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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 175/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 284/2019 de 22 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 175/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100102
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:182
Núm. Roj: SJSO 182:2021
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420198012685
Materia: Infracciones y sanciones del orden social
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000028419
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000000028419
Parte demandante/ejecutante: CITIUS OUTSORCING ENTERPRISE, S.L.
Abogado/a: Maria Antonia Puente Baget
Graduado/a social:
Parte demandada/ejecutada: DEPARTAMENT DE TREBALL , AFERS SOCIALS I FAMÍLIES
Abogado/a:
Graduado/a social:
En Barcelona, a 22 de Abril de 2021.
Vistos por mí D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona, los autos 284/19 en materia de impugnación de ACTOS ADMINISTRATIVOS- sanción del orden social instado por la entidad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992, asistida y representada de la letrada Dª MARÍA ANTONIA PUENTE VAGET, a la que se acumularon los autos nº 279/19 seguido ante el juzgado de lo social nº 20 de Barcelona, promovido por parte de la entidad PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019, asistida y representada por la letrada Dª MISERICORDIA ALBOY MARTI, frente al DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES, asistido y representado por el letrado D ALFREDO SALA PONSÁ, y atendidos los mismos se dicta la siguiente;
Antecedentes
Acordándose la acumulación del procedimiento nº 279/19 seguido ante el juzgado de lo social nº 20 de Barcelona al presente registrado con el nº 284/19.
Por la entidad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992 tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes ( impugnaba la resolución de la Dirección general de relaciones laborales y calidad en el trabajo de fecha 28 de mayo de 2018 por la que se acordó confirmar e imponer a CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992 sanción por importe de 70.000 euros, con fundamento en el acto de infracción Nº I82018000010596, y resolución del Secretario General del departamento de Treball, afers social y families de fecha 16/01/2019 que acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto por CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992, confirmando las resolución recurrida), termino por interesar el dictado de sentencia por la que se absolviese a dicha parte y subsidiariamente se le sancionase en cuantía y grado mínimo.
En el caso de la entidad PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019, tras alegarse los hechos y fundamentos de derecho que se entendieron pertinentes ( impugnaba la resolución de la Dirección general de relaciones laborales y calidad en el trabajo de fecha 28/05/2018 por la que se acordó confirmar e imponer a PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019 sanción por importe de 70.000 euros con fundamento en el acto de infracción Nº NUM005, y resolución del Secretario General del departamento de Treball, afers social y families de fecha 01/02/2019 que acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto por PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019, confirmando las resolución recurrida el dictado de sentencia por la que se condenase a la demandada a revocar la resolución impugnada y a estar y pasar por dicha declaración, y ello con todos los pronunciamientos legales inherentes a la misma o subsidiariamente, se minorase la sanción al grado mínimo tramo inferior o al medio tramo inferior, con escala no superior a los 25.001 euros según lisos. Se minore la sanción del 40% por la no aplicación del artículo 85 de la ley 39/2015, relativos a la terminación de los procedimientos sancionadores con aplicación de las reducciones en las sanciones.
Admitida la demandada y acordada la acumulación del procedimiento nº 279/2019 seguido ante el juzgado de lo social nº 20 de Barcelona al presente procedimiento registrado con el nº 284/19, las partes fueron convocadas al acto de juicio que tuvo finalmente lugar el 26/03/2021.
Del mismo modo compareció el DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES que se opuso a la demanda planteada por cada una de las actoras por los motivos que tuvo por conveniente, terminando por interesar la confirmación de las resoluciones objeto de impugnación.
Fijados los hechos controvertidos, se practicó la prueba que se estimó pertinente y útil, tras lo cual por las defensas de las partes se formularon conclusiones, quedando seguidamente los autos vistos para el dictado de sentencia.
Hechos
En fecha 19/06/2013 la entidad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. ( EL PROVEEDOR), y la entidad PROMOCIONES BLAUMAR S.A. ( HOTEL MAGNOLIA- EL CLIENTE), suscribieron contrato arrendamiento de servicios.
En cuanto a dicho objeto del mentado contrato, en el mismo se indicaba '
En cuanto a la duración el contrato disponía '
En el anexo I se indicaban los precios a abonar por el cliente al proveedor, concretamente '
El presente anexo contenía las siguientes cláusulas del contrato de referencia:
(Hechos que han resultado de los folios 65 al 78, 134 reverso al 138, 365 al 377 de las actuaciones).
Previamente a la práctica de dichas actuaciones inspectoras por resolución de la Directora General de la inspección de trabajo de Cataluña de fecha 01/10/2017 se acordó habilitar el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Demetrio, destinado a la Inspección Territorial de Trabajo de Barcelona, ??con el fin de poder desarrollar sus funciones y atribuciones, en toda su amplitud, dentro del ámbito material de competencias de la Generalidad, en todo el ámbito territorial de Cataluña. Dicha habilitación fue concedida con una duración de dos años, a contar desde la fecha de la mentada resolución.
(Hechos que resultan del folio65 al 78, 365 al 377 y 1051 de las actuaciones).
Dª Maribel NIE nº : NUM002 y Dª Montserrat con NIF nº NUM003.
Las entrevistadas explicaron al inspector de trabajo como se prestaban los servicios de limpieza de habitaciones encomendados a la empresa CITIUS, indicando que:
a).- Que los servicios de limpieza de habitaciones- camareras de piso en el hotel Magnolia eran ejecutados por la entidad CITIUS, a través de personal seleccionado y contratado por dicha entidad, empleando para ello los uniformes facilitados por CITIUS, siendo esta entidad la que se encargaba de establecer los cuadrantes de las trabajadoras que debían de acudir a prestar tales servicios, y de cubrir cualquier baja, periodo de vacaciones o descanso así como de ejercitar la potestad disciplinaria sobre tales trabajadores.
b).- Que para la prestación de los servicios de limpieza, la gobernanta trabajadora del hotel Magnolia y perteneciente a la entidad PROMOCIONES BLAUMAR, acudía diariamente a recepción para recoger el listado de las habitaciones que se debían limpiar cada día( limpieza porque el cliente abandona el hotel o porque permanece y hay que limpiar la habitación y hacerla), y tras lo cual se reúnia con el personal de CITIUS ( camareras de piso que se encargan de limpiar las habitaciones) y distribuia entre las mismas las habitaciones que debían de limpiar con indicación de las plantas. Posteriormente se encargaba de supervisar el estado de las habituaciones limpiadas por el personal de CITIUS; si encontraba alguno fallo o anomalía en la limpieza, se dirigía a la trabajadoras de CITIUS a la que se le había encomendado previamente la limpieza de dicha habitación y requería que corrigiera la anomalía o defecto, aunque también en ocasiones podía dirigirse a la trabajadora jefa de equipo de CITIUS Dª Serafina.
Cuando se producía alguna incidencia con alguna trabajadora de CITIUS, la gobernanta se lo comunicaba a CITIUS para que adoptase las medidas disciplinarias necesarias, no ejercitándolas PROMOCIONES BLAUMAR.
La gobernanta apuntaba cada día la hora de entrada y salida de las trabajadoras de CITIUS y el número de habitaciones limpiadas por cada una de ellas, luego las remitía a la empresa CITIUS.
La ropa de cama, toallas, productos de limpieza, carros y demás utensilios para prestar servicio de limpieza de habitaciones eran propiedad del hotel Magnolia y este se los proporcionaba a las trabajadoras de CITIUS que realizaban tales servicios de limpieza de habitaciones en el hotel, siendo guardados tales efectos de limpieza en un cuarto al que solo tenía acceso la gobernanta, y que pertenecía a PROMOCIONES BLAUMAR y no a CITIUS.
La trabajadoras de CITIUS que prestaban servicios de limpieza de habituaciones en el hotel Magnolia, compartían, vestuarios, el office y servicios higiénicos con el personal de PROMOCIONES BLAUMAR ( personal del hotel), no encontrándose delimitados tales espacios para el personal de una y otra empresa.
Cuando la empresa CITIUS enviaba por primera vez a un trabajador a prestar tales servicios de limpieza de habituaciones, el primer día de trabajo era la gobernanta ( personal de Promociones Blaumar ) la que se encargaba personalmente de enseñar cómo se debía realizar la limpieza las habitaciones y como se disponían los objetos y productos en las habitaciones, y posteriormente era la jefa de equipo de CITIUS la que acompañaba para ver como ejecutaba el trabajo. La gobernanta del hotel era la encargada de solventar las dudas sobre la ejecución diaria de los trabajos de limpieza de las habitaciones.
Las trabajadoras de CITIUS llevaban uniforme de la empresa que las diferenciaba del personal de PROMOCIONES BLAUMAR.
(Hechos que resultan del folio 65 al 78, 365 al 377 de las actuaciones).
La empresa CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992 formuló alegaciones contra la citada acta de infracción. Tras lo cual por la Dirección general de relaciones laborales y calidad en el trabajo se dictó resolución de fecha 28 de mayo de 2018 por la que se acordó confirmar e imponer a CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992 sanción por importe de 70.000 euros.
Notificada dicha resolución a la entidad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992, por la misma se presentó recurso de alzada que fue desestimado por resolución del Secretario General del departamento de Treball, afers social y families de fecha 16/01/2019, confirmando las resolución recurrida.
Tras lo cual por CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992 se presentó reclamación judicial impugnando las mentadas resoluciones, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado, quedando registrada con el nº 284/19.
(Hechos que resultan de los folios 1 al 51 65 al 78, 191 al 194 y 203 al 206 de las actuaciones, además de no tratarse de hechos controvertidos entre las partes).
La empresa PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019, formuló alegaciones a la propuesta de sanción efectuada por la inspección de trabajo mediante escrito fechado el 27/02/2018.
En fecha 13/03/2018 por la entidad PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019, se presentó escrito en el que interesaba a la inspección que le remitiese la orden de servicio Nº 8/0031892/17 o , en su defecto, la indicación de si es una orden individual o conjunta de un inspector o de un inspector y subinspector y la identidad de los funcionarios asistentes, igualmente requería documentación enumerada en el acta consistente en documentación laboral y de la seguridad social de todos los trabajadores que habían prestado servicios desde el inicio del contrato. A dicho requerimiento respondió la inspección de trabajo mediante escrito fechado el 9 de abril de 2018.
Mediante escrito fechado el 10/04/18 presento nuevo escrito de alegaciones.
Tras lo cual por la Dirección general de relaciones laborales y calidad en el trabajo se dictó resolución de fecha 28/05/18 por la que se acordó confirmar e imponer a PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019 sanción por importe de 70.000 euros.
Notificada dicha resolución a la entidad PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019, por la misma se presentó recurso de alzada que fue desestimado por resolución del Secretario General del departamento de Treball, afers social y families de fecha 01/02/2019, confirmando las resolución recurrida.
(Hechos que resultan de los folios 748 al 761, 841 al 845, 947 al 951, 952 al 962, 1041 al 1045 de las actuaciones, además de no tratarse de hechos controvertidos entre las partes).
Fundamentos
'
Terminando por interesar ambas entidades el dictado de sentencia conforme al suplico de sus demandas.
La Administración demandada se opuso a la demanda alegando que procedía confirmar las resoluciones que habían sido objeto de impugnación al ser las mismas ajustadas a derecho por los siguientes motivos:
I/.- Respecto de Promociones Blaumar.
a).- La omisión contenida en el artículo 85.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre. Se trata de una alegación no contenida en el expediente administrativo y por ende extemporánea. Subsidiariamente dicha omisión no podía determinar la nulidad por cuanto el articulo 47 no lo prevé y en cuanto a la anulabilidad en la medida en la que no se causó indefensión tampoco. No debe olvidarse que la parte formuló alegaciones, recurrido en alzada y agotada la vía administrativa formuló la correspondiente demanda, no habiendo existido dicha indefensión.
b).- En cuanto a la alegación de la omisión del informe ampliatorio, el mismo no se solicitó pues aunque se alegó indefensión, conforme a la normativa aplicable y jurisprudencia que lo desarrollada en aquellos casos el mismo no es necesario recabarlo cuando se pretende dilatar el procedimiento y ello fue lo que pretendía dicha entidad.
c).- En cuanto a la vulneración del ppio de non bis in ídem, no hay duplicidad de actuaciones por cuanto no existe identidad objetiva al tratarse de procedimientos con fines y propósitos distintos (procedimiento sancionador por un lado y acta liquidadora por otro).
d).- Respecto a la alegación consistente en que la subinspección de trabajo no tenía competencias en materia laboral. Sobre dicho motivo se indicó que el acta se levantó por el inspector de trabajo y no el subinspector. Que los artículos 12 y 13.c y d de la ley 25/15 de ordenación de la inspección de trabajo faculta para atribuir competencias al subinspector. Solo cuando se entrevistó a los camareros intervino el subinspector.
No pudiendo hablarse de nulidad por tales motivos.
e).-Defecto del expediente administrativo por incompleto.
Dicho motivo solo puede prosperar si causara indefensión a la parte. El único motivo alegado por la parte es que no pudo argumentar en relación a la graduación de la sanción ni se sabían cuáles eran los trabajadores tenidos en cuenta a tales efectos. Además de lo anterior, en el expediente administrativo se decía que el responsable de Promociones Blaumar presento copia y alegaciones amplias sobre todos los trabajadores a tales efectos con lo que ninguna indefensión se causó.
f).-En cuanto a la falta de competencia del inspector de trabajo para actuar en Tarragona al ser inspector de la provincial de Barcelona.
Este motivo también debía de rechazarse dado que existía una relación por la que se habilito a la inspección para la realización de dicha actuación en todo el territorio de la Comunicad Autónoma Catalana.
g).- Respecto de las personas que intervinieron el acto de inspección por cuenta de la entidad PROMOCIONES BLAUMAR.
Sobre dicho motivo también formuló oposición indicando que el régimen de la inspección permite a la misma practicar cuantas diligencias se consideren pertinentes.
h).- Sobre la existencia o no cesión ilegal.
Entendía que concurrían las notas de la misma, tras haber analizado el poder de dirección, la forma de pago a la camareras de piso, la utilización de productos que pertenencia al hotel y no al Citius, utilizando también dicho personal medios de producción del hotel.
i).- En cuanto a los criterios de graduación de la sanción, se estuvo a los establecido ene l articulo 39.2 (cifra de negocio, número de trabajadores.
Terminando por interesar la desestimación de la demanda.
A la vista de los hechos contenidos en la demanda y los alegados en la contestación, debemos concluir que controvertidos fueron:
1/.- Existencia o no defectos de forma en el actuación de la inspección, acta, expediente, falta de competencia que determinase la nulidad.
2/.- La existencia o no de cesión ilegal o de una contrata para la prestación de servicios externalizados.
3/.- En caso de proceder las sanciones si las mismas estaba correctamente graduadas o no.
Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprueba la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, hemos de indicar que los hechos declarados probados resultan de la valoración de la prueba practicada, concretamente la documental aportada por las partes, expediente administrativo, testificales, y pericial.
Diligencias de prueba valoradas tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 319 y 326 de la LEC ( en cuanto al a la documental y expediente administrativo); artículo 376 de la LEC en cuanto a las testificales y 348 de las LEC en cuanto a la pericial.
De dicha prueba han resultado los siguientes hechos probados:
En fecha 19/06/2013 la entidad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE S.L. ( EL PROVEEDOR), y la entidad PROMOCIONES BLAUMAR S.A. ( HOTEL MAGNOLIA- EL CLIENTE), suscribieron contrato arrendamiento de servicios.
En cuanto a dicho objeto del mentado contrato, en el mismo se indicaba '
En cuanto a la duración el contrato disponía '
En el anexo I se indicaban los precios a abonar por el cliente al proveedor, concretamente '
El presente anexo contenía las siguientes cláusulas del contrato de referencia:
(Hechos que han resultado de los folios 65 al 78, 134 reverso al 138, 365 al 377 de las actuaciones).
Previamente a la práctica de dichas actuaciones inspectoras por resolución de la Directora General de la inspección de trabajo de Cataluña de fecha 01/10/2017 se acordó habilitar el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Demetrio, destinado a la Inspección Territorial de Trabajo de Barcelona, ??con el fin de poder desarrollar sus funciones y atribuciones, en toda su amplitud, dentro del ámbito material de competencias de la Generalidad, en todo el ámbito territorial de Cataluña. Dicha habilitación fue concedida con una duración de dos años, a contar desde la fecha de la mentada resolución.
(Hechos que resultan del folio65 al 78, 365 al 377 y 1051 de las actuaciones).
Dª Maribel NIE nº : NUM002 y Dª Montserrat con NIF nº NUM003.
Las entrevistadas explicaron al inspector de trabajo como se prestaban los servicios de limpieza de habitaciones encomendados a la empresa CITIUS, indicando que:
a).- Que los servicios de limpieza de habitaciones- camareras de piso en el hotel Magnolia eran ejecutados por la entidad CITIUS, a través de personal seleccionado y contratado por dicha entidad, empleando para ello los uniformes facilitados por CITIUS, siendo esta entidad la que se encargaba de establecer los cuadrantes de las trabajadoras que debían de acudir a prestar tales servicios, y de cubrir cualquier baja, periodo de vacaciones o descanso así como de ejercitar la potestad disciplinaria sobre tales trabajadores.
b).- Que para la prestación de los servicios de limpieza, la gobernanta trabajadora del hotel Magnolia y perteneciente a la entidad PROMOCIONES BLAUMAR, acudía diariamente a recepción para recoger el listado de las habitaciones que se debían limpiar cada día( limpieza porque el cliente abandona el hotel o porque permanece y hay que limpiar la habitación y hacerla), y tras lo cual se reúnia con el personal de CITIUS ( camareras de piso que se encargan de limpiar las habitaciones) y distribuia entre las mismas las habitaciones que debían de limpiar con indicación de las plantas. Posteriormente se encargaba de supervisar el estado de las habituaciones limpiadas por el personal de CITIUS; si encontraba alguno fallo o anomalía en la limpieza, se dirigía a la trabajadoras de CITIUS a la que se le había encomendado previamente la limpieza de dicha habitación y requería que corrigiera la anomalía o defecto, aunque también en ocasiones podía dirigirse a la trabajadora jefa de equipo de CITIUS Dª Serafina.
Cuando se producía alguna incidencia con alguna trabajadora de CITIUS, la gobernanta se lo comunicaba a CITIUS para que adoptase las medidas disciplinarias necesarias, no ejercitándolas PROMOCIONES BLAUMAR.
La gobernanta apuntaba cada día la hora de entrada y salida de las trabajadoras de CITIUS y el número de habitaciones limpiadas por cada una de ellas, luego las remitía a la empresa CITIUS.
La ropa de cama, toallas, productos de limpieza, carros y demás utensilios para prestar servicio de limpieza de habitaciones eran propiedad del hotel Magnolia y este se los proporcionaba a las trabajadoras de CITIUS que realizaban tales servicios de limpieza de habitaciones en el hotel, siendo guardados tales efectos de limpieza en un cuarto al que solo tenía acceso la gobernanta, y que pertenecía a PROMOCIONES BLAUMAR y no a CITIUS.
La trabajadoras de CITIUS que prestaban servicios de limpieza de habituaciones en el hotel Magnolia, compartían, vestuarios, el office y servicios higiénicos con el personal de PROMOCIONES BLAUMAR ( personal del hotel), no encontrándose delimitados tales espacios para el personal de una y otra empresa.
Cuando la empresa CITIUS enviaba por primera vez a un trabajador a prestar tales servicios de limpieza de habituaciones, el primer día de trabajo era la gobernanta ( personal de Promociones Blaumar ) la que se encargaba personalmente de enseñar cómo se debía realizar la limpieza las habitaciones y como se disponían los objetos y productos en las habitaciones, y posteriormente era la jefa de equipo de CITIUS la que acompañaba para ver como ejecutaba el trabajo. La gobernanta del hotel era la encargada de solventar las dudas sobre la ejecución diaria de los trabajos de limpieza de las habitaciones.
Las trabajadoras de CITIUS llevaban uniforme de la empresa que las diferenciaba del personal de PROMOCIONES BLAUMAR.
(Hechos que resultan del folio 65 al 78, 365 al 377 de las actuaciones).
La empresa CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992 formuló alegaciones contra la citada acta de infracción. Tras lo cual por la Dirección general de relaciones laborales y calidad en el trabajo se dictó resolución de fecha 28 de mayo de 2018 por la que se acordó confirmar e imponer a CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992 sanción por importe de 70.000 euros.
Notificada dicha resolución a la entidad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992, por la misma se presentó recurso de alzada que fue desestimado por resolución del Secretario General del departamento de Treball, afers social y families de fecha 16/01/2019, confirmando las resolución recurrida.
Tras lo cual por CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992 se presentó reclamación judicial impugnando las mentadas resoluciones, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado, quedando registrada con el nº 284/19.
(Hechos que resultan de los folios 1 al 51 65 al 78, 191 al 194 y 203 al 206 de las actuaciones, además de no tratarse de hechos controvertidos entre las partes).
La empresa PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019, formuló alegaciones a la propuesta de sanción efectuada por la inspección de trabajo mediante escrito fechado el 27/02/2018.
En fecha 13/03/2018 por la entidad PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019, se presentó escrito en el que interesaba a la inspección que le remitiese la orden de servicio Nº 8/0031892/17 o , en su defecto, la indicación de si es una orden individual o conjunta de un inspector o de un inspector y subinspector y la identidad de los funcionarios asistentes, igualmente requería documentación enumerada en el acta consistente en documentación laboral y de la seguridad social de todos los trabajadores que habían prestado servicios desde el inicio del contrato. A dicho requerimiento respondió la inspección de trabajo mediante escrito fechado el 9 de abril de 2018.
Mediante escrito fechado el 10/04/18 presento nuevo escrito de alegaciones.
Tras lo cual por la Dirección general de relaciones laborales y calidad en el trabajo se dictó resolución de fecha 28/05/18 por la que se acordó confirmar e imponer a PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019 sanción por importe de 70.000 euros.
Notificada dicha resolución a la entidad PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019, por la misma se presentó recurso de alzada que fue desestimado por resolución del Secretario General del departamento de Treball, afers social y families de fecha 01/02/2019, confirmando las resolución recurrida.
(Hechos que resultan de los folios 748 al 761, 841 al 845, 947 al 951, 952 al 962, 1041 al 1045 de las actuaciones, además de no tratarse de hechos controvertidos entre las partes).
El art. 53 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), en cuanto al contenido y eficacia de las actas de infracción, señala, en sus dos primeros apartados, que:
'
a) Los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante, que motivaron el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción.
b) La infracción que se impute, con expresión del precepto vulnerado.
c) La calificación de la infracción, en su caso la graduación de la sanción, la propuesta de sanción y su cuantificación.
d) En los supuestos en que exista posible responsable solidario, se hará constar tal circunstancia, la fundamentación jurídica de dicha responsabilidad y los mismos datos exigidos para el responsable principal.
2. Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.
En relación al valor probatorio de las actas, abundando en los anterior, se hace preciso indicar que el TS en Sentencia de 28-10-97 , siguiendo el criterio sustentado por el Auto del Tribunal Constitucional 7/89 de 13 de enero afirma que '
Debiendo puntualizarse tal y como señalaba la sentencia de la sala de lo social del TSJ Extremadura 479/2017, 11 de Julio de 2017 '
En ese mismo sentido el artículo 15 de Real decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, indica que '
En el presente caso los hechos consignados en el acta de infracción tienen presunción de veracidad y certeza en los términos indicados en los párrafos, por cuanto en la misma se consignan hechos que fueron constatados directamente por el inspector de trabajo, bien tras entrevistarse con los trabajadores de CITIUS y PROMOCIONES BLAUMAR S.A., los cuales dieron una versión coincidente en el funcionamiento del servicios externalizado de limpieza de habitaciones del Hotel Magnolia de Salou, Tarragona, así como del examen de la documental y demás alegaciones de las partes.
Este primer motivo debe desestimarse teniendo en cuenta la prueba practicada, esto es, al folio 1051 de las actuaciones resulta que por resolución de la Directora General de la inspección de trabajo de Cataluña de fecha 01/10/2017 se acordó habilitar el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Demetrio, destinado a la Inspección Territorial de Trabajo de Barcelona, ??con el fin de poder desarrollar sus funciones y atribuciones, en toda su amplitud, dentro del ámbito material de competencias de la Generalidad, en todo el ámbito territorial de Cataluña. Dicha habilitación fue concedida con una duración de dos años, a contar desde la fecha de la mentada resolución.
Siendo así las cosas debe rechazarse la falta de competencia territorial atribuida al mentado inspector de trabajo y seguridad social al haber sido el mismo habilitado para realizar las funciones inspectoras en dicho ámbito territorial, actuaciones que dieron lugar al acta de infracción nº NUM004( al folio 65 al 77 de las actuaciones). Descartándose por tanto la nulidad de dicha acta y ulteriores actuaciones por tal motivo.
Los argumentos esgrimidos por la entidad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., para rechazar la existencia de cesión ilegal fueron los siguientes;
1º.-Inexistencia de elementos de convicción y ausencia de presunción de veracidad del acta de infracción;
Este motivo debe rechazarse por cuanto el acta de infracción no ha sido despojada de la presunción de certeza y veracidad que le atribuye la ley tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el presente, en base a los siguientes motivos:
a).-La misma ha sido confeccionada por funcionario público en el ejercicio de las funciones legalmente atribuidas, ajustándose la misma a los requisitos formales y materiales que establece el artículo 14 del RD 928/1998.
b).- La prueba practicada no ha desvirtuado dicha presunción de certeza de la que está dotada dicha acta de infracción, pues en la misma se consignaron unos hechos que habían sido constatados directamente por el inspector en el ejercicio de sus funciones, concretamente las entrevistas y declaraciones prestadas en su presencia por los trabajadores de las empresas CITIUS y PROMOCIONES BLAUMAR el día de la inspección. Declaraciones que deben tenerse por ciertas y validas dado que fueron espontaneas sin que las mismas pudiesen ser aleccionadas ni influenciadas y realizando las mismas desde el desconocimiento y la trascendencia que las mismas tendrían en el procedimiento inspector. También es relevador que tales manifestaciones eran coincidentes y se realizaron por personal tanto de CITIUS como de PROMOCIONES BLAUMAR. Dicha coincidencia pone de manifiesto que la forma de proceder entre las empresas con motivo de la prestación del servició de limpieza de habitaciones en el Hotel Magnolia era el descrito por los mismos al inspector de trabajo.
c).-Las manifestaciones y declaraciones consignadas en dicha acta de inspección no quedan desvirtuadas por las declaraciones testificales prestadas en el acto de juicio, aunque algunas de las mismas se hubiesen prestado por las mismas trabajadoras que también declararon ante la inspección, dado que aquellas como hemos dichos eran espontaneas y a juicio del juzgador tienen más valor que las prestadas en el acto de juicio, dado que las primeras por su carácter espontaneo, inminente y desconocedor de la trascendencia de las mismas determinan ese valor. Llama la atención al juzgador que los testigos en el acto de juicio sostengan versiones diferentes en los aspectos esenciales que se tratan en el presente, a lo que relataron ante la inspección de trabajo. Es posible y entra dentro de la lógica que en un determinado momento alguna manifestación de un testigo no hubiese sido interpretada o recogida por la inspección en los términos en los que la misma se realizó o se pretendió expresar el testigo en cuestión. Lo que no responde a las reglas de la lógica es que lo declarado ante el inspector de trabajo en sede inspección sea enmendado por esos mismos testigos en sede judicial.
Concretamente Dª Maribel, manifiesto en el acto de juicio que quería hablar en inglés, que hablaba poco castellano, apostillando a preguntas de una de las partes que durante su entrevista con el inspector de trabajo hablaron en inglés y no en castellano. Que el inspector de trabajo hablaba en inglés.
En el caso de Dª Montserrat realizo manifestaciones que matizaban las efectuadas ante la inspección de trabajo, manifestaciones que en dicha acta de inspección eran claras, concretas y espontaneas. Lo mismo ocurre con la declaración prestada en sede judicial y ante la inspección de trabajo llevada a cabo por parte de Dª Gema.
Valorado la prueba testifical de los testigos Dª Montserrat y Dª Gema, conforme a los prevenido en el artículo 376 de la LEC, las prestadas en sede judicial no forman convicción en el juzgador al considerar que por su espontaneidad y por el desconocimiento de la trascendencia que podían tener tales manifestaciones realizadas ante la inspección, la efectuada ante dicha inspección era la que se ajustaba a la realidad, debiendo por tanto estarse al acta de inspección y el valor de la misma.
En el caso del resto de los testigos que declararon en sede judicial las mismas tampoco forman convicción, al tener los mismos intereses aunque fuese de manera indirecta en el procedimiento.
d).- La documental obrante en autos tampoco ha desvirtuado el contenido del acta de infracción por cuanto en el mismo se indicada que era la gobernanta o gobernantas del Hotel Magnolia o de los apartamentos Dalias ( ambos establecimientos pertenecientes a PROMOCIONES BLAUMAR) las que impartían instrucciones a las trabajadoras de CITIUS, de las habitaciones que debían realizar, si estas eran de salida o de permanencia de cliente, y las que supervisaban su trabajo, indicando lo que debían rectificar o subsanar en caso de apreciarse alguna deficiencia en la prestación del servicio. Es más, en caso de una nueva incorporación tales servicios de limpieza de habitaciones, eran las gobernantas del Hotel ( Promociones Blaumar) las que se encargaban de indicar como tenían que trabajar y lo que tenían que hacer. Tales manifestaciones realizadas no han resultado contrarrestadas por otras pruebas, por cuanto el hecho de que la empresa tuviese un procedimiento de trabajo y normas ( al folio 95 al 134 de las actuaciones) no impide que fuesen las gobernantas del Hotel Magnolia y de apartamentos Dalias las que impartiesen verbalmente tales instrucciones. Tampoco desvirtúa el contenido del acta de infracción el hecho de que las trabajadoras de CITIUS que prestaban los servicios de camareras de piso- limpieza de habitaciones, recibiesen la formación y prevención de riesgos vigilancia de la salud a cargo y cuenta de CITIUS o que esta fuese la que ejercitase las facultades disciplinarias y estableciese el régimen de vacaciones o sustituciones en caso de enfermedad o alguna urgencia, o que les facilitase un uniforme y placa de CITIUS ni que la misma estableciese los cuadrantes de las trabajadoras que debían acudir al centro de trabajo a prestar los servicios cada día ( al folio 142 al 145, 149 al 150, 178, 179 de las actuaciones) pues ello fue lo que se reflejó en el acta.
También es revelador que habiéndose iniciado la prestación de servicios en el año 2013, las entidad CITIUS aporte solo cinco facturas sobre compra de material, de las cuales, tres de ellas son de compra de material que están datadas antes de la inspección y otras dos después de la inspección llevada a cabo ( al folio 146 reverso al 148 de las actuaciones). Lo que determina que las manifestaciones realizadas por las testigos en sede de inspección sean más veraces que las prestadas en sede judicial.
Por todos estos motivos se rechaza este motivo.
De hecho la propia administración demandada en el acto de juicio admitió la existencia del contrato de servicios externalizados y que la entidad CITIUS es una entidad real y no ficticia, que la misma operaba en el trafico jurídico y que contaba con unos elementos personales y materiales y que prestaba servicios de limpieza de habitaciones a la entidad PROMOCIONES BLAUMAR - Hotel Magnolia, aspecto que también resultan de los folios 84 al 94 de las actuaciones y folios 181 al 198 del bloque documental aportado por la parte actora CITIUS.
3º.-
En cuanto a tales motivos como determinantes de la existencia o no de cesión ilegal, con carácter previo se hace necesario estar al tenor literal del art. 43.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el cual contempla la figura de la cesión ilegal de trabajadores.
En este orden de cosas, viene a disponer el precepto estatutario que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.
La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías' ( SSTS 21 de marzo de 1997; 14 de septiembre de 2001; 17 de diciembre de 2001; 17 de enero de 2002; 30 de noviembre de 2005; 14 de marzo de 2006; 17 de abril de 2007; y 4 de marzo de 2008; entre otras.
Como afirma la STSJ de Castilla León, sede Valladolid, de 10 de febrero de 2010, basta con que se produzca alguna de esas circunstancias para que exista cesión ilegal de trabajadores.
Veamos algunos supuestos contemplados por la jurisprudencia, así como por la doctrina de suplicación que actúan como indicios de la existencia de una cesión ilícita de mano de obra:
I) Control y forma de organización de trabajo:
a) Vacaciones controladas por la cesionaria ( STSJ Galicia de 20 de enero de 2011; País Vasco, de 3 de mayo de 2011; Andalucía, sede Sevilla, de 16 de febrero de 2011).
b) Turnos de fines de semana controlados por la cesionaria ( SSTSJ de Galicia 12 de marzo de 2008; y 10 de marzo de 2008).
c) Fichaje controlado por la cesionaria ( STSJ Galicia 26 de mayo de 2011; y Madrid 21 de julio de 2011).
d) Control de idoneidad de los trabajadores de la cedente por parte de la cesionaria ( SSTS de 20 de octubre de 2014; y 21 de octubre de 2014).
e) Subordinación absoluta del trabajador a la cesionaria ( STS de 7 de abril de 2009).
II) Facultades sancionadoras ejercidas por la cesionaria. Existe cesión ilegal cuando:
a) La cesionaria ejerce sobre todos los trabajadores su poder de dirección y disciplinario ( STS de 8 de marzo de 2011).
b) Decide sobre el despido, incluyendo el de carácter objetivo ( SSTSJ de País Vasco de 3 de mayo de 2011; y Las Palmas 28 de enero de 2011).
III) Falta de organización de la cedente. Existe cesión ilegal:
a) Inexistencia de cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar ( STS 11 de octubre de 1993).
b) Se comparten los mismos mandos y tareas ( SSTS de 12 de septiembre de 1988; y 29 de mayo de 2009).
c) Inexistencia de actividad propia ( STS de 8 de marzo de 2011).
IV) Medios materiales y estructura productiva.
a) Pertenecen al Ayuntamiento cesionario ( STS de 4 de mayo de 2011).
b) Propiedad de la cesionaria, aunque no sean todos, pero sí los principales (SSTSJ de Castilla León, sede Valladolid, de 22 de diciembre de 2009; Madrid 17 de junio de 2011).
c) La cesionaria aporta el uniforme que ha de llevarse ( SSTSJ de Madrid de 1 de julio de 2011; y Santa Cruz de Tenerife de 15 de septiembre de 2009).
d) El vehículo que utiliza el trabajador cedido es propiedad de la cesionaria ( STSJ de Cantabria de 18 de febrero de 2009).
e) Propiedad de la cesionaria, aunque el cedente pague un precio por ellos ( STS de 8 de marzo de 2011).
Visto los diferentes indicios que nos sirven para apreciar la concurrencia del supuesto de hecho descrito en el art. 43.2 de la norma estatutaria, procede analizar si efectivamente puede entenderse que existe o no cesión ilícita de mano de obra en el presente caso teniendo en cuenta la prueba practicada a tales efectos.
De la prueba practicada en el presente, fundamentalmente acta de infracción ( manifestaciones realizadas por las personas entrevistadas y documental valorada por dicha inspección), ha resultado probado que los servicios de limpieza de habitaciones- camareras de piso en el hotel Magnolia perteneciente a PROMOCIONES BLAUMAR fueron externalizado en virtud de contrato suscrito entre las entidades PROMOCIONES BLAUMAR y CITIUS en el año 2013, siendo ejecutados desde entonces por la entidad CITIUS, a través de personal seleccionado y contratado por ella, con uniformes facilitados por CITIUS, siendo esta entidad la que se encargaba de establecer los cuadrantes de las trabajadoras que debían de acudir a prestar tales servicios, y de cubrir cualquier baja, periodo de vacaciones o descanso así como de ejercitar la potestad disciplinaria sobre tales trabajadores.
Del mismo modo ha resultado probado a la vista del acta de infracción de la inspección de trabajo, que a su vez descansa en las declaraciones prestadas ante la misma por parte de Dª. Gema (directora de Hotel Magnolia y trabajadora del PROMOCIONES BLAUMAR), Dª Guillerma ( quien realizaba las funciones de gobernanta de los apartamentos Dalias en ausencia de la gobernanta del Hotel Dª Leonor, que ella asumía dichas funciones, trabajadora de PROMOCIONES BLAUMAR), y la trabajadora Dª Maribel y Dª Montserrat ( ambas trabajadoras de CITIUS), que en relación al servicio externalizado de limpieza de habitaciones concertado con CITIUS, la gobernanta trabajadora del hotel y perteneciente a la entidad PROMOCIONES BLAUMAR, acudía diariamente a recepción para recoger el listado de las habitaciones que se debían de limpiar cada día( limpieza porque el cliente abandona el hotel o porque permanece y hay que limpiar la habitación y hacerla), y tras lo cual se reunía con el personal de CITIUS ( camareras de piso que se encargar de limpiar las habitaciones) y distribuye entre las mismas las habitaciones que debían de limpiar con indicación de las plantas. Posteriormente se encargaba de supervisar el estado de las habitaciones limpiadas por el personal de CITIUS, de hecho si encontraba alguno fallo o anomalía se dirige a la trabajadoras de CITIUS a la que se le habían encargado la limpieza de dicha habitación y requería que corrigiesen el mismo, aunque también en ocasiones podía dirigirse a la trabajadora jefa de equipo de CITIUS. Cuando se producía algún problema con alguna trabajadora la gobernanta se lo comunicaba a CITIUS para que adoptase las medidas disciplinarias necesarias no ejercitándolas PROMOCIONES BLAUMAR.
La gobernanta apuntaba cada día la hora de entrada y salida de las trabajadoras de CITIUS y el número de habitaciones limpiadas por cada una de ellas, luego las remitía a CITIUS.
La ropa de cama, toallas, productos de limpieza, carros y demás utensilios para prestar servicio de limpieza eran propiedad del hotel y este se los proporcionaba a los trabajadores del CITIUS que realizaban tales servicios de limpieza de habitaciones, siendo guardados tales efectos de limpieza en un cuarto al que solo tenía acceso la gobernanta y que pertenecía a PROMOCIONES BLAUMAR y no a CITIUS.
También resulta de dicha acta de infracción que el personal de CITIUS compartían vestuarios, el office, servicios higiénicos con el personal de PROMOCIONES BLAUMAR ( personal del hotel), en suma, que no tenían un espacio propio, delimitado y diferenciado del perteneciente a los trabajadores del hotel.
Asimismo ha resultado probado que cuando la empresa CITIUS enviaba por primera vez a un trabajador, el primer día de trabajo era la gobernanta ( personal de Promociones Blaumar ) la que se encarga personalmente de enseñarle como quería que se limpiasen las habitaciones y se dispusiesen los objetos y productos en las habitaciones, y posteriormente era la jefa de equipo de CITIUS la que acompaña a dicho trabajador para ver como ejecutaba el trabajo. Siendo del mismo modo la gobernanta la que solventaba las dudas sobre la ejecución diaria de los trabajos de limpieza de las habitaciones.
Del mismo modo ha resultado probado por las comprobaciones de la inspección de trabajo que las trabajadoras de CITIUS llevaban uniformes de la empresa que las diferencia del personal de PROMOCIONES BLAUMAR.
Partiendo de tales hechos probados, debemos concluir que existen indicios propios de cesión ilegal, concretamente:
I) Control y forma de organización de trabajo:
La empresa PROMOCIONES BLAUMAR controla a través de las gobernantas la actividad de las limpiadoras de CITIUS, no determinando que trabajadoras deben acudir cada día a trabajar pero si distribuyendo entre las asignadas por CITIUS las habituaciones que deben limpiar y supervisando su trabajo y corrigiendo cualquier anomalía en la prestación de tales servicios, sin que intervenga la jefa de equipo de CITIUS salvo en contadas ocasiones.
También concurre control y fiscalización por parte del personal del personal de PROMOCIONES BLAUMAR (gobernanta) sobre el personal de CITIUS (camareras de piso - limpieza de habitaciones) dado que la gobernanta controla y anota el horario de entrada, salida, y número de habitaciones que realizada cada una de ellas.
Del mismo modo, aunque CITIUS se encargaba de la formación de las trabajadoras, de la medidas de prevención y salud en el trabajo, confeccionaba los cuadrantes y ejercía la potestad disciplinaria frente a las mismas, el primer día de trabajo de una trabajadora, era la gobernanta la que explicaba a la trabajadora como debe realizar las funciones y ello a pesar de la existencia de unas normas de funciones y prestaciones del servicio ( al folio 95 al 134 de las actuaciones). Una vez expuesta las directrices, la trabajadora desarrollada el trabajo con el seguimiento de la jefa de equipo ( trabajadora de CITIUS).
De todo lo anterior, resulta que dicha contrata no es autónoma plenamente, por cuanto la empresa principal PROMOCIONES BLAUMAR controla, fiscaliza e imparte instrucciones directamente a las trabajadoras, en determinados aspectos de la prestación de los servicios constituyendo tales elementos indicios de cesión ilegal.
II) Facultades sancionadoras ejercidas por la cesionaria. Existe cesión ilegal cuando:
En este punto no existe indicio de cesión ilegal por cuanto es la propia empresa empleadora CITIUS la que ejerce la potestad disciplinaria sobre el personal de limpieza de las habitaciones ( camareras de piso).
III) Falta de organización de la cedente. Existe cesión ilegal:
La empresa CITIUS tiene su propia organización si bien dentro de dicha organización, también interviene como hemos expuesto anteriormente la gobernanta de la empresa PROMOCIONES BLAUMAR en la prestación de los servicios de limpieza de habitaciones.
IV) Medios materiales y estructura productiva.
En cuanto a los medios materiales con los que prestar los servicios según el acta de infracción, con fundamento en la declaraciones prestadas tanto por el personal de PROMOCIONES BLAUMAR como de CITIUS ante la inspección, los medios materiales, productos de limpieza, carros y demás utensilios son propiedad de la empresa PROMOCIONES BLAUMAR y proporcionados por la misma.
Es llamativo que a pesar de sostener CITIUS lo contrario ( los medios materiales eran proporcionados por ella) solo han aportado cinco facturas en relación a la compra de material, de las cuales tres están fechadas con anterioridad a la inspección y dos con posterioridad a dicha fecha de inspección, siendo todas las facturas del ejercicio 2017 a pesar de que los servicios se vienen realizando desde el año 2013. Ningún elemento más se aporta sobre dicho particular. No habiéndose desvirtuado con dicha prueba el contenido del acta de infracción y las manifestaciones espontaneas realizadas por los trabajadores que fueron entrevistados.
Del mismo modo, ha resultado probado que los trabajadores de CITIUS comparten espacios con el personal de la empresa PROMOCIONES BLAUMAR, tales como officce, vestuarios y servicios higiénicos, no estando delimitados los espacios entre unos y otros.
Tales elementos también denotan la falta de autonomía de la empresa CITIUS en la prestación de los servicios, constituyendo por tanto también indicio de cesión ilegal a los efectos del presente.
Por ultimo en cuanto a la forma de abono de la contrata, dicha forma de pago no determina por si sola indicio de cesión ilegal.
A modo de resumen, debemos concluir que concurren indicios de cesión ilegal por ende coincidir con lo expuesto en el acta de infracción de la inspección y en las resoluciones objeto de impugnación en el presente en cuanto a la existencia de cesión ilegal entre ambas empresas.
El acta de infracción no NUM006, extendida por los mismos funcionarios, relativa al mismo HOTEL MAGNOLIA sito en Salou, no cuestiona en ningún momento la existencia de una externalización válida del servicio de limpieza de habitaciones en virtud del art. 42 ET'.
Con carácter previo al examen del fondo de esta cuestión debemos hacer una aproximación de dicha principio, baste citar a tales efectos la sentencia de la sala IV del TS, sentencia nº 2389/2015 de fecha 22/04/2015 que indicó sobre dicho particular que '....Tanto la jurisprudencia contencioso-administrativo como la social mantienen al presente una evidente flexibilidad al exigir el requisito de correspondencia entre la vía administrativa y el proceso judicial, que refiere el art. 72 LRJS afirmando que '... no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de ... conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo...'. Flexibilidad que responde al propósito del legislador -así, el Preámbulo de la Ley 29/1998- de superar el carácter estrictamente revisor de la actuación de los Tribunales [así, la STS 15/02/12 -rcud 4262/10 -), lo que justifica que -como el recurso argumenta- se distinga entre el rechazable 'cambio en la pretensión' [desviación procesal inaceptable, para las SSTC 98/1992 , 160/2001 , 133/2005 y 158/2005, de 20/Junio que reiteran] y el admisible 'cambio en la fundamentación de la pretensión' [en tal sentido, la STS 3ª 15/06/02 -rec. 2465/97 -]; pero -destaquemos ello en el ámbito de la relación entre la vía administrativa y el proceso judicial. Y a los concretos efectos de que tratamos no cabe olvidar que el art. 151 LRJS mantiene - respecto del procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral- que 'el procedimiento... se regirá por los principios y reglas del proceso ordinario' y que 'en lo no expresamente previsto serán de aplicación las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa...'.
En este sentido conviene destacar que incluso la doctrina constitucional sigue en este punto la jurisprudencia ordinaria contencioso-administrativa, manifestando que 'la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada. De nuevo, pues, para determinar 'si esta negativa del órgano judicial a resolver la referida cuestión de fondo es o no conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva debe previamente determinarse cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez establecido esto, examinar si la pretensión procesal ejercitada ante la jurisdicción alteró sustancialmente los términos de aquella petición de manera tal que esa cuestión deba calificarse de 'nueva', por no haberse planteado previamente ante la Administración, impidiendo que ésta tuviera posibilidad real de pronunciarse sobre ella' [ STC 98/1992, de 22 de junio , FJ 3]' ( SSTC 160/2001, de 5/Julio, FJ 4 ; y 158/2005, de 20/Junio , FJ 5).
b).- Pero esa relativa permisibilidad se troca en rigor cuando de lo que se trata es de la invariabilidad de la demanda en el acto de juicio, al prescribirse en el art. 85.1 LRJS que en el mismo '... el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'. Y al efecto ha manifestado esta Sala que la legislación laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte' ( SSTS 22/03/05 - rec. 32/04 -; y 15/11/12 -rcud 3839/11 -), pues la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' [entre otras, SSTS 18/07/05 -rcud 1393/04 -; 15/11/12 -rcud 3839/11 -; y 30/04/14 -rco 213/13 -].
A tales efectos, la doctrina de la Sala -tradicional y actual- ha entendido que por variación sustancial de la demanda debe entenderse la que '...'afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión'...' (así, la STS 10/04/14 -rco 154/13 - y todas las que en ella se citan). Y en atención a ello no cabe sino afirmar que constituyó inaceptable variación sustancial de la demanda sostener por primera vez en el acto de juicio -como base de la pretensión de nulidad de las resoluciones administrativas- que el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores estaba viciado de nulidad por haber sido negociado -indebidamente- en los diversos centros de trabajo y que no se hubiese llevado a cabo de forma unitaria, siendo así que tal planteamiento argumental ni tan siquiera se había insinuado en la vía administrativa ni esbozado en la demanda, pues con ello se produjo una radical alteración del fundamento de la pretensión, de su causa petendi , con la consecuente indefensión que ello hubo por fuerza de comportar para los diversos demandados [Secretaría de Estado; 'Roca'; y los Comités de Empresa], por lo que este novedoso alegato sobre el que articula la pretensión no puede tan siquiera sea objeto de obligado examen, como con acierto entendió la Audiencia Nacional y como con prolijidad de razonamientos argumenta el Ministerio Fiscal'.
Examinando las actas de infracción con nº NUM004 ( obrante al folio 65 al 78 de las actuaciones) que motivo la sanción que es objeto de impugnación y acta de infracción nº NUM006 ( al folio 109 al 121 del bloque documental aportado en el acto de juicio por CITIUS), debemos concluir que no puede acogerse la vulneración del principio de NON BIS IN IDEM, dado que se refieren a supuestos de hecho distintos, por cuanto que el acta con nº NUM004 ( obrante al folio 65 al 78 de las actuaciones) versa sobre unos hechos calificados como constitutivos de cesión ilegal ( se calificó de infracción muy grave) y el acta nº NUM006 ( al folio 109 al 121 del bloque documental aportado en el acto de juicio por CITIUS), se refiere a unos hechos consistentes según la inspección de trabajo en haber abonado a las trabajadoras unos salarios inferiores a los fijados en convenio colectivo, así como haber efectuado cotizaciones por debajo de lo que entiende la inspección de trabajo que correspondía ( diferencias de cotización para cada uno de los trabajadores en los distintos periodos, siendo calificados tales hechos como graves). Siendo así las cosas no existe identidad entre los supuestos recogidos en una y otra acta de infracción, por cuanto son infracciones distintas, y se refieren a hechos distintos, con lo que no han sido sancionados dos veces los mismos hechos. Desestimando por tanto este motivos contenido en la demanda.
Este motivo contenido en la demanda también debe decaer dado que los hechos declarados probados constituyen infracción muy grave de las contenidas en el artículo 8.2 de la LISOS' La cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente'.
En cuanto a la graduación de la mismas, el artículo 39.2 del mismo cuerpo normativo indica que '
Por su parte el artículo 40.1-c de la LISO establece que '
c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros'.
Partiendo de los criterios tenidos en cuenta por la administración demandada para graduar la sanción impuesta, esto es, el número de trabajadores, perjuicios causados y cifra de negocio, debemos considerar que la misma es proporcionada a tales criterios fijados en el artículo 39.2 de la LISOS, y por ende ha de mantenerse dicha calificación ( en su grado medio pero no en cuantía inferior). Téngase en cuenta que el número de trabajadores a los que afectó dicha situación según el acta de infracción fueron 18 en 2013; 15 en 2014;17 en 2016, 26 en 2016 y 13 en 2017. Por lo tanto no se puede acoger la alegación de que afectó a 13 trabajadores, 13 trabajadores en el 2017 pero en ejercicio anteriores afectó a otros trabajadores resultando un número total de 89 trabajadores en los ejercicios 2013 al 2017 (aspectos estos que no han sido discutidos), lo que constituye ya un número importante de trabajadores afectados por dicha práctica. Por lo tanto esta nota concurre a los efectos de la graduación de la sanción.
En cuanto a la cifra de negocios, la parte actora admite que la misma para el ejercicio 2016 ascendió a 12.340.054 euros, alegando que el resultado del ejercicio fue de 47.805,86 euros. Sobre este particular indicar que es irrelevante que el resultado del ejercicio fuese el indicado por la entidad CITIUS en su demanda dado que el artículo 39.2 de la LISOS no utiliza como criterio el resultado del ejercicio sino la cifra de negocio y reflejada en el acta de infracción es admitida por la entidad CITIUS. Debiendo por tanto entenderse que concurre también esta nota a los efectos de graduar la sanción tal y como propuso la inspección de trabajo y acordó el Departament de la Generalitat.
Con la concurrencia de las anteriores notas, sería suficiente para confirmar la multa impuesta y graduarla en tales términos encontrándose la misma dentro de la horquilla fijada por el legislador.
En cuanto a la última de las notas, el perjuicio causado, debemos indicar que también debe acogerse por cuanto el hecho de haber estado sometido a uno u otro convenio comportaba una serie de condiciones económicas y laborales diferentes, no discutiéndose por la parte actora que las condiciones contenidas en el convenio interprovincial de hostelería de Cataluña eran más beneficiosas que las del convenio de CITIUS. No vulnerándose en este punto el principio de non bis in ídem dado que los hechos sancionados en el acta de infracción nº nº NUM006 ( al folio 109 al 121 del bloque documental aportado en el acto de juicio por CITIUS) se calificaron como una infracción del artículo 22.3 de la LISOS '
A la vista de lo argumentando en este punto procede desestimar la demanda de la parte actora con confirmación de las resoluciones que la entidad CITIUS impugno en el presente procedimiento, con confirmación de las mismas.
'1/.- No se ha aplicado directamente al presente procedimiento sancionador, el precepto del 85 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a la terminación de los procedimientos sancionadores con aplicación de reducciones en las sanciones pecuniaria.
Examinadas las actuaciones, resulta la omisión denunciada por la parte actora PROMOCIONES BLAUMAR, no habiéndole concedido la administración demandada dicha posibilidad y ello a pesar de que el artículo 64.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre dispone que 'el acuerdo de iniciación del procedimiento ( de naturaleza sancionadora) deberá contener al menos 'd) Órgano competente para la resolución del procedimiento y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el art. 85'. Y asimismo el art. 85.3 del mismo texto legal indica 'Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
Teniendo en cuenta los hechos expuestos en el párrafo anterior, y teniendo en cuenta el tenor de los artículos 47 y 48 de la ley 39/2015 de 1 de octubre, debemos concluir que dicha actuación de la administración no puede comportar ni la nulidad ni la anulabilidad del acta de infracción ni ulteriores resoluciones dictadas como consecuencia de la misma y ello por los siguientes motivos:
i.- En cuanto a la nulidad de los actos impugnados por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 85.3 de la LRJS, debemos indicar que no podemos hablar de nulidad de dichos actos por el mero hecho de que la administración hubiese omitido dicha mención por cuanto ninguna indefensión se causó a la parte hoy actora, estando tasados por el legislador los motivos de nulidad radical de los actos administrativos , no siendo subsumible el supuesto de hecho alegado por la parte actora dentro de ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 47 de la ley 39/2015 de 1 de octubre.
ii.- A lo sumo podría entenderse como un supuesto de anulabilidad siempre que se cumpliesen determinadas premisas tales como 'carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. En el presente caso tanto el acta como las ulteriores resoluciones cumplen con los requisitos esenciales para alcanzar su fin por cuanto el acta de infracción cumplía con las exigencias del artículo 14 del RD 928/1998 y las ulteriores resoluciones que traen causa del acta también describen los hechos, resuelven las cuestiones planteadas por la parte actora en su escrito de alegaciones y recurso de alzada y exponen la fundamentación jurídica, con la correspondiente calificación jurídica y sanción que proponía o imponía.
Tampoco causan indefensión, por cuanto para ello se hubiese requerido que la parte actora PROMOCIONES BLAUMAR hubiese reconocido voluntariamente los hechos que se le imputaban en el acta de infracción y a pesar de ello la administración no hubiese aplicado la reducción prevista en el artículo 85.3 de la ley 39/2015 de octubre. En el presente caso, dicha premisa no se cumple por cuanto la parte actora en todo momento negó los hechos que motivan la imposición de la sanción tanto en su escrito de alegaciones a la propuesta de sanción de la inspección como en el recurso de alzada ( folios 771 al 783, 934 al 961 de las actuaciones), esto es, no reconoció voluntariamente los hechos que motivaban la imposición de la misma ( cesión ilegal de trabajadores) con lo que en modo alguno a pesar de la omisión de la posibilidad prevista en el artículo 85.3 de la ley 39/2015 se causó indefensión a dicha parte con dicha irregularidad administrativa.
iii.- De hecho, en vía administrativa no se advirtió ni denunció nunca de dicha omisión por parte de la hoy actora PROMOCIONES BLAUMAR S.A. Aunque ello no le impedía plantearlo en vía judicial por cuanto tales hechos iban en la misma línea de la pretensión ejercitada y planteada en vía administrativa por lo tanto no se infringía el artículo 72 de la LRJS como sostenía la entidad demandada.
Por tales motivos debe rechazarse este primer motivo. En términos similares se ha pronunciado este juzgado en el procedimiento nº 1078/2019 seguido ante este juzgado y el juzgado de lo social nº 1 de Toledo, sentencia nº 307/2020 de fecha 30/07/2020.
2/.-Necesidad de haber solicitado el informe ampliatorio al funcionario actuante que extendió el acta de infracción al amparo del art. 18.3 del RD 928/1998. En el artículo 18.3 del RD 928/1998 se dice: el órgano instructor podrá recabar informe ampliatorio, que se emitirá en quince días, del Inspector o Subinspector que practicó el acta. El citado informe será preceptivo si en las alegaciones se invocan hechos o circunstancias distintas a los consignados en el acta, insuficiencia del relato factico de la misma, o indefensión por cualquier causa.
Entrando en el examen de este motivo debemos indicar que del examen de las actuaciones folios 771 al 783 de las actuaciones, comunicada a la entidad PROMOCIONES BLAUMAR el acta de infracción nº NUM005 de la inspección de trabajo y propuesta de sanción por la misma se presentó escrito de alegaciones fechado el 27/09/2018 con fecha de presentación ese mismo día. En dicho escrito por parte de PROMOCIONES BLAUMAR lo que se alegó fueron los siguientes motivos:
a).- Nulidad del acta de infracción al ser extendida por la inspección de Barcelona, cuando los hechos de carácter laboral que se sancionaban se producían en un hotel de la localidad de Salou en Tarragona.
b).- La actuación se lleva a cabo con la intervención de un funcionario que no detenta competencias en materia laboral de cesión de trabajadores( subinspector de la escala de empleo y seguridad social).
c).- Indefensión en la actuación llevada a cabo por la inspección de trabajo y seguridad social de Barcelona en Tarragona por los motivos contenidos en dicho escrito.
d).-Falta de capacidad de obrar del interlocutor de la empresa Promociones Blaumar S.a.
e).-Validez de la conducta empresarial del externalizar sus servicios de limpieza mediante una contrata al amparo del artículo 42 del estatuto de los trabajadores.
f).- De no aceptarse la validez del contrato de empresa hasta la sentencia de 07/03/2017 no sería nunca de aplicación el convenio colectivo de hotelería de Cataluña y si el de limpieza del mismo ámbito territorial.
g).- Distinción entre contrata y cesión ilegal.
h).- Más errores en la confección del acta de infracción.
i).-Defectos en los preceptos infringidos y en los elementos de tipificación.
Solicitando en el otrosi digo primero el informe complementario del artículo 18.3 del RD 928/1998.
En el recurso de alzada interpuesto frente a la Dirección general de relaciones laborales y calidad en el trabajo de fecha 28 de mayo de 2018 ( al folio 947 al 951 de las actuaciones), se esgrimió como motivo la necesidad de haber solicitado el informe del funcionario actuante al amparo del artículo 18.3 del RD 928/1998 por la indefensión que se causaba a dicha parte al no haber comparecido ante la inspección los representantes legales de dicha entidad y la referencia al acta de liquidación practicada en otros procedimiento ( al folio 947 al 961 de las actuaciones).
De todo lo anterior, debemos concluir que en el escrito de alegaciones y recurso de alzada no se introdujeron hechos distintos de los contenidos en el acta de infracción sino lo que se invocaron fueron alegaciones para desvirtuar dicha acta de infracción, negando determinado hechos contenidos en la misma, discutiendo la validez de la misma por la intervención de funciones que según sostenía carecían de competencia, errores en la mentada acta así como discutiendo el hecho de la cesión ilegal, con lo que no puede compartirse que estuviésemos ante la alegación de hechos nuevos y distintos de los contenidos en el acta, todo giraba en torno a la cesión ilegal, y la existencia de defectos e irregularidades de dicha acta.
Del mismo modo es cierto que se alegaba indefensión por la actuación llevada a cabo por la inspección, pero dicha alegación no es la invocación de indefensión por desconocimiento de los hechos que se le atribuían y la posibilidades formular alegaciones sino que era un modo de cuestionar la validez del acta y de la actuación llevada a cabo por dicha inspección. Ninguna novedad se introduce respecto de los hechos consignados en el acta, sino que se trata de motivos de impugnación, ataque a la misma y a la actuación inspectora. Lo mismo ocurre respecto de la petición mención efectuada en el otrosí digo 1º de dicha escrito de alegaciones.
En definitiva después de analizar las actuaciones debemos concluir que por la parte PROMOCIONES BLAUMAR no se invocaron hechos nuevos o distintos de los contenidos en el acta de infracción, y que la referencia a la indefensión no era más que una alegación para atacar la validez o existencia de defectos de la misma y de la actuación del inspector. Debiendo concluir que no estábamos ante el supuesto del artículo 18.3 del RD 928/1998 y por ende no procedía recabar dicho informe complementario. En este sentido, lo viene sosteniendo la doctrina jurisprudencial, entre otras la STS 09/06/2011, rec. 5481/2008, que establece que 'no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa'.
En el caso de autos, PROMOCIONES BLAUMAR formulo alegaciones, intereso nueva documental, presento nuevas alegaciones, y posteriormente presento recurso de alzada amen de las actuaciones llevadas a cabo en sede judicial.
En la misma línea, la sentencia del TSJ de Cataluña, sala de lo Contencioso sección 2, de fecha 30 de diciembre de 2011.
Pero es más, para el caso de que la alegación genérica y formal de indefensión por no haber acordado una prueba se entendiese como tal el hecho de no haber recabado dicha informe complementario de la inspección tampoco determinaría la nulidad ni la anualidad del acta y ulteriores actuaciones llevadas a cabo como consecuencia de la misma por dicho motivo. Téngase en cuenta que como se expuso al analizar el supuesto contenido en el primer apartado de la demanda ( vulneración del trámite del artículo 85.3 de la 39/2015), para que una actuación administrativa pueda tildarse de nula debe producirse una infracción de las normas esencial del procedimiento, circunstancia que no concurre en el caso de autos, con lesión de los derecho y libertades fundamentales, en este caso podría aducir el derecho a la tutela judicial, sin bien dicho derecho no quedo vulnerado por dicha actuación por cuanto la parte pudo formular recurso de alzada y ulterior demanda en vía jurisdiccional, y ya en vía judicial proponer los medios de prueba que tuviese conveniente para desvirtuar dicha acta y las actuaciones llevadas a cabo por la inspección de trabajo. Tampoco se causa indefensión por lo expuesto, pues la indefensión tiene que ser material y real conculcando el derecho de defensa de la parte y en esta caso de un mero examen de las actuaciones administrativas y judiciales dicha posibilidad se descarta por lo expuesto anteriormente.
En cuanto a la anulabilidad, la misma se descarta también por cuanto conforme al artículo 48.2 de la Ley 39/2019, el haber omitido dicho trámite aun en supuestos en los que fuese preceptivo no causó indefensión a la parte.
En línea con lo argumentado al resolver este motivo, debemos citar la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana (Social), sec. 1ª, S 20-05-2020, nº 1843/2020, rec. 912/2019 que indicó '
La interpretación de tales previsiones no viene a ser como pretende la parte actora que el correcto derecho de defensa signifique que en todo caso exista la obligación de dar un nuevo trámite de audiencia al supuesto responsable cuando se haya requerido por el instructor informe ampliatorio o se hayan practicado pruebas. Es evidente que en todo proceso sancionador debe existir un equilibrio entre el derecho a la defensa y principios tales como el de evitar dilaciones indebidas, el uso torticero del procedimiento, eficacia administrativa y evitar a los intereses generales gastos innecesarios y superfluos, entre otros. Es evidente, con todo, que éstos han de ceder cuando existe duda sobre que puede perjudicarse el derecho a la defensa de no admitirse alegación o incluso practica de prueba en el expediente.
El no otorgar nuevo trámite de audiencia ante el informe ampliatorio y las pruebas practicadas no conlleva inexorablemente la nulidad del expediente, pues tal audiencia no es siempre necesaria y en todo caso en aplicación de las previsiones legales en el procedimiento jurisdiccional la parte ha podido llevar a efecto cuantas alegaciones ha considerado necesarias para la defensa de sus intereses.
Pues bien en primer lugar cabe determinar que según el punto 4 del art 18 referido solo es preceptivo el nuevo trámite de audiencia al supuesto responsable en el caso que de las diligencias practicadas se desprenda la invocación o concurrencia de hechos distintos a los reseñados en el acta, y ello a criterio del instructor, y de lo actuado en opinión del juzgador y concordante con la actuación del instructor no existe en modo alguno invocación o concurrencia de hechos distintos a los reseñados en el acta, y ello más allá de las alegaciones interesadas de la parte, y cuando de todo el expediente se puede observar que la imputación que determina la imposición de la sanción es siempre la misma y sobre los mismos hechos y mismas normas, no pudiendo confundir hechos nuevos con la articulación de alegaciones y prueba para desvirtuar los hechos que se imputan, pues ello supondría la necesidad de dar trámite de audiencia en todo caso ante la existencia de prueba o informe ampliatorio de la Inspección.
Cuando no se han de tener en cuenta otro hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado, se puede prescindir el trámite de traslado del informe ampliatorio, sin que por ello sufran los principios básicos a observar en todo procedimiento porque se considera trámite innecesario al estar completo y acabada la instrucción y el ejercicio del derecho a la defensa. La práctica de prueba sobre los hechos no supone existencia de hechos o circunstancias diferentes a las del acta.
Pero es más, como se ha dicho, y esto es aplicable al anterior motivo de recurso, en todo caso la infracción de una norma procedimental en su caso no viene a generar de forma inexorable la nulidad de la actuación, pues ello no deja de ser más que plasmación de la doctrina general consolidada como han expuesto entre otras las STS Contencioso 15-4-96 y STS Social 26-5-00 y 28-1-10. que solo los defectos muy graves de tramitación justifican la nulidad del expediente, solo cuando existen limitación efectivas y reales de las garantias. Los procedimientos administrativos son instrumento, cauce, medio o camino para resolver o conseguir algo de una Administración Pública. Su regulación persigue, en líneas generales, que ese fin a conseguir se adopte en función de determinados datos previos de necesaria constancia o posibilitando la defensa de los afectados. De ahí que su infracción, normalmente, no resulte trascendente más que cuando se impide formar adecuadamente la voluntad decisoria o se causa indefensión ( arts. 62.1, e y 63.2 Ley 30/1992, actuales arts 47 y 48 de la Ley 39/2015). Además, dado el principio de eficacia que lo preside ( art. 3.1 de la Ley 30/92), debe evitarse desandar un camino por irregularidades de ese tipo cuando se ha posibilitado su rectificación. Por ello, para que la extraordinaria medida de declaración de nulidad pueda decretarse se precisa la efectiva indefensión, ante los perniciosos efectos contrarios a la economía procesal que tal declaración conllevaría.
Y en el caso de autos, incluso en el hipotético caso de entender necesario el trámite de audiencia del art 18,4 antes expuesto, a tenor del expediente consta que el actor ha podido en trámite de alzada y de juicio llevar a efecto prueba y alegaciones, interpuso una reclamación previa o alzada y la misma fue analizada y desestimada de forma expresa, cuya corrección se analiza en el presente proceso y el hecho que la administración no acepte sus tesis no genera indefensión alguna al haber obtenido una resolución basada en derecho, gozando de la posibilidad de defensa mediante la revisión jurisdiccional de la resolución administrativa, posibilidad esta de defensa que determina la improcedencia a la alegación de nulidad, no estando siquiera en caso de entender existente infracción del art referido, ante un supuesto de falta total de audiencia previa a la imposición de la infracción sino en todo caso la de una audiencia ampliatoria que no genera indefensión ni supone el incumplimiento frontal del trámite de audiencia'.
3/.-Razones para la aportación del acta de liquidación n° NUM007 al presente procedimiento sancionador
Dicho motivo no puede determinar el efecto pretendido por la parte en su demanda, por cuanto habiéndose solicitado el mismo, el TC lo que exige respecto de una diligencia de prueba es que se motiven las razones por las que se accede o no se accede a la misma. En el caso de autos las resoluciones impugnadas en el presente se pronunciaron sobre dicho particular motivando las razones por las que no se accedía a dicha diligencia de prueba. La denegación y no aportación de dichas actas no causó indefensión a dicha parte por cuanto a la fecha las mismas constan unidas al expediente administrativo obrante en autos y en todo caso para el supuesto que no fuese así, la parte las pudo aportar o requerir su aportación en sede judicial para justificar y fundar la alegación que tuviese por conveniente.
En suma, a la vista de lo expuesto y del contenido de los artículos 47 y 48 de la ley 39/2015 de 1 de octubre dicha actuación en modo alguno puede tildarse de vulneración del derecho a la tutela judicial, el acceso a los medios de prueba y menos aún haber causado indefensión a dicha parte. Debiendo por tanto desestimarse.
4/.-Posible vulneración del principio procesal 'non bis in ídem.
En cuanto a este motivo los mismos deben desestimarse dado que los hechos que han motivado las actas de infracción nº NUM005 y ulterior procedimiento de liquidación nº NUM007, responden a hechos distintos, tipificados de manera diferente, en un caso se impone sanción por unos hechos que se consideraron por la inspección de trabajo como constitutivos de cesión y en el segundo caso por la existencia de una diferencias de cotización. No habiéndose sancionado dos veces los mismos hechos.
Por lo tanto debe desestimarse dicho motivo.
5/.-La actuación se lleva a cabo por un inspector de trabajo y seguridad social con la intervención de un funcionario que no detenta competencias en materia laboral de cesión de trabajadores (funcionario subinspector laboral de la escala de empleo y s. social) así consta en el folio segundo del acta de infracción que se recurre.
Analizando este motivo debemos indicar que el mismo no puede ser acogido y por las siguientes razones:
1/. De una lectura del acta de infracción resulta que las actuaciones inspectoras se llevaron a cabo por dicho inspector de trabajo con independencia de que el mismo se hubiese acompañado del subinspector a los efectos de auxilio o cualquier motivo.
En ese sentido el artículo 3 de la ley 23/2015 de 21 de julio ordenadora del sistema la inspección del trabajo y seguridad social dispone '
A los funcionarios de carrera del Cuerpo de Subinspectores Laborales les corresponde el ejercicio de funciones de inspección, en los términos y con el alcance establecido en la presente ley, así como las funciones de apoyo, colaboración y gestión que sean precisas para el desarrollo de la labor inspectora. Dichos funcionarios tendrán habilitación nacional y su situación jurídica y condiciones de servicio les garantizarán, asimismo, objetividad e imparcialidad'.
Del anterior precepto resulta que entre sus funciones, los subinspectores laborales tienen la de apoyo, colaboración y gestión necesarias para las labores inspectoras.
Del mismo modo el artículo 13.2 de la ley 23/15 de 21 de julio ordenadora de sistema de inspección de trabajo y seguridad social, establece que '
En esa misma línea el artículo 14.1 de la ley 23/2015 de 21 de julio que dispone '
En el caso de autos el inspector de trabajo se auxilió del subinspector laboral D. Eloy.
3/.-No existiendo ninguna anomalía de ninguna tipo en la actuación de la inspección por cuanto la misma fue llevada en todo momento bajo el control y fiscalización del inspector de trabajo y sin perjuicio de las labores de auxilio llevadas a cabo por parte de subinspector. De hecho el acta de infracción está suscrita y firmada por el inspector de trabajo y no por el subinspector.
En definitiva debe desestimarse este motivo por cuanto la parte actora PROMOCIONES BLAUMAR no practicó prueba alguna de la que se infiera que el subinspector laboral hubiese asumido funciones que no podía asumir, y que el mismo no se limitó a las labores de apoyo y auxilio de la inspección de trabajo.
6/.-Defectos en el examen del expediente administrativo. Está incompleto.
Este motivo debe desestimarse por cuanto para el supuesto de que la parte actora no hubiese tenido acceso más que a parte del expediente administrativo, dicha omisión o irregularidad procedimental en vía administrativa en modo alguno determina la nulidad ni la anualidad de las actuaciones por cuanto ninguna indefensión se causó a la parte en la medida que dicha parte pudo haber interesado en sede judicial la documental que consideraba que no se había incorporado al expediente y que era relevante a los efectos de articular su derecho de defensa. Ninguna actuación en ese sentido se ha practicado y por ello, no se puede hablar de indefensión propiamente dicho ( la orden de servicio que motivó la visita al Hotel Magnolia en fecha 22/11/2017, y ulterior emisión del acta de infracción no fue requerida en sede judicial a pesar de la importancia que se había atribuido en vía administrativa por dicha parte al formular su recurso de alzada).
7/.- Nulidad absoluta del acta de infracción al ser extendida por la inspección de Barcelona cuando los hechos de carácter laboral que se sancionan se producen en un hotel de la localidad de Salou en Tarragona.
Este motivo ya fue tratado con motivo de la demanda planteada por la entidad CITIUS, en ese mismo fundamento jurídico, habiéndose desestimado idéntica cuestión con fundamento en el folio 1051 de las actuaciones, al existir habilitación expresa para que el inspector de trabajo pudiese actuar en la provincia de Tarragona.
8/.-Falta de capacidad de obrar interlocutor de la empresa PROMOCIONES BLAUMAR SA.
En cuanto al fundamento de esto motivo contenido en la demanda de reseñarse que por la inspección de trabajo el día de la vista no se designó como interlocutor en nombre de la entidad PROMOCIONES BLAUMAR S.A., a las personas que fueron entrevistadas sino que dicha inspección en el ejercicio de sus facultades de inspección se entrevistó y tomó declaración a las personas que se encontraban en las instalaciones y que entendió que eran relevantes a los efectos de dichas actuaciones inspectoras, esto es, la Directora del Hotel Dª Gema, en su condición de directora para tener conocimiento del funcionamiento hotel y si el mismo intervenía de algún modo en la prestación de los servicios externalizados de camareras de piso concertado con la entidad CITIUS. En esa misma línea, Dª. Guillerma que realizaba las funciones de gobernanta en el hotel Magnolia ( de ordinario gobernanta de apartamentos Dalias) en ausencia de Dª. Leonor que ese día no estaba trabajando y dos trabajadoras de la empresa CITIUS, concretamente Dª Maribel y Dª Montserrat. En modo alguno ninguna de ellas fueron entrevistadas como interlocutoras en nombre y representación de dichas empresas. De hecho finalizada la actuación inspectora a las empresas fueron requeridas para la aportación de documental. Habiendo podido efectuar alegaciones a lo largo del procedimiento. Ninguna indefensión se causó a las partes por el hecho de haberse tomado declaración de los trabajadores de ambas empresas. Es más, ello forma parte de las competencias y atribución de la inspección de trabajo como resulta del artículo 13 de la ley 23/2015 de 21 julio.
Debiendo decaer este motivo de impugnación.
9/.-La externalización de los servicios de limpieza de las habitaciones de un hotel no es algo prohibido por la doctrina judicial. De la existencia o no cesión ilegal.
Este motivo ya fue analizado con motivo de la pretensión ejercitada por la entidad CITIUS, habiéndose concluido que si bien la entidad CITIUS era una entidad real con medios materiales y personales y con una estructura y organización, aspectos que la defensa de la demanda no negó, de la prueba practicada habían resultado indicios de la existencia de cesión ilegal habiendo concluido tras la valoración de los mismos en la concurrencia de la misma. Tratándose de los mismos hemos analizados por mor de la demanda de CITIUS nos remitimos a lo expuesto al examinar dicha demanda en ese punto para no incurrir en reiteración tal y como permite la Sentencia T.C. 224/1997 de 11 de diciembre (motivación por remisión).
10/.-Defectos en los preceptos infringidos.
Este motivo debe también ser desestimado por cuanto se habla de cesión ilegal, se ha de estar al tiempo de interposición de la demanda, como sostiene la jurisprudencia del TS, sala de lo social.
Siendo así las cosas, la normativa que debía aludir el acta de infracción era la normativa vigente al tiempo de extender la misma ( en este caso el artículo 43 del E.T en su redacción vigente por el TRLET 2/2015de 23 de octubre).
Debemos indicar que aunque la redacción contenida en el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores derogada por el TRLET 2/15 de 23 de octubre, dicho precepto con arreglo a la jurisprudencia que se habían venido emitiendo tenía un alcance similar al contenido en el TRLET. Por lo tanto ninguna indefensión se causa a la parte hoy actora ni dicha referencia tiene trascendencia a los efectos del presente, sino que se trata de una mera cuestión semántica que podría haber sido en caso aclarada al dictar la misma si se hubiese interesado por la parte como lo pueden ser todos los actos administrativos.
11/.-Errores en los hechos citados en el acta de infracción e incumplimientos y deficiencias procesales.
Este punto fue tratado también al examinar las pretensiones contenidas en la demanda de la entidad CITIUS, habiéndose concluido que los hechos descritos en el acta de infracción e la inspección de trabajo era subsumibles en un supuesto de cesión ilegal y por ende la conducta era subsumible en los artículos 8.2 , 40.1-c de la LISOS a los efectos de su calificación como infracción muy grave e imposición de la pena prevista por dicha norma para las mismas, ajustándose el criterio de graduación de la pena a lo establecido en el artículo 39.2 de la LISOS.
Debiendo por tanto rechazarse la existencia de tipificación de las conductas contenidas en el acta de infracción, que a la postre han resultado acreditadas en el presente procedimiento tras la valoración de la prueba. Remitiéndonos en todo lo no expuesto en este punto a lo ya resuelto con motivo del análisis de esta cuestión en la demanda de CITIUS bajo el título de graduación de la falta ( Sentencia T.C. 224/1997 de 11 de diciembre -motivación por remisión).
12/.-Defectos en los elementos de tipificación.
En cuanto a la graduación de la sanción, este aspecto también fue abordado al resolver la demanda planteada por la entidad CITIUS, en esa ocasión se dijo que los hechos declarados probados constituyen una infracción calificada como muy grave de las contenidas en el artículo 8.2 de la LISOS'
En cuanto a la graduación de la mismas, el artículo 39.2 del mismo cuerpo normativo indica que '
Por su parte el artículo 40.1-c de la LISO establece que'
c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros'.
Partiendo de los criterios tenidos en cuenta por la administración demandada para graduar la sanción impuesta, esto es, el número de trabajadores, perjuicios causados y cifra de negocio, debemos considerar que la misma es proporcionada a tales criterios fijados en el artículo 39.2 de la LISOS como se expuso con motivo de las alegaciones de CITIUS por los siguientes motivos:
1/.- En cuanto a la cifra de negocios, en el caso de la entidad PROMOCIONES BLAUMAR la cifra de negocios dicha nota concurre en el presente a la vista de la documental obrante en el expediente administrativo.
2/.- Respecto del nuevo de trabajadores, debemos señalar que la pericial de parte no forma convicción en el juzgador ni desvirtúa las consideraciones contenidas en el acta de la inspección de trabajo por cuanto dicho informe se base en una estimación del número de trabajadores que serían necesarios para la realización de tales actividades en el servicio de limpieza de habituaciones, y la denominada contrata fuese rentable, pero ello no implica que los trabajadores indicados por la inspección para cada uno de los ejercicios no hubiesen prestado tales servicios, aun cuando hubiesen turnado desde la suscripción del contrato entre PROMOCIONES BLAUMAR y CITIUS.
3/.- Y en cuanto al perjuicio causado a las trabajadoras es manifiesto, por cuanto uno de los motivos por los que se prohíbe y persigue la cesión ilegal de trabajadores, es que bajo dicha figura se somete a los trabajadores a condiciones laborales más precarias. Y ello es lo que ocurrió en el presente, de no ser más rentable conferir los servicios a limpieza de habituaciones una empresa externa para el hotel, no llevaría a cabo dicha actuación, sobre todo cuando como ha resultado probado, la entidad PROMOCIONES BLAUMAR a través de personal del hotel llevaba la fiscalización y control del personal de limpieza de CITRUS.
Aun cuando pudiesen existir diferencias no tan notables entre los salarios indicados por la inspección de trabajo y lo que realmente hubiesen correspondido en caso de no existir dicha cesión ilegal, lo cierto es que las diferencias existen y en perjuicio de los trabajadores, no siendo exigibles para la aplicación de dicha circunstancia de graduación que el importe fuese alto sino que el perjuicio existiese, en especial en condiciones laborales tan precarias y sueldos tan bajos como los que recibían en este caso tales trabajadoras.
Por todo lo anterior, también se rechaza este motivo.
En definitiva procede desestimar la demanda de la entidad PROMOCIONES BLAUMAR por las razones expuestas, con confirmación de las resoluciones impugnadas.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1/.-Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la entidad la entidad CITIUS OUTSOURCING ENTERPRISE, S.L., con CIF número B-60942992, asistida y representada de la letrada Dª MARÍA ANTONIA PUENTE VAGET, frente al DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES, asistido y representado por el letrada D ALFREDO SALA PONSÁ, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente, todo ello con confirmación de las resoluciones que fueron objeto de impugnación.
2/.-Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la entidad la entidad PROMOCIONES BLAUMAR S.A., con CIF nº A-08859019, asistida y representada por la letrada Dª MISERICORDIA ALBOY MARTI, frente al DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES, asistido y representado por el letrada D ALFREDO SALA PONSÁ, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente, todo ello con confirmación de las resoluciones que fueron objeto de impugnación.
3/.-En materia de costas no se hacen pronunciamientos.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cabe la interposición de recurso suplicación que deberá se anunciando en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente, y del que conocerá la sala de lo social del TSJ de Cataluña.
Así lo manda y firma D. JUAN JOSE VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona.
El Magistrado