Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1637/2021
NIG PV 20.05.4-20/002760
NIG CGPJ20069.34.4-2020/0002760
SENTENCIA N.º: 1752/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Delia, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Donostia-San Sebastián , de fecha 4 de Marzo de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de INDEMNIZACION DERIVADA DE APLICACION DE CONVENIO(INCAPACIDAD POR ACCIDENTE LABORAL)(AEL), y entablado por la - ahora también recurrente-, DOÑA Delia , frente a las - Empresas- 'ILUNION OUTSOURCING, S.A.U.', 'GRUPO NORTE SOLUCIONES DE SERVICIOS AUXILIARES, S.L.'(denominada actualmente 'GRUPO NORTE AGRUPACION EMPRESARIAL DE SERVICIOS, S.L.'), 'SERVICIOS SECURITAS, S.A.'y 'PREBAL PREVISION BALEAR MPS'y la - Entidad Aseguradora- 'MAPFRE'- COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.-; - interviniendo en el procedimiento como parte interesada, no demandada-, el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'La empresa 'Zardoya Otis, S.A.' se dedica a la fabricación, instalación, mantenimiento y reparación de ascensores, y tiene un centro de trabajo en Donostia, situado en la calle Jolastokieta, número 1.
2º.-)Para proteger sus instalaciones en Donostia, la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' contrata con empresas de seguridad los servicios de seguridad y vigilancia de sus instalaciones, estos servicios los prestan trabajadores que tienen acreditada la categoría profesional de vigilantes de seguridad, y realizan las tareas encomendadas en turnos sucesivos de mañana, tarde y noche, de manera que las instalaciones de la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' en Donostia estén siempre con protección y vigilancia.
3º.-)La empresa 'Zardoya Otis, S.A.' también contrata con empresas de servicios auxiliares, los servicios de control de accesos, información a las personas que por cualquier razón acuden a las instalaciones de la empresa, y se trata de un servicio que se presta de lunes a viernes, en horario de mañana y tarde.
4º.-)Diversas empresas se han ido sucediendo en la prestación de los servicios auxiliares y en la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia en las instalaciones de la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' en la localidad de Donostia.
Cuando una empresa sucede a otra en la contrata de servicios auxiliares o en la contrata de servicios de seguridad y vigilancia de las instalaciones de la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' en la localidad de Donostia, la empresa que se hace cargo de esos servicios asume en su plantilla a los trabajadores que ya estaban prestando esos servicios mediante el mecanismo de la subrogación.
5º.-)Dª Delia venía prestando sus servicios adscrita al servicio de servicios auxiliares de las instalaciones de la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' en la localidad de Donostia, con la categoría profesional de auxiliar de control, consistiendo sus tareas en atender a las personas que acuden a las instalaciones de la empresa, dirigirles al lugar correspondiente de la empresa y controlar el acceso a las instalaciones de la empresa.
Dª Delia realizaba una jornada de trabajo de lunes a viernes, con un horario de trabajo en turno fijo de mañana.
6º.-)Dª Delia ha prestado sus servicios para las siguientes empresas adscrita al servicio de servicios auxiliares de las instalaciones de la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' en la localidad de Donostia:
Para la empresa 'Grupo Norte Soluciones de Servicios Auxiliares, S.L.' desde el1 de Mayo del 2.013 hasta el 30 de Abril del 2.016.
Para la empresa 'Servicios Securitas, S.A.' desde el 1 de Mayo del 2016 hasta el 31 de Julio del 2.018.
Y para la empresa 'Ilunion Outsourcing, S.A.U.' desde el 1 de Agosto del 2.018 hasta el 24 de Enero del 2.019.
7º.-)El 30 de Noviembre del 2.015, Dª Delia sufrió un accidente de trabajo de los denominados 'in itinere', al sufrir un accidente de circulación cuando se dirigía a su puesto de trabajo, pasando a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo atendida durante la misma por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Universal Mugenat', no constando la fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica.
8º.-)Tras el alta médica, Dª Delia inició un procedimiento administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Febrero del 2.017, en la que se consideró que las lesiones que padecía Dª Delia eran constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a los números 102 y 102 del baremo de accidentes de trabajo en cuantía de 990 euros y 990 euros respectivamente, siendo responsable del abono de estas cantidades la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap'.
9º.-)Dª Delia recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Febrero del 2.017, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo repartida esa demanda al Juzgado de lo Social número Tres, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 24 de Enero del 2.019, en la que se reconoció a Dª Delia una situación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, para la profesión de auxiliar de control, y condenó a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' a abonar a Dª Delia una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 995,88 euros, con efectos desde la fecha de esa sentencia.
10º.-)La Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Gipuzkoa de 24 de Enero del 2.019, recurso que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 2 de Julio del 2.019, en la que desestimó el recurso interpuesto y se ratificó la sentencia de instancia.
Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.
11º.-)El 5 de Noviembre del 2.019, Dª Delia presentó una demanda en materia de actos preparatorios, a fin de que las empresas 'Grupo Norte Soluciones de Servicios Auxiliares, S.L.', 'Servicios Securitas, S.A.' y 'Ilunion Outsourcing, S.A.U.', indicaran la identidad de las compañías de seguros con las que tuvieran concertadas una póliza de seguros.
Las empresas 'Grupo Norte Soluciones de Servicios Auxiliares, S.L.' y 'Servicios Securitas, S.A.' cumplimentaron ese requerimiento, pero no así la empresa 'Ilunion Outsourcing, S.A.U.', y ante la falta de respuesta de esta empresa, mediante auto de este Juzgado de 8 de Junio del 2.020 se acordó el archivo definitivo de las actuaciones.
12º.-)La empresa 'Grupo Norte Soluciones de Servicios Auxiliares, S.L.' tiene contratada una póliza de responsabilidad civil con la compañía de seguros 'Prebal, Previsión Balear, MPS', póliza que entre sus coberturas no incluye los accidentes de circulación.
13º.-)El grupo de empresas 'Grupo Norte' tiene una empresa que ofrece servicios de seguridad y vigilancia, esta empresa es la empresa 'Grupo Norte Soluciones de Seguridad, S.L.'.
Esta empresa ha contratado una póliza de seguro colectivo, cuyas características no constan, ni tampoco la empresa con la que ha contratado esta póliza.
14º.-)El grupo de empresas 'Securitas' tiene igualmente una empresa que ofrece servicios de seguridad y vigilancia, esta empresa es la empresa 'Securitas España, S.A.'.
Esta empresa ha contratado una póliza de seguro colectivo, cuyas características no constan, ni tampoco la empresa con la que ha contratado esta póliza.
15º.-)El 15 de Octubre del 2.020 Dª Delia interpuso una papeleta de conciliación para solicitar que las empresas codemandadas le abonaran la cantidad de 39.333,31 euros, en concepto de indemnización por la situación de invalidez permanente total que le ha sido reconocida, celebrándose el intento de conciliación el 28 de Octubre del 2.020, al cual solo compareció la empresa 'Servicios Securitas, S.A.', con la que Dª Delia no llegó a ningún acuerdo, terminando el acto sin avenencia, y teniéndose por intentado sin efecto en relación a las empresas 'Grupo Norte Soluciones de Servicios Auxiliares, S.L.' y 'Ilunion Outsourcing, S.A.U.', y a las compañías de seguros 'Mapfre' y Prebal, Previsión Balear, MPS', que no comparecieron a dicho acto'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que desestimo las excepciones de falta de legitimación pasiva de la empresa 'Grupo Norte Soluciones de Servicios Auxiliares, S.L.' y de la prescripción, y entrando a conocer del fondo del asunto.
Desestimo la demanda, declaró que Dª Delia no tiene derecho a percibir la indemnización que establece el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para el supuesto de que a los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación se les reconozca una situación de invalidez permanente, debiendo las partes pasar por esta declaración.
Y absuelvo a las empresas 'Grupo Norte Soluciones de Servicios Auxiliares, S.L.', 'Servicios Securitas, S.A.' e 'Ilunion Outsourcing, S.A.U.', y a las compañías de seguros 'Mapfre' y 'Prebal, Previsión Balear, MPS', y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DOÑA Delia, que fue impugnado por los - codemandados-, 'PREVISION BALEAR' - MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL- ('PREBAL'), 'SERVICIOS SECURITAS, S.A.', 'MAPFRE' y 'GRUPO NORTE SOLUCIONES DE SERVICIOS AUXILIARES, S.L.', respectivamente.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 28 de Julio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 5 de Octubre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 9 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que, previa desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva de la empresa 'GRUPO NORTE SOLUCIONES DE SERVICIOS AUXILIARES, S.L.' - en adelante, 'GRUPO NORTE' - y de la prescripción, y entrando a conocer del fondo del asunto. Ha desestimado la demanda dirigida por Dña. Delia frente a las empresas 'GRUPO NORTE, SERVICIOS SECURITAS, S.A.' - en adelante, 'SECURITAS' -, 'ILUNION OUTSOURCING, S.A.U.' - en adelante, 'ILUNION' -, y las aseguradoras 'MAPFRE', 'PREVISIÓN BALEAR, MPS' - PREBAL - y el FONDO DE GARANÍA SALARIAL, declarando que la demandante no tiene derecho a percibir la indemnización que establece el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para el supuesto de que a los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación se les reconozca una situación de invalidez permanente, debiendo las partes pasar por esta declaración, absolviendo a todas las demandadas.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Delia, pretendiendo la revisión de los hechos probados y denunciando infracción jurídica, solicitando la condena de 'GRUPO NORTE' a abonarle la suma de 39.333,31 euros en concepto de indemnización por la IPT derivada de accidente de trabajo de 2015 o, subsidiariamente, si se entiende que el hecho causante es el de la declaración de IPT, la condena de 'ILUNION' a abonarle la suma reclamada en la demanda.
A.-LA REVISIÓN FÁCTICA INSTADA POR LA RECURRENTE.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la modificación del hecho probado decimosegundo para que se diga que la empresa 'GRUPO NORTE' tiene concertada póliza de responsabilidad civil con la aseguradora 'MAPFRE' y no con 'PREBAL'. Pretensión que sostiene en el documento obrante a los folios 395 y siguientes de los autos, consistente en la póliza en cuestión. Pretensión que se estima, por así constar en tal documento, no contradicho por ningún otro elemento probatorio, y porque así lo asume también 'MAPFRE' en su escrito de impugnación del recurso, si bien considera irrelevante la pretensión revisora.
b)la modificación del hecho probado decimocuarto para que se diga que quien tiene contratada la póliza de seguro colectivo con 'PREBAL' es 'SERVICIOS SECURITAS'. Lo que se estima, por así constar en el documento invocado, obrante al folio 262 de los autos.
c)la adición de un nuevo hecho probado decimosexto en el que se recoja que ' la empresa SERVICIOS SECURITAS S.A. tiene un convenio propio de empresa en el que se recoge una indemnización para los casos de incapacidad permanente total recogida en el art. 50 que asciende a 38.793,00 euros vigente en el momento de la relación laboral con la actora'. Pretensión que basa en los textos del Convenio - folios 149 y siguientes -. Pretensión que se estima únicamente en cuanto que existe este Convenio propio de la empresa referida, pero no así en cuanto a su contenido, por ser cuestión jurídica y no meramente fáctica.
d)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimoséptimo, en el que se diga 'Que la empresa ILUNION OUTSOURCING, S.A.U. tiene un convenio propio de empresa en el que se recoge una indemnización para los casos de incapacidad permanente total recogida en el art. 44 que asciende a 44.232,30 euros vigente en el momento de la relación laboral con la actora'. Pretensión que se estima únicamente en cuanto a la existencia de dicho Convenio propio de la empresa referida, pero no así en cuanto a su contenido, por ser cuestión jurídica y no meramente fáctica.
e)la adición de otro nuevo hecho probado decimoctavo en el que se diga ' Que, de lunes a viernes durante la jornada diurna estaba presentes operarios que realizaban funciones auxiliares de control y durante la jornada nocturna y los fines de semana estaban presentes los vigilantes de seguridad'. Pretensión que basa en los documentos obrantes a los folios 349 a 268 de los autos - cuadrantes de la empresa 'GRUPO NORTE' -. Pretensión que se rechaza, dado que también existen otros cuadrantes del trabajo de auxiliares y vigilantes - documentos n.º 6 y 7 de la prueba documental de 'GRUPO NORTE' -, con un contenido distinto, en el que consta que, entre enero de 2015 y abril de 2016, los auxiliares actuaban en días laborables y en jornada diurna y los vigilantes en jornada de lunes a domingo, en todas las horas del día.
B.-LA REVISIÓN FÁCTICA INSTADA POR PREBAL.
Por su parte, la recurrida 'PREBAL' también pretende, en su escrito de impugnación del recurso, la revisión fáctica en los siguientes extremos:
a)la rectificación del hecho probado decimosegundo para que se diga que 'GRUPO NORTE' tiene contratada la póliza de responsabilidad civil con 'MAPFRE', si bien en dicha póliza no se incluyen los accidentes de circulación. Pretensión que se estima, como ya hemos hecho al estimar la pretensión revisora de este hecho probado formulada por la recurrente, y estimamos también ese contenido de la póliza, por así constar en dicha póliza - folios 395 y siguientes de los autos -.
b)la rectificación del hecho probado decimocuarto sobre la cobertura por 'PREBAL' de la mejora voluntaria del artículo 50 del Convenio colectivo de 'SERVICIOS SECURITAS'. Pretensión que también estimamos, al hilo de lo ya estimado en el recurso de la demandante.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
Antes de entrar en el análisis de las concretas denuncias contenidas en el recurso, recordaremos los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que hemos estimado. Son los siguientes, brevemente relatados, en lo que ahora interesa: la empresa 'ZARDOYA OTIS', dedicada a fabricación, instalación, mantenimiento y reparación de ascensores, tiene un centro de trabajo en Donostia, para cuya protección contrata con empresas de seguridad los servicios de seguridad y vigilancia de sus instalaciones, servicios que son prestados por trabajadores con categoría de vigilantes de seguridad en turnos sucesivos de mañana, tarde y noche de manera que las instalaciones estén siempre con protección y vigilancia; la empresa también contrata con empresas de servicios auxiliares los servicios de control de accesos, información a las personas que por cualquier razón acuden a las instalaciones de la empresa, servicio prestado de lunes a viernes, en horario de mañana y tarde; en la prestación de los servicios auxiliares y en la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia en dichas instalaciones se han sucedido varias empresas que se han ido haciendo cargo de los trabajadores que prestaban servicios para la empresa saliente mediante el mecanismo de la subrogación, tal como ha ocurrido con la demandante; la demandante prestaba servicios en las instalaciones referidas con la categoría de auxiliar de control, consistiendo sus tareas en atender a las personas que acuden a las instalaciones de la empresa, dirigirles al lugar correspondiente y controlar el acceso a las instalaciones, en jornada de lunes a viernes, con un horario de trabajo en turno fijo de mañana; la demandante ha prestado sus servicios para las siguientes empresas: 'GRUPO NORTE', del 1 de mayo de 2.013 al 30 de abril de 2.016; 'SERVICIOS SECURITAS' desde el 1 de mayo de 2016 al 31 de julio de 2.018; ILUNION, desde el 1 de agosto de 2.018 al 24 de enero de 2.019; el 30 de noviembre de 2.015, la demandante sufrió accidente de trabajo 'in itinere', al sufrir un accidente de circulación, pasando a IT y siendo declarada en IPT por Sentencia de 24 de enero de 2.019, con fecha de efectos desde dicha resolución, Sentencia que fue confirmada por esta Sala de lo Social; la empresa 'GRUPO NORTE' tiene contratada una póliza de responsabilidad civil con la compañía de seguros 'MAPFRE', póliza que entre sus coberturas no incluye los accidentes de circulación; 'SERVICIOS SECURITAS' tiene Convenio Colectivo propio y tiene contratada la póliza de seguro colectivo con 'PREBAL'.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en jurisprudencia que invoca sobre la fecha del hecho causante, sosteniendo que ha de serlo la del momento en que la trabajadora sufre el accidente laboral, esto es, en noviembre de 2015, por lo que quien debe indemnizarle es la entonces empleadora, 'GRUPO NORTE'; que no consta que 'GRUPO NORTE' tenga contratada póliza para estos supuestos, por lo que la responsable del pago sería la propia empresa; que, de entenderse que el hecho causante es el del momento del reconocimiento de la incapacidad permanente total, la empleadora en dicho momento, 'ILUNION', sería la responsable; que el Convenio de aplicación ha de ser, para el caso de que la responsable sea 'GRUPO NORTE', el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, pues no tiene Convenio propio.
A.-SOBRE LA FECHA DEL HECHO CAUSANTE.
Se discute en el recurso cuál haya de ser la fecha del hecho causante a los efectos de determinar la empresa y, en su caso, su aseguradora, responsables del abono de la indemnización reclamada.
A este respecto, recordamos nuestra doctrina, plasmada en, entre otras, la Sentencia de 31 de enero de 2017 - Rec. 2521/16 -, en la que se razonó como sigue, en términos que también ahora hacemos nuestros:
' CUARTO.- La cuestión debatida en autos era la referente a la fecha en que debía considerarse producida la situación protegida a efectos de su cobertura, que la sentencia impugnada resolvió aplicando el criterio jurisprudencial referente a la fecha de la declaración de la incapacidad permanente total. Y es que la jurisprudencia unificadora, tratándose de incapacidades permanentes derivadas de accidente de trabajo y de mejora voluntaria pactada en Convenio Colectivo y asegurada o debida asegurar con póliza mercantil, venía inicialmente sosteniendo que, a falta indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de incapacidad permanente, el hecho causante debía coincidir con fecha declaración de la incapacidad permanente que daba lugar a la prestación correspondiente de la Seguridad Social básica (entre otras muchas, SSTS/IV 28-enero-1997 -recurso 2666/1996 , 12-junio-1997 -recurso 2203/1996 , 12-febrero-1998 - recurso 1392/1997 , 18-marzo- 1998 -recurso 2222/1997 , 6-octubre-1998 -recurso 205/1998 , 2-febrero-1999 -recurso 1886/1998 ).
La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (recurso 2873/2008) explica el cambio jurisprudencial habido en esta materia a partir de su sentencia de 1 de febrero de 2000 (recurso 200/1999), fijando como fecha del hecho causante aquélla en que acontece el accidente de trabajo --, acudiendo, a falta de regla en la norma en que establece la mejora, a la interpretación integradora con la normativa mercantil de seguros, posibilitando una distinción entre el accidente como riesgo asegurado (coincidente con la fecha de producción del accidente y que determina la aseguradora) y el efecto dañoso o daño indemnizado o efectos de la actualización del riesgo (la incapacidad o la muerte) que puede aparecer con posterioridad.
Como recuerda la reciente STS/IV 19-enero-2009 (recurso 1172/2008), con referencia a la STS/IV 30 -septiembre-2003 (recurso 1163/2002), la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad; argumentándose que ' 1.- Esta Sala ha afirmado que la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro - SSTS de 1 de febrero de 2000 (Rec.- 200/99), 7-2-2000 (Rec.- 435/99), 21-3-2000 (Rec.- 2445/99), 14- 3-2000 (Rec.- 3259/99), entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social - SSTS de 18-4- 2000 (Rec.- 3112/99), 20-7-2000 (Rec.- 3142/99) o 21-9-2000 (Rec.- 2021/99)-. Y ello porque... en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118LGSS ), situaciones protegidas y prestaciones ( art. 38LGSS), en forma análoga a la que, en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que éste se produce. 2.- La noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad '.
Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa debemos entender que el hecho causante es el accidente de trabajo(...)'.
En consecuencia, será también en este caso la fecha del accidente de trabajo, esto es, en noviembre de 2015, la que determine el hecho causante, por no haber motivos para apartarnos de esta doctrina ni concurrir en el caso hechos que puedan alterarla. Y ello lleva a recordar que en dicha fecha la empleadora de la demandante era 'GRUPO NORTE'.
B.-SOBRE EL CONVENIO APLICABLE.
Siendo 'GRUPO NORTE' la empleadora de la trabajadora demandante en el momento del hecho causante, como se ha dicho, y no teniendo esta un Convenio colectivo propio que recoja ninguna indemnización para estos supuestos, hemos de analizar si, como pretende la recurrente, es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Este Convenio, en su artículo 48, bajo la rúbrica de ' Seguro colectivo de accidentes', prevé lo siguiente:
' Las Empresas afectadas por este Convenio Colectivo suscribirán pólizas de seguro colectivo a favor de todos y cada uno de sus trabajadores por un capital de 29.683,66 euros para el año 2017, de 30.277,33 euros para el año 2018, de 30.882,88 euros para el año 2019 y de 31.500,54 euros para 2020 por muerte y de 37.805,95 euros para el año 2017, de 38.562,07 para el año 2018, de 39.333,31 euros para el año 2019 y de 40.119,98 euros para el año 2020 por incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, derivadas de accidentes sea o no laboral, excepto los producidos en competiciones deportivas oficiales de vehículo de motor. Su efecto cubrirá las veinticuatro horas del día y durante todo el año.
Los capitales entrarán en vigor a partir del día 1 de enero de cada uno de los años citados en el párrafo anterior.
Las empresas estarán obligadas a hacer entrega de una copia de la póliza a los representantes de los trabajadores que así lo soliciten, a los efectos de conocer los riesgos cubiertos y la cuantía de la misma'.
Siendo con base en este precepto que la demandante despliega su pretensión frente a 'GRUPO NORTE', procedamos a analizar si dicho Convenio era o no aplicable a la relación laboral que hubo entre la demandante y esta empresa.
El artículo 3 del pretendido Convenio, referido a su 'Ámbito funcional', prevé lo que sigue:
' Están sometidas a este Convenio Colectivo las Empresas que realicen alguna de las actividades siguientes:
a)La vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos.
b)El acompañamiento, defensa y protección de personas físicas determinadas, incluidas las que ostenten la condición legal de autoridad.
c)El depósito, custodia, recuento y clasificación de monedas y billetes, títulos-valores, joyas, metales preciosos, antigüedades, obras de arte u otros objetos que, por su valor económico, histórico o cultural, y expectativas que generen, puedan requerir vigilancia y protección especial.
d)El depósito y custodia de explosivos, armas, cartuchería metálica, sustancias, materias, mercancías y cualesquiera objetos que por su peligrosidad precisen de vigilancia y protección especial.
e)El transporte y distribución de los objetos a que se refieren los dos párrafos anteriores.
Las empresas que, además de las actividades descritas en el párrafo anterior, realicen las contempladas en las letras f ) y g) del artículo 5 de la Ley 5/2014 , se rigen por el presente Convenio Colectivo.
Las empresas que, sin realizar ninguna de las actividades descritas en las letras a), b), c), d) y e), desempeñen las comprendidas en las letras f ) y g) del artículo 5 de la Ley 5/2014, de Seguridad Privada , o las actividades compatibles a las que se refiere el artículo 6 del mismo texto legal , no están sometidas al presente Convenio Colectivo. Dichas empresas pueden adherirse al mismo en los términos que establece el artículo 92.1 del Estatuto de los Trabajadores, siempre que no estén afectadas por otro Convenio Colectivo.'.
Por su parte, los servicios prestados por la trabajadora demandante en la empresa 'ZARDOYA OTIS' eran con la categoría de auxiliar de control, consistiendo sus tareas en atender a las personas que acuden a las instalaciones de la empresa, dirigirles al lugar correspondiente y controlar el acceso a las instalaciones, en jornada de lunes a viernes, con un horario de trabajo en turno fijo de mañana.
A lo que debe añadirse que 'ZARDOYA OTIS' ha ido contratando también con con empresas de seguridad los servicios de seguridad y vigilancia de sus instalaciones, servicios que son prestados por trabajadores con categoría de vigilantes de seguridad en turnos sucesivos de mañana, tarde y noche de manera que las instalaciones estén siempre con protección y vigilancia.
Ello significa que, a priori, las funciones desempeñadas por la demandante como auxiliar de control no son las mismas que las desempeñadas por vigilantes de seguridad, siendo así que ambas coexisten cuando las instalaciones de la empresa están abiertas y que durante la noche y los fines de semana solamente se realizan servicios de vigilancia y seguridad.
Resta por determinar si estas funciones o actividad de realización de actividades auxiliares de control de accesos e información a las visitas pueden quedar encuadradas en las de seguridad privada y, por tanto, sometidas al ámbito de aplicación del Convenio pretendido por la demandante.
La parte demandante invoca a favor de su tesis de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León - Valladolid - de 2 de marzo de 2016 - Rec. 129/16 -, que habría sido confirmada por la del TS de 11 de julio de 2018 - Rcud. 1638/16 -. Ahora bien, hemos de recordar que la confirmación de la Sentencia lo fue por no haber apreciado el TS la contradicción precisa con la Sentencia de contraste invocada. Sentencia de contraste de la misma Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León - Valladolid - de 19 de noviembre de 2015 - Rec. 1688/15 -.
Esta Sala tiene un criterio respecto de la cuestión ahora suscitada. Se ha plasmado en, entre otras, la Sentencia de 21 de diciembre de 2004 - Rec. 2425/04 -, en la que se razonó como sigue '(...) El ámbito funcional del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad alcanza, según su artículo tercero, a todas las empresas dedicadas a la prestación de servicios de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, bienes o personas. Actividad que se encuentra regulada por la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, y su Reglamento, aprobado porReal Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, cuyas disposiciones adicionales 3 ª y 1 ª , respectivamente, excluyen de su ámbito de aplicación y, por tanto, no consideran actividades de seguridad, las realizadas en el interior de inmuebles por personal distinto del de seguridad privada, que tengan por objeto directo tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de control de entradas, documentos o carnés privados, en cualquier clase de edificios o inmuebles, siempre que la contratación sea realizada directamente por los titulares de los inmuebles, y sin que en ningún caso dicho personal pueda portar ni usar armas, ni utilizar distintivos o uniformes que puedan confundirse con los previstos en esta Ley para el personal de seguridad privada.
La diferenciación entre las actividades de vigilancia y control en el interior de los establecimientos, que según se infiere de la disposición transitoria de la Ley 23/92 deben considerarse actividades de seguridad, y las actividades de recepción y conserjería, que no merecen tal calificación, quedando por tanto excluidas del ámbito de aplicación del convenio colectivo de empresas de seguridad, no resulta fácil en la práctica, dado que como señalan las sentencias de de 27 de septiembre de 2002 y 13 de noviembre de 2003 (JUR 2003 - 25215 y 272339), de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , resulta frecuente que las empresas pretenden simular aquellas actividades con otras no sometidas a los rigores de la legislación de seguridad privada, consignando como objeto social en sus estatutos y como objeto de los contratos de arrendamientos de servicios la prestación de servicios de conserjería cuando realmente lo son de seguridad.
En el presente caso, las actividades desarrolladas por la empresa Auserman Servicios Auxiliares, S.L. en la Residencia Universitaria Tomás Alfaro Fournier, - que la recurrente continúa realizando -, consistieron no sólo en la atención y control de los visitantes, que no pueden considerarse como actividades de seguridad de acuerdo a lo dispuesto en las disposiciones adicionales anteriormente citadas, sino en la realización de rondas de vigilancia nocturna, que no son propias de conserjes sino de vigilantes. A ello debe añadirse, como destaca la sentencia de instancia, que la prestación de servicios se realizaba en horarios en que la afluencia de visitantes era previsiblemente muy reducida, desde las 20 horas hasta las 8 horas de lunes a viernes y de 0 a 24 horas los fines de semana y festivos, lo que revela que el servicio contratado consistía fundamentalmente en la vigilancia y seguridad del interior de la Residencia Universitaria por la noche y en los fines de semana, estando destinado las actoras, con categoría laboral de controladoras, a controlar los accesos, impidiendo la entrada de extraños, y velar por la seguridad de la Residencia Universitaria, más que a realizar labores de recepción y control de visitantes. Además, hay que tener en cuenta que, en el ejercicio de sus funciones, las demandantes utilizaban uniformes y distintivos, que no pueden ser valorados como un mero signo exterior de su pertenencia a una contrata, sino como expresión de su actuación como miembros de una empresa o grupo - 'Auserman' -, dedicada a la prestación de servicios de seguridad, que da soporte a su actividad profesional. No puede ignorarse por último que Auserman vino a sustituir a la empresa Eunorse. S.L, dedicada a la actividad de seguridad y protección, que prestaba anteriormente el servicio en las mismas condiciones, haciéndose cargo de la relación mantenida con una de las demandantes.
A tenor de lo expuesto, las empresas codemandadas asumieron las tareas propias y típicas de control, vigilancia y seguridad que constituyen la actividad ordinaria de las empresas a las que afecta el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. Así lo entendió la empresa Auserman al aplicarles dicho convenio y también la hoy recurrente al solicitarle la documentación de las personas que trabajaban en la Residencia, coincidente con la exigida en el artículo 14 C).2 del Convenio a efectos de la subrogación del personal.
La anterior conclusión no resulta enervada por el hecho de que las empresas demandadas no tengan por objeto social la prestación de servicios de seguridad y, por consiguiente, no se encuentren habilitadas administrativamente al efecto, o de que en el contrato suscrito con la empresa que gestiona la residencia se utilice la denominación de 'servicios de conserjería', al tratarse de meros datos formales y anomalías de orden administrativo que no definen el carácter de la actividad realizada ni pueden servir de excusa para eludir la aplicación del convenio colectivo aplicable en razón de la actividad efectivamente desarrollada a los trabajadores que desempeñan tales tareas, en perjuicio de la garantía de estabilidad en el empleo que establece su artículo 14(...)'.
Cierto es que nuestra posterior Sentencia de 3 de marzo de 2009 - Rec. 3208/08 - concluyó que era aplicable el Convenio ahora en liza, pero lo hizo en un supuesto de hecho distinto del que ahora nos ocupa, pues en aquel caso, como se razona en dicha resolución, '(...) aunque en el contrato de arrendamiento de servicios suscrito el 6.6.2005 entre Landabide S.L. y Premiatsu SL se decía que su objeto era la organización y prestación del servicio del control de acceso y comprobación de los depósitos de gasoil mediante personal auxiliar controlador (hecho probado 2º), el demandante prestaba sus servicios en el centro de la empresa Mercedes controlando los bienes y chasis de los vehículos, realizando rondas y prestando sus servicios en turno de noche y uniformado (hecho probado 5º), es decir, realizando funciones propias de vigilancia y seguridad en la forma prevista en el segundo párrafo de la cláusula primera del contrato de arrendamiento. Corrobora la consideración de que esas funciones eran propias de vigilancia y seguridad el que, en el nuevo contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre Landabide SL y Securitas SA que se menciona en el hecho probado 4º, se establezca que su objeto es la vigilancia y protección (cláusula 2ª), interviniendo en el servicio un vigilante de seguridad sin armas en turnos y horario de 24 horas de lunes a domingo (cláusula 9ª), es decir, tratándose de una prestación de servicios equivalente a la contratada con Premiatsu SL (cláusula 1ª) y a la desarrollada por el demandante (uniformado y sin armas)(...)'. Supuesto distinto del que ahora se analiza, ya que en la presente ocasión la demandante no ha realizado ninguna función de vigilancia ni rondas para tal función, sino que se ha limitado a control de accesos e información a visitantes, todo ello en jornada diurna, de lunes a viernes, coexistiendo en todo este tiempo con vigilantes de seguridad que han desarrollado funciones propias de vigilancia y seguridad.
En consecuencia, no entendemos que en el caso presente, en las concretas condiciones en que la trabajadora ha prestado sus servicios, haya realizado funciones que queden encuadradas en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad, por lo que su recurso ha de ser desestimado, con íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Delia, frente a la Sentencia de 4 de Marzo de 2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 545/20, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1637-20.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1637-20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
