebral instrumentada, junto a las discopatías en los niveles L4-L5 y L5-S1 4 de Febrero de 2.015: Informe clínico de MC Mutual, en el que consta de forma resumida el relato anterior y se desaconsejan nuevos tratamientos quirúrgicos e higiene postural de la columna vertebral.



CUARTO.- El 29 de Abril de 2.015, el ICAM le reconoció, con propuesta de Invalidez: ARTRODESIS INSTRUMENTADA POSTEROLATERAL L5 S1, POR HERNIA DISCAL EXTRUSA, CON LIMITACIÓN FUNCIONAL.



QUINTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 5 de Mayo de 2.015, se resolvió (Documento 2 de la demandante, a Folio 260): 1. Declarar a Juliana en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 05/05/2015 y el derecho a percibir una pensión mensual que asciende a 1.331,07 €, más las revalorizaciones de pensión a que haya lugar, pensión que se percibirá desde 09/06/2015. El responsable de pago es MC Mutual, con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. Declarar asimismo que el importe de la pensión, incrementado al de todas las revalorizaciones procedentes hasta la fecha de esta resolución, asciende a 1.336,78 €, salvo concurrencia de pensiones.

3. Declarar que se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir de 05/2017.



SEXTO.- El accidente se produjo en las duchas de los usuarios del servicio asistencial.

Aquel día, la actora tenía a su cargo la higiene de dos usuarios dos adolescentes con graves problemas físicos.

La actora abrió una de las habitaciones donde había dos residentes separados.

Uno de ellos (el de la primera habitación), con problemas psicóticos, estaba sentado en el suelo.

Al abrir la puerta del otro usuario (el de la segunda habitación), la actora se encontró que éste iba muy sucio de excrementos.

Al salir de la habitación, este residente (el de la segunda habitación) intentaba tocar a la actora el cabello con las manos sucias.

Mientras la actora intentaba que el chico no le tocase la cabeza con las manos sucias, ella cogió las manos del enfermo que estaba en el suelo para levantarlo y llevárselos a los dos a la ducha.

El residente que estaba en el suelo estiró muy fuerte a la actora y le provocó la lesión en la espalda.

SÉPTIMO.- En otra ocasión anterior, otro usuario había estirado del cabello y golpeado a la actora; Y en otra ocasión más, otra compañera suya y ella cerraron el baño con llave, por una patada a la cara de un usuario a la compañera de trabajo, usuario que también dio puñetazos a la puerta; Cuatro compañeras de la actora intentaron contener a un residente con problemas de conducta graves y fueron atacados por éste.

OCTAVO.- De la prueba documental de la GENERALITAT DE CATALUNYA se dan, además, por reproducidos: Comunicado interno del accidente, con breve descripción de los hechos; Comunicado de la Administración, notificando el accidente a la Inspección de Trabajo; Baja, por accidente, de la Mutua (calificando el accidente como leve); Certificados de la Inspección de Trabajo y del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, sobre falta de investigación del accidente; Certificado acerca de que el Accidente de Trabajo ocurrió en un módulo de tipo A, donde los usuarios no tienen necesidades especiales de movilidad, por no utilizar sillas de ruedas; Certificado sobre asistencia de la actora a curso de formación sobre técnicas para la correcta movilización de personas con disminución psíquica profunda; Certificados en materia de prevención de riesgos laborales, desde talleres de resolución de conflictos con los usuarios, hasta formación específica en materia de autoprotección; Certificados de revisión periódica de la salud de la actora, donde el último de ellos (de 22 de Noviembre de 2.012) la calificaba de apta; Manuales de prevención de riesgos laborales para puestos de Técnico Especialista en la atención a personas con disminución psíquica (Ediciones de 2.009 y 2.011), con firmas de su recepción por la actora; Planificación de las medidas preventivas de 7 de Octubre de 2.005; Evaluación General de Riesgos de 9 de Enero de 2.006; Evaluación de Riesgos Psicosociales del centro de trabajo, de Noviembre de 2.011; Informe ergonómico de Técnicos Especialistas del centro de trabajo, de Febrero de 2.009.

NOVENO.- Después del accidente, la actora: Pasó a prestar servicios con un Contrato de Trabajo a Tiempo Completo para la Fundació Privada Mercè Fontanilles, especializada en servicios sociales; Envió su curriculum vitae a la red social pública Linkedin; Se presentó para una plaza en Eco-Equip (Sociedad Anónima municipal de Terrassa) y en el Ayuntamiento de La Garriga.

DÉCIMO.- El 28 de Enero de 2.016, en Actos Preparatorios y Medidas Cautelares 1.043/2.015C del Juzgado de lo Social 10 de Barcelona, constó (Documento 8 de la demandante, a Folio 71): 'Por la parte solicitante se manifiesta que tiene por exhibido lo solicitado en los puntos 1 y 3, al aportar el Departament certificado de que no se ha investigado el accidente por parte del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y el Manual de Prevenció de Riscos Laborals de Tècnic Especialista en l'atenció a les persones amb discapacitat.

Respecto a lo solicitado en el punto 2, avaluació de riscos corresponents als tècnics especialitzats amb discapacitats de la Residència de disminuïts psíquics profunds de Can Ruti, no lo tiene por exhibido porque el aportado, que es el Informe ergonòmic de tècnics especialistes Residència disminuïts Can Ruti Febrer 2009, no es el requerido sino que deriva de aquel.' UNDÉCIMO.- En Autos 814/2.015 del Juzgado de lo Social 15 de Barcelona, el 20 de Junio de 2.016 (Documento 20 de la GENERALITAT DE CATALUNYA): La actora llegó a un Acuerdo con AXA SEGUROS GENERALES, S. A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, de Indemnización de 40.000 Euros, por su declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual; lo que se aprobó por el Decreto de su fecha: 274/2.016, respecto de Reclamación de Cantidad que lo fue de 36.061 Euros más el 20% de interés anual del Artículo 20.4, segundo párrafo, de la Ley 50/80, del Contrato de Seguro .

DUODÉCIMO.- Se dan por reproducidas las pólizas contratadas por la GENERALITAT DE CATALUNYA con las aseguradoras demandadas en Ampliación (Folios 319 a 329 y 288 a 309).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Generalitat de Catalunya Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y las demandadas Generalitat de Catalunya y Fiatc Mutua D'Assegurances i Reassegurances a Prima Fixa, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación Dª Juliana y la Generalitat de Cataluña la sentencia que estimó en parte la demanda interpuesta por la actora en reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

El recurso de la Generalitat consta de un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 193.b) de la LRJS solicita la revisión de diversos hechos probados, en concreto: a) Del primero para que se haga constar como categoría de la actora la de Técnica de centro de disminuidos (o discapacitados) psíquicos C2, y que se rige por el VI Convenio colectivo único de ámbito de Cataluña del personal laboral, pretensión que debe rechazarse por irrelevante al constar ya en el citado ordinal que es técnica experta en discapacidades, no siendo discutido que como contratada laboral de la Generalitat se rige por el indicado convenio.

b) Del sexto para que se diga que 'el accidente se produjo en una habitación doble del módulo A, en el que se encontraban dos residentes separados', a lo cual ha de accederse ya que el accidente no se produjo en las duchas como se indica, sino al abrir las habitaciones donde habían dos residentes separados, tal como se explica acto seguido en el propio ordinal.

c) Del mismo hecho probado para que se suprima el último inciso del segundo párrafo de que los dos usuarios adolescentes tenían graves problemas físicos, a lo cual también procede acceder por tratarse de un error, pues en la fundamentación jurídica se dice que se trataba de disminuidos psíquicos.

d) Pretende asimismo añadir un nuevo hecho probado octavo del siguiente tenor: 'Según el Manual de acogida del centre Can Ruti son, entre otras, funciones del personal técnico especialista: participar en reunió d'equip interdisciplinari per a l'elaboració del programa d'atenció individual i realitzar el treball assistencial i les tasques assenyalades en el programa d'atenció individual de treball; realitzar els controls necessaris anotant les incidències en els fulls de registre de control diari i mantenir comunicació en la llibreta dels usuaris, fent constar lesactivitats diaries i el comportament de la persona atesa'. Basa tal pretensión en la página 7 del manual de acogida que aportó como prueba documental nº 11, pretensión que puede estimarse pues estas son las funciones no controvertidas que deben realizar el personal técnico especialista.

e) Pretende también la incorporación del siguiente hecho probado: 'Según el informe ergonòmic de Tècnics especialistes de la Residència de disminüits Can Ruti, en el mòdul A hay 20 residentes y 5 técnicos especialistas en el turno de mañana de lunes a viernes, y el tiempo previsto para levantar, higiene personal y vestir es de 90 minutos (de 8 a 9'30h). En este informe se dan las instrucciones para levantar residentes del suelo en los términos siguientes: 'en el cas de residents amb dependència baixa i que col.laboren s'ha de fer que el resident es posi de boca terrosa i de quatre grapes. Aleshores s'atansa a un punt de recolzament estable. A continuació el resident de genolls recolza les extremitats superiors a l'bjecte de suport estable.

Finalment per aixecar-se posa a terra la planta del peu d'una cama'. En el apartado sobre manipulació manual de càrregues se dice que 'cal separar els peus, adoptant una postura estable i equilibrada, i utilitzar les dues mans', pretensión que también puede aceptarse por tratarse de datos que figuran en el referido informe aportado como documento nº 18.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la Generalitat la infracción del artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , así como la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. Alega que en el accidente enjuiciado no concurre nexo causal entre una supuesta actuación negligente por parte de la empresa y el resultado lesivo producido, ya que a la actora como técnica especializada se le presuponen unas capacidades para organizar y llevar a cabo su trabajo, existía un procedimiento de trabajo y unas instrucciones concretas para levantar a los pacientes del suelo y se habían adoptado las medidas preventivas necesarias y exigibles para garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores.

Según el artículo 4.2.d) del ET los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales. Por su parte según los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, añadiendo el precepto que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.

A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de mayo de 2015 sintetiza la doctrina más reciente sobre la responsabilidad civil del empresario en los accidentes de trabajo del siguiente modo: A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 ) , dictada en Pleno, - en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado -, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que ' Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud315/99 ; 22/01 / 02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09- rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 - rcud 513/06 ) '. Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que ' El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ art. 4.2.d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada) '; por lo que, derivadamente, ' Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia '.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que ' No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art.20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art.

15 LPRL ) , estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) ' y destacando, como punto esencial, que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias '.

c) En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado ' toda ' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que ' Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] '.

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que ' Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ] , máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención '; añadiendo que ' Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ) '.

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ] , pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ', sin que lo anterior comporte la aplicación ' en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado '.

La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social(Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' .minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' .

En el presente caso se ha dado por probado que la trabajadora accidentada, Dª Juliana , prestaba servicios para el organismo demandado, con la categoría profesional de técnica en un centro de disminuidos.

El 21.12.2013 sufrió un accidente de trabajo que ocurrió de la siguiente forma: el accidente se produjo en una habitación doble del módulo A en el que se encontraban dos residentes separados. El citado día tenía a su cargo la higiene de dos usuarios adolescentes con graves problemas psíquicos. La actora abrió una de las habitaciones donde había dos residentes separados. Uno de ellos (el de la primera habitación), con problemas psicóticos estaba sentado en el suelo. Al abrir la puerta del otro usuario (el de la segunda habitación), se encontró que este iba muy sucio de excrementos. Al salir de la habitación este residente (el de la segunda habitación) intentaba tocar a la actora el cabello con las manos sucias. Mientras intentaba que el chico no le tocase la cabeza la cabeza con las manos sucias, cogió las manos del enfermo que estaba en el suelo para levantarlo y llevarlos los dos a la ducha. El residente que estaba en el suelo estiró muy fuerte a la actora y le provocó una lesión en la espalda.

La causa principal del accidente fue el no haberse adoptado las medidas necesarias para la protección de la seguridad y la salud de la trabajadora, en materia de prevención de riesgos laborales y evaluación de riesgos. La recurrente alega que la trabajadora tenía la condición de técnica especializada, presuponiéndole capacidad para organizar y llevar a cabo su trabajo, que había recibido una formación adecuada y que el accidente se produjo al intentar levantar a un residente en el centro contraviniendo las recomendaciones de los manuales de prevención de riesgos que se le habían entregado.

Sin embargo, en el presente caso no se trata tanto de las instrucciones que debía seguir para levantar a un residente con dependencia baja y que colabora, sino ante dos residentes con graves problemas psíquicos, el que se encontraba en el suelo con problemas psicóticos, por consiguiente ante personas conflictivas y que pueden resultar agresivas.

En la evaluación de riesgos laborales aportado por la empresa de 9.1.2006, al que se alude en el hecho probado octavo, se contempla el riesgo de agresiones físicas por parte de los usuarios como un riesgo importante y se contempla como medida preventiva mantener actualizados permanentemente los protocolos de actuación disponibles ante usuarios que presenten conductas agresivas y mantener informado a todo el personal de las actuaciones y precauciones descritas en los citados protocolos, sin que conste que los mismo existieran, describiendo la forma de proceder en tales casos, encontrándose la trabajadora el día del accidente ella sola con dos usuarios problemáticos a los que debía llevar a la ducha y que al tiempo que trataba de evitar que uno de ellos se le acercase cogió las manos del otro que se encontraba en el suelo cuando le dio un fuerte tirón que le produjo una lesión en la espalda.

Según consta en el relato de hechos incidentes similares habían tenido lugar. Así en una ocasión otro usuario había estirado el cabello y golpeado a la actora. En otra ocasión otra compañera suya y ella cerraron el baño con llave por una patada de un usuario a la compañera de trabajo, quien también dio puñetazos en la puerta. Y cuatro compañeros de la actora en otra ocasión intentaron contener a un residente con problemas de conducta graves y fueron atacados por este.

El artículo 16.2.b) de la Ley 31/1995 establece que si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

En el presente caso ante una problemática existente de usuarios con patologías psíquicas que en ocasiones se mostraban agresivos la empresa no disponía de protocolos actualizados ni se habían adoptado medidas concretas para atenuar o disminuir el riesgo que ello entrañaba para los trabajadores, por lo que la infracción de normas de prevención y seguridad existió y en el caso concreto el resultado lesivo para la trabajadora puede conectarse causalmente con dicha infracción, por lo que concurren los requisitos necesarios para hacer surgir la responsabilidad civil del empresario en el accidente enjuiciado.

Por las razones expuestas el recurso de la Generalitat debe ser desestimado.



TERCERO.- El recurso de la actora, Dª Juliana , consta de un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'La evaluación de riesgos de técnicos especialistas identifica el riesgo de agresiones físicas por parte de los usuarios como importante y de riesgo alto y establece como medida preventiva mantener actualizados permanentemente los protocolos de actuación disponible frente a los usuarios que presenten conductas agresivas y mantener informado a todo el personal de las precauciones y actuaciones descritas en los citados protocolos', con apoyo en la evaluación de riesgos laborales que figura a los folios 459-461, pretensión que en realidad es innecesaria al haberse abordado ya esta cuestión al resolverse el recurso de la Generalitat.



CUARTO.- Como motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil en relación con la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo y de este Tribunal en referencia a la determinación del quantum indemnizatorio por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, citando en concreto las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 y 12 de septiembre de 2017 . Alega que con arreglo al baremo utilizado, que es el previsto para los accidentes de circulación, la indemnización que le corresponde por días impeditivos, 481 días x 58'41€/día, es de 28.094€, siendo así que la sentencia solo ha computado los primeros 365 días. También manifiesta que de la indemnización que le corresponde no se puede descontar, como ha hecho la sentencia, lo percibido con arreglo al convenio, reclamando en concepto de daño moral por las secuelas definitivas 43.200 €.

La sentencia de instancia para fijar el importe de los daños y perjuicios ha utilizado el baremo previsto en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, lo que es admisible, pero no lo ha aplicado correctamente. En cuanto a los días por incapacidad temporal la sentencia ha computado solo el periodo comprendido entre el 21.11.2013 al 21.11.2014, sin tener en cuenta que el 8.1.2015 causó nueva baja por recidiva del dolor lumbar hasta el 5.5.2015, fecha de efectos de la incapacidad permanente, según el hecho probado tercero, por lo que a los días reconocidos se han de adicionar los del segundo periodo, lo que hace un total por este concepto de 29.094€.

Por otro lado, el juzgador de instancia ha excluido la reclamación por daño moral derivado de la incapacidad permanente por haber percibido ya la actora 40.000€ de Axa Seguros Generales SA a resultas de su declaración en incapacidad permanente total, según conciliación que tuvo lugar el 20.6.2016 ante el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona. Sin embargo, la indemnización que se le abonó fue la prevista en el artículo 54.8 del Convenio colectivo único de ámbito de Cataluña del personal laboral de la Generalitat.

En cuanto a la posibilidad de compensar esta indemnización con la prevista en el baremo se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en el sentido de rechazarla. Así la sentencia de dicho Tribunal de 12 de septiembre de 2017 se ha pronunciado en estos términos, remitiéndose a su anterior sentencia de 23 de junio de 2014 , en la que se dice lo siguiente: 3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].- a).- El lucro cesante.- En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.

B) La citada STS 13 octubre 2014 (rec. 2843/2013 ) reitera que el factor corrector de la incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima (Tabla IV del Baremo) repara exclusivamente el daño moral y de su importe no puede deducirse lo percibido por mejora voluntaria por incapacidad establecida convencionalmente (en el caso, 26.000 euros), por no tratarse de conceptos homogéneos.

C) La STS 20 noviembre 2014 (rec. 2059/2013 ) invoca la citada doctrina del Pleno: la Tabla IV 'integra el daño moral', esencialmente, y de las cantidades en ella establecidas no pueden deducirse las prestaciones de muerte y supervivencia en liza (viudedad y orfandad), por no guardar la necesaria homogeneidad conceptual, pues tales prestaciones viene a compensar, bien el denominado 'daño emergente' desde la perspectiva de los supervivientes (viuda e hija menor), esto es, la 'pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso', al decir de la referida sentencia de 23-6-2014 (F.J. 4º.6), bien el lucro cesante si es que nos fijáramos en las rentas dejadas de percibir por el fallecido y su familia: en cualquier caso, tales prestaciones no integran el daño moral que, como vimos, sí forma parte sin duda de la 'indemnización básica'.

D) La STS 2 febrero 2015 (rec. 395/2014 ) invoca la doctrina sentada por la sentencia del Pleno en orden a la fijación de intereses moratorios.

E) Del mismo modo, la STS de 17 febrero 2015 (rec. 1219/2014 ) reitera el criterio de que, una vez calculados los daños morales con arreglo al baremo de accidentes de tráfico, de la cuantía así obtenida no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento empresarial de la mismas; y ello con independencia de que tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.

F) La STS 30 marzo 2015 (rec. 3204/2013 ) , aunque no puede entrar en el fondo del asunto por falta de contradicción, invoca la doctrina del Pleno en cuestión: al tratarse de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria, aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda-aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas.

G) La STS 2 marzo 2016 (rec. 3959/2014 ) aplica la doctrina sentada por el Pleno a la hora de fijar una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de actividad prestada con amianto.

Concluye la indicada sentencia del Tribunal supremo: A) El factor corrector de la tabla IV del baremo de accidentes de tráfico alude exclusivamente al daño moral y debe percibirse íntegro, sin que de su importe puede deducirse cantidad alguna por imputación a incapacidad ya compensada mediante prestaciones de la Seguridad Social o mejoras voluntarias de éstas.

De este modo calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad o a las lesiones permanentes.

El actor reclama el daño moral por las secuelas definitivas 43.000€ (36.000 + 20%), que en realidad es el daño moral por la incapacidad permanente que reclamaba en la demanda, el cual no puede compensarse con la mejora voluntaria que le abonó la compañía de seguros. La Tabla IV del baremo se refiere a los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima. Permanente total: Con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado: de 19.172,55 a 95.862,67.

La actora tras la incapacidad permanente total que le fue reconocida pasó a prestar servicios con un contrato de trabajo a tiempo completo para la Fundació Privada Mercè Fontanillas, especializada en servicios sociales. Teniendo en cuenta esta circunstancia procede fijar prudencialmente por tal concepto la cantidad de 25.000€, por lo que la total indemnización que se ha de reconocer procede incrementarla en 31.774€, lo que hace un total de 70.110€, manteniendo el pronunciamiento condenatorio a los mismos codemandados, pues si bien la compañía FIATC alega que ninguna responsabilidad le corresponde al haber formalizado la póliza de seguro únicamente con el ICASS, ello lo hace en el escrito de impugnación del recurso, cuando en realidad debió recurrir en suplicación el fallo condenatorio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Generalitat de Cataluña Departament de Treball, Afers Socials i Families contra la sentencia de 7 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 635/2016, seguidos a instancia de Dª Juliana contra dicho recurrente, SegurCaixa Adeslas SA Seguros y Reaseguros y FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija. Y con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dª Juliana debemos elevar la indemnización que se le reconoce a la cantidad de 70.110€, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.