Sentencia SOCIAL Nº 175/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00175/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 19130 44 4 2015 0001345
RSU RECURSO SUPLICACION 0000171 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000631 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL ABOGADO DEL ESTADO
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jose Ángel , STAFF PROYECTA, SL
ABOGADO/A: JOSE GOMEZ-LUENGO SAN ROMAN,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a ocho de febrero dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 175/18

En el Recurso de Suplicación número 171/17, interpuesto por la representación legal de SERVICIO
PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de
Guadalajara, de fecha 18/07/16 , en los autos número 631/15, sobre Desempleo, siendo recurrido Jose Ángel
Y STAFF PROYECTA, S.L.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de Jose Ángel contra el Servicio Público de Empleo Estatal DEBO REVOCAR Y REVOCO la Resolución de la Dirección Provincial del SPEE de DEBO REVOCAR Y REVOCO la Resolución de la Dirección Provincial del SPEE de fecha 14/04/15 y la posterior de fecha 8/7/2015, con las consecuencias legales y económicas inherentes a dicha declaración.

No ha lugar a pronunciamiento frente a STAFF PROYECTA S.L.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Con fecha 17 de octubre de 2014, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Guadalajara levantó Acta de Infracción NUM000 a Don. Jose Ángel , en el que se le imputa connivencia entre éste y la empresa PROYECTA CONSTRUCCIONES, PROMOCIONES Y ESPACIOS S.L para la obtención indebida de pago único de prestaciones de desempleo sin que concurrieran los requisitos para ello, infringiendo los artículos 7.1 ª) y 97.1 en relación a los artículos 203.1 , 209 c ), 208.2.1 y 209 del Texto Refundido de LGSS de 20 de julio de 1994, en relación a los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil .

Dicha infracción es calificada como muy grave y se propone la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 1 de mayo de 2013 y reintegro de las cantidades en su caso, indebidamente percibidas.

Dicha Acta obra en el expediente, folios 78 y siguientes y se da íntegramente por reproducida en esta sede-

SEGUNDO.- Emitida propuesta de resolución y sustanciado trámite de audiencia, se dictó Resolución de 14 de abril de 2015 que confirmó el acta de infracción -folios 86 a 119 expediente que se dan por reproducidos en esta sede-

TERCERO.- Se interpuso recurso de alzada, (folios 121 y ss expediente). Proponiéndose el mantenimiento de la sanción (folios 149 a 152) siendo desestimado expresamente por Resolución de 24 de julio de 2015. (folios 153 y 154 expediente)

CUARTO.- Han quedado acreditados los hechos consignados en el Acta de infracción que se dan por reproducidos en esta sede.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- En el primer y único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 53 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto., en relación con la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y art. 386.1 de la LEC .

1.- La cuestión que suscita en el presente proceso se circunscribe a determinar si el demandante, que obtuvo el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, a que se refiere el art. 228.3 de la LGSS , la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre y el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio; actuó en fraude de ley al haber obtenido tal prestación indebidamente en connivencia con el empresario ( art. 26.3 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

En relación con la determinación de la existencia del fraude, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ), ha señalado que: 'La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )' 'Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993, (rec. 795/1992 ); de 24 de febrero de 2003, (rec. 4369/2001 ), 14 de mayo de 2008 (rec.

884/2007 ) y la ya citada de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008 ) indican que: 'La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados' En ese sentido , el art. 386.1 de la LEC , sobre presunciones judiciales, dispone que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Según la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993 ) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.

Por lo que concierne a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo; tanto el apartado 2 de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (actual Ley 23/2015, de 21 de julio, no aplicable al caso por razones temporales) y art.

15 de Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo ; como en el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.

Por otra parte, el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo depende de la presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección, que se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 y 16 de diciembre de 1996 ) presunción de certeza limitada a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 24 de junio de 1991 y 18 de diciembre de 1995 , citadas por la del mismo Tribunal de fecha 16 de diciembre de 1996 ).

Por ello, concluye la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de mayo de 2000 , que: 'El acta de la Inspección es una prueba documental pública susceptible de valoración, en cuanto refleja hechos constatados por funcionario, sin perjuicio, claro está, de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar o señalar los administrados'.

2.- Como antecedentes del caso, cabe señalar que el demandante venía prestando servicios desde el 01/04/2006 para la entidad STAFF PROYECTA, S.L., dedicada al sector de la construcción, siendo despedido el 21/12/2012. El 25/04/2013 solicita del SPEE el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, acreditando tener reconocido un grado de discapacidad del 33%. Tras aportar la documentación que se le requiere en justificación del proyecto de autoempleo se dicta Resolución de fecha 29/05/2013 en la que, tras declarar que concurren todas las circunstancias para el favorable acogimiento de la solicitud, se determina aprobar el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único.

Como consecuencia de la comprobación de una posible connivencia entre el trabajador y la empresa STAFF PROYECTA, S.L., se levanta acta de infracción al trabajador de fecha 17/10/2014 en la que se le imputa la infracción muy grave prevista en el art. 26.3 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ('La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social') , y se propone como sanción la extinción de la prestación por desempleo, con reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas; propuesta que se confirma por Resolución de fecha 14 de abril de 2015 de la Dirección Provincial del SPEE, resolución que ahora se confirma.

Para ello, se parte de una serie de indicios a partir de los cuales se infiere la actuación connivente del demandante y las empresas intervinientes con el objeto de obtener irregularmente la prestación de desempleo en su modalidad de pago único.

Tales indicios se recogen en el acta de infracción de 17/10/2014 y se reproducen literalmente en el escrito de recurso, que pueden resumirse del siguiente modo: 1) la empresa STAFF PROYECTA, S.L. que procede al despido del demandante y le coloca en situación de desempleo está constituida por otras tres empresas mercantiles unipersonales, cuyos socios y administradores son los mismos que los que constituyen y administran las entidades PROYECTA CONSTRUCCIÓN, PROMOCIONES Y ESPACIOS,S.L., para la que ahora presta servicios el demandante como trabajador autónomo. Según eso, se concluye que no ha existido una extinción de la relación laboral propiamente dicha, sino un cambio en la naturaleza de la relación jurídica, que pasa a ser mercantil, sin que en puridad se haya producido una verdadera iniciativa de autoempleo del trabajador desempleado; 2) existe relación de parentesco entre al menos dos socios de las citadas sociedades y el demandante (hermanos); 3) el demandante desempeña tareas similares a las que realizaba como trabajador por cuenta ajena en el sector de la construcción; 4) el activo de mayor valor adquirido por el demandante para iniciar su actividad por cuenta propia consiste en un camión comprado a la empresa para la que va a prestar servicios como autónomo, que como ya se ha dicho la constituyen de modo indirecto por tres personas, dos de las cuales son hermanos del actor y 5) el actor no acredita haber realizado trabajos para otros clientes que no sea la entidad PROYECTA CONSTRUCCIÓN, PROMOCIONES Y ESPACIOS,S.L.

La existencia de tales indicios no son negados en la sentencia de instancia, pero se consideran otros que contrarrestan eficazmente la inferencia a la que llega la entidad gestora, que son conocidos y aceptados por esta, pero no adecuadamente valorados. Los otros elementos a tener en cuenta son los siguientes: 1) La decisión de la entidad STAFF PROYECTA, S.L. de despedir al demandante no resulta caprichosa o fraudulenta, con la única finalidad de 'colocar' al demandante en situación de desempleo. La realidad no contradicha por la Inspección de Trabajo (véase informe de fecha 25/02/2015, f.107, que soslaya y no da respuesta al tema planteado en las alegaciones del actor en trámite de audiencia en escrito presentado en fecha 20/03/2015, f. 101-106) es que la empresa antes citada hubo de instar un expediente de regulación temporal de empleo en el año 2008 para obtener la suspensión de los contratos de trabajo de toda la plantilla durante el periodo de 180 días, que fue aceptado por la autoridad laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Como la situación económica empeoró, sobre todo en el sector de la construcción, se instó un ERE para la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de la plantilla de la empresa, que concluyó con la extinción de tales contratos entre ellos el de actor en 21/12/2012, cesando la empresa en toda actividad económica; 2) La Resolución del SPEE de 29/05/2013 acogió la solicitud del demandante de abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, tras declarar que concurrían todas las circunstancias para el favorable acogimiento de la solicitud; 3) En ningún momento se ha negado por la Inspección de Trabajo que el demandante realiza la actividad laboral por cuenta propia que afirma realizar, sino que lo que se resalta es que lo haga casi en exclusiva para la empresa que regentan dos de sus hermanos, junto con un tercero, a través de sociedades de capital unipersonales, todas ellas constituidas en los años 2005 y 2006 (no creadas ad hoc para esta situación).

La decisión adoptada por el demandante, lejos de contradecir el espíritu de la norma, se atiene a su finalidad, que no es otra que la de facilitar el acceso del desempleado al desempeño de un trabajo autónomo, aprovechando la circunstancia de que se trata de una ocupación que ya conoce y para la que ya dispone de clientela.

Como se desprende de la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril 2001, rec. 2629/2000 , y las que en ella se citan) 'el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, constituye una medida tendente a cumplir dos objetivos de rango constitucional: una política orientada al pleno empleo ( art. 40.1 CE ) y el mantenimiento de prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (art. 41). De ahí que el Real Decreto se haya aprobado 'como medida de fomento de empleo' tal como consta en su denominación, y que su finalidad declarada sea, según explica la propia exposición de motivos, la 'de propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados'.

Se destaca por la citada doctrina que 'no nos encontramos ante la concesión de una prestación contributiva de desempleo en que las cautelas deben extremarse; a ésta ya tenían los actores derecho por la extinción de sus contratos. El expediente de pago único corresponde a una fase posterior en la que lo que se cuestiona es, simplemente, si los trabajadores titulares de la prestación, tienen o no derecho a percibirla bajo esa modalidad'.

En consecuencia, al no apreciarse actuación fraudulenta por parte del trabajador demandante, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia por ser conforme a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Servicio Público de Empleo Estatal contra sentencia de 18 de julio de 2016, dictada en el proceso 631/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara , sobre prestación por desempleo, siendo recurrido D. Jose Ángel ; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0171 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.