Sentencia Social Nº 1754/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2814/2009 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 2.814/09

Recurso contra Sentencia núm. 2.814 de 2.009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a ocho de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.754 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 2814/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 1102/08, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de CERÁMICAS TORREGROSA S.L., representado por el letrado D. Gabriel Ruiz, contra TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos por la letrada Dª María Laso, Dª Lina , D. Torcuato y Dª María Inés , representados por el letrado D. Jesús Sillero, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de marzo de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por CERÁMICAS TORREGROSA S.L. debo absolver y absuelvo de la misma INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a Lina por sí y por D. Torcuato y Dª. María Inés ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: D. Daniel, prestaba servicios para Cerámica Torregrosa S.L. con la categoría profesional de especialista de 2ª, antigüedad de 30-1-2001 y un salario mensual de 1.273,85 ? con inclusión de pagas extras. SEGUNDO: El 13-5-08 dicho trabajador sufrió un accidente de trabajo con resultado de fallecimiento por consecuencia del mismo. TERCERO: El 14-7-06 la Inspección de Trabajo propuso al INSS la imposición a Cerámicas Torregrosa S.L. de un recargo del 45% en las prestaciones, acordándose por resolución de 2-10-08 un recargo del 40%. CUARTO: Contra tal decisión la parte actora planteó reclamación previa el 27-10- 08, desestimada por Resolución de 12-11-08. QUINTO: Dª. Lina es viuda del Sr. Daniel teniendo reconocida por el INSS una pensión de viudedad del 52% de la base reguladora de 1.291 ,49 ? por importe mensual, al igual que la pensión de orfandad para sus hijos menores D. Torcuato y Dª. María Inés, el auxilio por defunción y la indemnización a tanto alzado. SEXTO: La empresa demandante se dedica a la fabricación de ladrillos de cerámica para obras. En dicho proceso interviene, entre otras máquinas , la amasadora y la extrusora (máquina en la que se realiza la extrusión de la masa arcillosa que proviene de la amasadora, conllevando dicho proceso que la masa sea comprimida y forzada a fluir en el interior de la máquina a través de un tubo o camisa, teniendo la salida por una placa/boquilla diseñada para dar forma al tipo de ladrillo que se quiere fabricar). Una vez que fluye la masa arcillosa de forma continua con el molde que se ha adoptado, transportada mediante la correspondiente cinta, interviene la cortadora, realizándose un corte en barras longitudinal y varios cortes laterales transversales, según las dimensiones del ladrillo. La cortadora lateral realiza el corte de la masa mediante unos alambres colocados sobre la cinta transportadora en una estructura portahilos. Dicha máquina funciona automáticamente , existiendo una cédula fotoeléctrica en la cinta que, cuando detecta la presencia de las barras de ladrillos, activa un empujador que impulsa a gran velocidad la barra de ladrillos contra los alambres colocadas en posición vertical.La zona en que se encuentran ambas cortadoras se encuentra protegida mediante un vallado perimetral que impide el acceso el interior. El acceso puede realizarse a través de cinco puertas con sistema de bloqueo y paro de emergencia (seta) con llave. Una de dichas puertas se encuentra situada en la cinta transportadora del material que proviene de la cinta cortadora. Las puertas disponen de un pulsador de parada de emergencia que detiene instantáneamente la máquina, y de otro pulsador, denominado de solicitud de entrada, que detiene la máquina una vez que finaliza la secuencia del trabajo que realiza , advirtiendo de la entrada segura mediante la iluminación de un piloto verde, momento en que se desbloquea el dispositivo de enclavamiento con bloque de la puerta , permitiendo abrirla. Para desactivar la seta pulsada se precisa una llave. El acceso a la zona donde se encuentra la cortadora lateral se realiza para el cambio manual de los alambres de corte cada cuatro o cinco horas. El accionamiento, parada y ajustes de la sección se realiza desde el pupitre de mandos (folios 95 a 105 , 113-4, 226 a 245, 280 a 317 y testifical Sres. Vicente, Alexander, y Tomás ). SÉPTIMO: El día 13 de mayo de 2008 se estaba realizando el cambio de molde de la extrusora. A tal fin se encontraba un técnico externo para comprobar con el nuevo molde el funcionamiento de la nueva mesa recientemente instalada en la cinta de transporte. El Sr. Daniel se encontraban cambiando los alambres de la cortadora lateral. La puerta del vallado perimetral tenía anulado el dispositivo de enclavamiento con bloque, de forma que el mecanismo que actúa como llave se encontraba anclado en el marco de la puerta y no en la propia puerta, por lo cual el acceso por dicha puerta se podía realizar encontrándose la máquina en funcionamiento. El selector en el pupitre de mandos se encontraba en posición de parada. Aunque el Sr. Daniel estaban realizando el cambio de los alambres, el trabajador D. Tomás no se percató de su presencia cuando miró desde el pupitre de mandos a la cortadora lateral, por lo cual cambió el selector del pupitre de mandos de cero a posición de automático para las cortadoras de barras y lateral , por lo que al detectar la célula fotoeléctrica una carga , activó el empujador, que impulsó al Sr. Daniel contra los alambres de corte y su estructura, ocasionándole el fallecimiento por parada cardiorrespiratoria (folios 95 a 105, 113 y 114, 226 a 245 , 280 a 317 y testifical Sres. Vicente, Alexander , y Tomás ). OCTAVO: La puerta de referencia se encontraba abierta en muchas ocasiones con el dispositivo de seguridad anulado, bien para el cambio el cambio de los alambres, bien para colocar una malla de plástico sobre los ladrillos de base pequeña apilados, operación que se realizaba cada 8 minutos. Cada vez que los trabajadores entraban por esa puerta pulsaban la seta de seguridad. El trabajador Sr. Vicente no recibió ninguna orden de sus mandos de cerrar ni abrir la puerta en cuestión, si bien, en una ocasión el técnico del servicio de prevención externo le dio órdenes de cerrar dicha puerta.Los trabajadores de la empresa no eran amonEstados por sus mandos por hallarse abierta la referida puerta, o si aquellos lo hicieron en alguna ocasión. Los jefes se pasaban por el lugar todas las mañanas a preguntar como iba la faena (testifical Sres. Vicente, Alexander, Tomás y Guillermo , y folios 95 a 105 y 113-4, 226 a 245, y 280 a 317). NOVENO: Si se para la máquina para la apertura de la puerta de seguridad, solo se tarda 1 minuto en poder reiniciar su funcionamiento (testifical Sr. Vicente ). DECIMO: En cada puerta hay un cartel que indica "no entrar con la máquina en marcha. En el manual de instrucciones de la máquina se prohibe entrar en el interior de las protecciones si no es a través de las puertas de acceso y habiendo colocado antes el selector en manual accionando el botón de emergencia. Donde se necesite un acceso al interior de la zona vallada, existirá una puerta cuya apertura provocará la parada de la máquina por medio del accionamiento de un interruptor situado en ellos, siendo necesario volver a cerrar dicha puerta para volver a poner en funcionamiento la máquina (folios 89 a 91, 115 y testifical Sr. Vicente ). UNDECIMO: Después del accidente del Sr. Daniel la puerta no se ha vuelto a "puentear" (testifical Sr. Alexander ). DECIMO SEGUNDO.- El 23-9-08 se acordó la suspensión del procedimiento lo sancionador por la pendencia de actuaciones penales ( folio 92)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por todos los codemandados. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa actora, la sentencia que ha confirmado el recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del fallecimiento del trabajador don Daniel, impuesto en la Resolución del INSS de fecha 2 de octubre de 2008.

El recurso, contiene un único motivo, amparado procesalmente en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que en dos apartados denuncia , en primer lugar, la infracción del art. 24 de la Constitución, así como la del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), alegando que es ineficaz la Resolución del INSS porque se limita a hacer un escueto relato de la forma en que ocurrió el accidente, careciendo por completo de la cita de las medidas de seguridad omitidas, de forma que se impone el recargo sin base fáctica ni jurídica. Alega que falta la relación de causalidad precisa entre la infracción y el accidente y que las normas citadas en la resolución , de contenido genérico , no son aplicables al caso; y en segundo lugar la infracción del art. 19.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ); así como la aplicación indebida, del art. 123 de la LGSS, en relación con el art. 14.1 de la citada LPRL, y apartado 1.14 del Anexo I del Real decreto 1215/1997, de 18 de julio , alegando que la máquina donde se produjo el accidente cumplía con los requisitos establecidos en el Real Decreto 1435/1992, de 27 de noviembre, por el que se dictan normas de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392/CEE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre máquinas y la Directiva 98/37 /CE. Hace ver que el trabajador contaba con experiencia necesaria derivada de su antigüedad en la empresa, había sido formado e informado sobre su funcionamiento, por lo que no puede imputarse a la empresa el recargo, y concluye que el accidente no se produjo por falta de vigilancia, sino por el fallo humano de quien pese a saber y conocer cual era su obligación, por causas imprevisibles para la empresa , no cumple con ellas. Alega la aplicación del principio de presunción de inocencia regulado en el art. 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , propio del Derecho sancionador , así como la doctrina contenida en las Sentencias del Tco núm. 76/1990 de 26 de abril y 246/1991, de 19 de diciembre, y sostienen que el accidente fue exclusivamente debido a la conducta imprudente del trabajador.

Los hechos probados de la Sentencia, admitidos en cuanto no impugnados, relatan que, en efecto, el trabajador accidentado venía prestando servicios en la empresa desde el 30-1-2001, con la categoría de especialista de 2ª; que el accidente, que ocasionó la muerte del trabajador , se produjo el 13-5-08. Añade la Sentencia que: " la empresa demandante se dedica a la fabricación de ladrillos de cerámica para obras. En dicho proceso interviene , entre otras máquinas , la amasadora y la extrusora (máquina en la que se realiza la extrusión de la masa arcillosa que proviene de la amasadora, conllevando dicho proceso que la masa sea comprimida y forzada a fluir en el interior de la máquina a través de un tubo o camisa , teniendo la salida por una placa/boquilla diseñada para dar forma al tipo de ladrillo que se quiere fabricar). Una vez que fluye la masa arcillosa de forma continua con el molde que se ha adoptado, transportada mediante la correspondiente cinta, interviene la cortadora , realizándose un corte en barras longitudinal y varios cortes laterales transversales, según las dimensiones del ladrillo. La cortadora lateral realiza el corte de la masa mediante unos alambres colocados sobre la cinta transportadora en una estructura portahilos.

Dicha máquina funciona automáticamente, existiendo una cédula fotoeléctrica en la cinta que, cuando detecta la presencia de las barras de ladrillos, activa un empujador que impulsa a gran velocidad la barra de ladrillos contra los alambres colocadas en posición vertical.

La zona en que se encuentran ambas cortadoras se encuentra protegida mediante un vallado perimetral que impide el acceso el interior. El acceso puede realizarse a través de cinco puertas con sistema de bloqueo y paro de emergencia (seta) con llave.

Una de dichas puertas se encuentra situada en la cinta transportadora del material que proviene de la cinta cortadora. Las puertas disponen de un pulsador de parada de emergencia que detiene instantáneamente la máquina, y de otro pulsador, denominado de solicitud de entrada , que detiene la máquina una vez que finaliza la secuencia del trabajo que realiza, advirtiendo de la entrada segura mediante la iluminación de un piloto verde, momento en que se desbloquea el dispositivo de enclavamiento con bloque de la puerta, permitiendo abrirla. Para desactivar la seta pulsada se precisa una llave.

El acceso a la zona donde se encuentra la cortadora lateral se realiza para el cambio manual de los alambres de corte cada cuatro o cinco horas.

El accionamiento, parada y ajustes de la sección se realiza desde el pupitre de mandos."

El accidente se produjo de la siguiente forma: "El día 13 de mayo de 2008 se estaba realizando el cambio de molde de la extrusora. A tal fin se encontraba un técnico externo para comprobar con el nuevo molde el funcionamiento de la nueva mesa recientemente instalada en la cinta de transporte.

El Sr. Daniel se encontraban cambiando los alambres de la cortadora lateral.

La puerta del vallado perimetral tenía anulado el dispositivo de enclavamiento con bloque , de forma que el mecanismo que actúa como llave se encontraba anclado en el marco de la puerta y no en la propia puerta, por lo cual el acceso por dicha puerta se podía realizar encontrándose la máquina en funcionamiento. El selector en el pupitre de mandos se encontraba en posición de parada.

Aunque el Sr. Daniel estaban realizando el cambio de los alambres, el trabajador D. Tomás no se percató de su presencia cuando miró desde el pupitre de mandos a la cortadora lateral, por lo cual cambió el selector del pupitre de mandos de cero a posición de automático para las cortadoras de barras y lateral, por lo que al detectar la célula fotoeléctrica una carga, activó el empujador , que impulsó al Sr. Daniel contra los alambres de corte y su estructura , ocasionándole el fallecimiento por parada cardiorrespiratoria"

Sobre las condiciones en que se realizaba el trabajo la Sentencia dice: "La puerta de referencia se encontraba abierta en muchas ocasiones con el dispositivo de seguridad anulado, bien para el cambio de los alambres, bien para colocar una malla de plástico sobre los ladrillos de base pequeña apilados, operación que se realizaba cada 8 minutos. Cada vez que los trabajadores entraban por esa puerta pulsaban la seta de seguridad. El trabajador Sr. Vicente no recibió ninguna orden de sus mandos de cerrar ni abrir la puerta en cuestión, si bien, en una ocasión el técnico del servicio de prevención externo le dio órdenes de cerrar dicha puerta.

Los trabajadores de la empresa no eran amonEstados por sus mandos por hallarse abierta la referida puerta, o si aquellos lo hicieron en alguna ocasión. Los jefes se pasaban por el lugar todas las mañanas a preguntar como iba la faena. Si se para la máquina para la apertura de la puerta de seguridad, solo se tarda 1 minuto en poder reiniciar su funcionamiento.

En cada puerta hay un cartel que indica "no entrar con la máquina en marcha".

En el manual de instrucciones de la máquina se prohíbe entrar en el interior de las protecciones si no es a través de las puertas de acceso y habiendo colocado antes el selector en manual accionando el botón de emergencia. Donde se necesite un acceso al interior de la zona vallada , existirá una puerta cuya apertura provocará la parada de la máquina por medio del accionamiento de un interruptor situado en ellos, siendo necesario volver a cerrar dicha puerta para volver a poner en funcionamiento la máquina."

SEGUNDO.- La STS de 26 de mayo de 2009 (rec. 2304/2008 ), sienta la siguiente doctrina aplicable a este supuesto: "Señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de enero de 2006 (rec. 3970/2004 ) resolviendo supuesto similar que: " (...) Sin embargo, la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la Sentencia de contraste, que sostuvo precisamente lo contrario, tal y como esta sala de lo Social del Tribunal Supremo tuvo ocasión de afirmar en suSentencia de 30 de junio de 2003 (recurso 2403/2002). En ésta, en primer término se dice en relación con el principio de presunción de inocencia, que, conforme a reiterada jurisprudencia , únicamente tienen asiento en la esfera jurídico-penal, y no en la esfera civil-laboral de incumplimientos contractuales del deber de seguridad asumido por el empleador. Y se añade que "desde este plano, lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en Derecho , y , además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en losartículos 1249 a 1253 del Código Civil (C.c.) y , en la actualidad, en la Sección 9ª, de laLey de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 de 7 de enero, que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque , en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogadoartículo 1253 C.c., como el nuevo 386 LEC, permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Asimismo, como señala estaSala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 (rec. 938/2006 ):

"1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones , centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en elartículo 42 de la ley 31/1995 , de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) , cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra , como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (S.T.S. 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (ST.S. 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la Sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y , prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

Diferente cuestión sería -al igual que se indica en la Sentencia referida- la graduación del porcentaje del recargo , que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta. Pero este problema sobre concreción del porcentaje no ha sido planteado en el presente recurso, por lo que habrá de estarse al porcentaje del 50% confirmado por la Sentencia de instancia.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 , de 8 de noviembre". Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Se añade que: "La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral"( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar , en su caso , contra cualquier otra persona"( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención (arts. 19.1 ET y 14LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad (art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario , pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada."

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, no cabe sino confirmar la Sentencia que mantuvo el recargo, al constar en los hechos probados que el trabajador accidentado se encontraba dentro de la parte agresiva de la máquina, sin observar las medidas de seguridad que eran precisas para tal actuación, ya que antes de entrar debió haber activado el dispositivo de seguridad (debía haber pulsado la seta de seguridad), que se encontraba anulado habitualmente, lo que era conocido y consentido por la empresa. Y si los operarios trabajaban en estas circunstancias de forma habitual , era porque la empresa no vigilaba que se accionaran los sistemas de seguridad de la maquina, lo que hubiera evitado el accidente , dándose la relación de causalidad necesaria para imponer el recargo derivado de la inobservancia por parte de la empresa recurrente de los deberes de seguridad y vigilancia regulados en el Estatuto de los Trabajadores , en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, a los que se refiere el Informe de la Inspección de Trabajo y que asume la Resolución del INSS que se impugna en este procedimiento, en la que se fundamenta el recargo con la relación de hechos necesaria y fundamentación precisa.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Cerámicas Torregrosa SL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante, de fecha 31 de marzo de 2009 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta , con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.