Sentencia SOCIAL Nº 1754/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1694/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1694/16 -K- Sentencia nº 1754/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo.Sr.Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1754 /17

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Germán y la empresa 'ESTEBAN GUMERSINDO REPULLO DURAN', contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Sevilla en sus autos nº 1103/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Germán contra 'Mutua Universal', y la empresa 'Esteban Gumersindo Repullo Duran', Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social, sobre reclamación por recargo de prestaciones se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3-2-16 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Germán , mayor de edad y con D.N.I. NUM000 , prestaba servicios por cuenta de servicios por cuenta de ESTEBAN GUMERSINDO REPULLO DURAN, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, para la campaña de desvareo del olivo y verdeo de la aceituna de mesa en la finca 'La Herriza', propiedad de dicha empresa, ubicada en la localidad de Fuente de Piedra, dedicada a la actividad de cultivo y explotación de la aceituna de mesa y derivados del aceite.

SEGUNDO: El día 11 de febrero de 2012 el trabajador sufrió un accidente de trabajo, consistente en atropello por vehículo Buggy Pellenc Maxi 1200, que era conducido por otro trabajador de la empresa, Jose Antonio , y que le pasó al accidentado por encima, a nivel de al pelvis.

El trabajador accidentado el día del accidente realizaba labores de coser los fardos de los olivos. El accidente tuvo lugar cuando se encontraba cosiendo unos fardos de los olivos, que se habían roto, cuando en dicho momento una máquina Buggy Pellenc Maxi 1200, que en ese momento se utilizaba para la vibración de los olivos, dio marcha atrás, sin percatarse el conductor de la misma de la presencia del trabajador, pasándole por encima a la altura de la pelvis.

TERCERO: Se levantó Acta de infracción de la Inspección de Trabajo el 31-07-12, dictándose resolución de 21/09/12 que impuso dos sanciones a la empresa: 6.000 euros por la comisión de una infracción grave del artículo 12.8 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (LISOS), impuesta en su grado mínimo, y otra acta de infracción que le impuso la sanción de 2.046€ (Acta infracción 1- NUM001 y 1- NUM002 respectivamente).

La primera sanción ha sido objeto de impugnación en la vía judicial, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga, autos 636/14, en los que ha recaído sentencia de fecha 30/09/2015, cuya firmeza no consta, en la que se desestiman las pretensiones de la empresa demandante.

CUARTO: A consecuencia de dicho accidente de trabajo, el trabajador causó baja por IT el 11/02/2012, siendo alta el 19/12/12, iniciándose a propuesta de la Mutua UNIVERSAL ASEPEYO expediente de incapacidad, y tras ser reconocido el trabajador por el Equipo de Valoración de Incapacidades, recayó resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20/03/2013, por la que se le reconoce al trabajador afecto a un grado de Incapacidad Permanente Absoluta, aprobando a favor del trabajador una pensión de IPA con una base reguladora de 1.118,42 €, un porcentaje del 100%, por un importe líquido de 1.137,59 €, y con fecha de efectos 20/03/2013.

QUINTO: Tras propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se inició por el INSS expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el que por la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 10 de julio del 2014 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Germán el 11 de febrero de 2012, declarando que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de dicho accidente se incrementen en un 30% con cargo al empresario Cirilo .

SEXTO: La empresa ESTEBAN GUMERSINDO REPULLO DURAN tiene concertado con la empresa de prevención Grupo Procarión S.L. la modalidad de prevención de riesgos elegida como Servicio de Prevención Ajeno (folios 526 y ss).

En la evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo del trabajador accidentado, se establece como medida preventiva con el nº 23 el riesgo de atropellos, choques con vehículos en el puesto de conductor de tractor y buggy señalando, entre otras prescripciones 'precaución en las cercanías de los tractores y buggy, atentos a sus desplazamientos', 'conductor de tractor ° buggy: precaución en la cercanía de trabajadores, atento a sus movimientos', 'se mantendrá una distancia de seguridad entre los trabajadores y los vehículos [ ... ]'y 'atacar los árboles y plantaciones hacia delante, no retroceder marcha atrás y, si es necesario, queda prohibida la presencia de trabajadores alrededor de los vehículos'.

Consta al folio 527 certificado de la empresa actora sobre la modalidad de prevención elegida, y sobre que el trabajador Hugo actúa como enlace con el Servicio de Prevención Ajeno. Y consta al folio 537 certificado de la empresa de prevención Procarión, de realización del curso de técnico en prevención de riesgos laborales de nivel básico, realizado por dicho trabajador, expedido el día 30/05/2012, con posterioridad al accidente.

Existe Plan de formación de la empresa demandante elaborada por Procarión (folios 365 y ss), donde consta formación el 17-12-09 a 37 trabajadores, charla curso 1 hora (folio 395 y ss), firmado por el trabajador accidentado; otro el 19-10-09 de 6 trabajadores, charla curso 1 hora y media (folio 404 y ss); otro el 5-11-08 (folio 409 y ss) 6 trabajadores, charla curso 2 horas; otro el 29-11-07 a 18 trabajadores (folio 414) de 2 horas y media; formación 19-10-10 a 22 trabajadores entre ellos el trabajador accidentado y el conductor (folio 388 y ss), dos horas duración; el 22-12-11 a 12 trabajadores (folio 420 y ss) de 1 hora; el 12-12-11 a 28 trabajadores (folio 424 y ss), de 1 hora; todo ello sobre formación genérica en materia de prevención de riesgos laborales con el contenido que figura en las respectivos certificados, sin que ninguno de dichos cursos haga referencia al riesgo de atropellos, choques con vehículos en el puesto de conductor de tractor y buggy.

SEPTIMO: El buggy con el que se produce el accidente es comercializado por la empresa Pellenc Ibérica S.L., no necesitando ser matriculado, según resulta al folio 528 por certificado de dicha empresa. El buggi cuenta con un solo espejo retrovisor, teniendo limitada la visibilidad el conductor del mismo. Existe un libro de instrucciones sobre el manejo del mismo (folios 431 y siguientes), que no consta que se entregara al conductor Jose Antonio .

Consta al folio 529 fotocopia certificado de la empresa Pellenc Ibérica S.L. sobre formación de una hora recibida por Jose Antonio el día 07/11/2011, fechado el día 07/12/2012; consta a los folios 534 y 535 fotocopias de documentos del Grupo Procarión S.L. fechados el día 18/11/2011 y 05/10/2010 respectivamente, sobre declaración de haber sido recibida formación e información por dicho trabajador en la maquinaria buggy. Así como obra al folio 533 y 536 y ss fotocopias de certificados de otros conductores por el Grupo Procarión S.L.. No coincidiendo las fechas en que se indican se dieron dicha formación, con las visitas giradas a la finca por parte de la técnica Loreto , con el objeto de formación de los trabajadores, ni con la formación en el manejo del Buggi que se indica recibió el conductor Sr. Jose Antonio el día 07/11/2011.

La empresa ESTEBAN GUMERSINDO REPULLO DURAN solicitó con fecha 17/09/2014 a Fraternidad Muprespa Informe de Siniestralidad de la empresa, constando el mismo a los folios 542 y ss.

OCTAVO: Se agotó la vía administrativa por ambos actores.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por el demandante y demandado, que fueron ambos impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador sufrió un accidente de trabajo el 11 de febrero de 2012, mientras desempeñaba su actividad como peón agrícola por cuenta de la empresa empresa 'Esteban Gumersindo Repullo Durán'. Por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Córdoba de 10 de julio de 2014 se impuso a la misma un recargo prestaciones del 30% por el accidente sufrido por el trabajador. Este interpuso demanda en solicitud del incremento del recargo hasta el 40% sobre las prestaciones derivadas. La empresa interpuso igualmente demanda que resultó acumulada, reclamando la anulación de aquél.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 3 de febrero de 2016 desestimó las demandas interpuestas. Se alzan frente a la misma en suplicación ambos demandantes, aduciendo diversos motivos al efecto, que serán en su caso agrupados a fin de lograr una mayor claridad expositiva.

SEGUNDO.-Propone enprimer término el trabajadorla modificación del hecho probado tercero en su último inciso, en el sentido de indicar que en los autos mencionados por el mismo, '...ha recaído sentencia desestimatoria de la demanda de la empresa, que adquirió firmeza al no ser recurrida por la representación letrada de la misma empresa'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, ya que se limita a referirse al contenido de la propia sentencia que ya figuraba unida a las actuaciones, sin aportar elemento alguno diverso que debiera ser tenido en cuenta a estos efectos.

Solicita por su parte la empresay al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Propone como alternativa y anexo del hecho probado primero -lo que resulta contradictorio- el siguiente inciso: 'En la finca La Herriza ubicada en la localidad de Fuente de Piedra, había trabajando, el día del accidente, unos 25 operarios aproximadamente, vareando y recogiendo las aceitunas, con 2 buggys en funcionamiento, cada cual desarrollando sus funciones, por lo que es imposible controlar las actuaciones de todos y cada uno de los trabajadores, y más en el caso del trabajador accidentado que tiene acumulados muchos años de antigüedad en la empresa y muchos años de experiencia en la realización de dichas tareas, ya que entre otras cosas es nombrado 'manijero', es decir, la persona encargada y responsable de una cuadrilla de 11 operarios ...'.

Debe rechazarse la modificación propuesta, que no especifica los elementos probatorios de los que extrae tales datos, fuera de una referencia parcial al acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que ya se menciona en las actuaciones, al tiempo que propone incluir en la nueva redacción un reconocimiento de falta de responsabilidad en el hecho, que debe ser evidentemente rechazada por ser predeterminante de la resolución del recurso.

Propone como redacción alternativa al párrafo segundo del hecho probado segundo, la siguiente: 'El vehículo Buggy Maxi 1200 tiene una rueda trasera denominada 'loca', que lo único que hace es desplazar el vehículo, hacia adelante y hacia atrás, para

descolgarse de los olivos a los que se ha abrazado con la pinza vibradora. Las dos ruedas delanteras son motrices y la pequeña rueda trasera no está accionada ni tiene un sistema de dirección que la desvíe a voluntad. La rueda trasera se desvía a derecha o izquierda para adaptarse a los cambios de dirección obligados por las ruedas delanteras'.

No debe darse lugar a la modificación expuesta, que no consta en los documentos indicados a tal fin por la recurrente. A pesar de constituir un elemento que parece derivarse de la descripción que realiza el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

Solicita la modificación del hecho probado tercero, con la inclusión del siguiente párrafo: 'La sanción de 6.000 euros se corresponde con la falta de medidas de seguridad consistente en la falta de formación del conductor del vehículo, Don Jose Antonio , para conducir dicho vehículo, y la sanción de 2.046 euros, se corresponde con la falta de medidas de seguridad consistente en que el encargado, Don Hugo , no cuente con suficiente formación para realizar las tareas de prevención encomendadas. Respecto de la primera sanción, el conductor cuenta con varios cursos de formación e información sobre el manejo de dicho vehículo, además de varios años de experiencia manejando este tipo de vehículo, y respecto de la segunda sanción, el encargado, ejerce exclusivamente funciones de enlace con el sistema de prevención de riesgos laborales, no teniendo por tanto obligación de tener ninguna formación realizada, que además puede ser suplida con sus numerosos años de experiencia en el sector, tal y como establece el artículo 35 del Real Decreto 39/1997, de 17 de Enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención'.

Debe rechazarse igualmente esta modificación, que entraña una valoración de la empresa acerca de su falta de responsabilidad en la comisión de las infracciones que se mencionan, cuya existencia ya aparece indicada en el relato de hechos probados por otra parte. Presenta por tanto un carácter valorativo cuyo lugar procesal adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Se solicita igualmente la modificación del hecho probado sexto, con el añadido del siguiente inciso: 'La empresa demandante tiene contratado con la empresa GRUPO PROCARIOM SERVICIOS DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES S.L., un servicio de prevención que asume las cuatro especialidades que engloban la planificación preventiva de la empresa, realizando dicha empresa la prevención de forma global y unitaria ( artículo 30 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ).'.

Debe concluirse que tal es el párrafo cuyo añadido se propone, puesto que la recurrente no acota con las oportunas comillas la integridad del texto, pero en cualquier caso debe rechazarse por tener un carácter claramente valorativo, basado en la interpretación de un precepto legal, continuando por lo demás las citas normativas a lo largo del resto del razonamiento que acompaña al motivo. Este acaba conformando un alegato respecto del cumplimiento de la normativa laboral en materia de prevención por parte de la empresa, como se manifiesta textualmente.

Se propone asimismo la modificación del hecho probado incluido en el fundamento jurídico tercero, con la inclusión del siguiente párrafo: 'El citado trabajador Don Hugo estuvo hablando con el trabajador accidentado, Don Germán , minutos antes de sufrir el accidente, y así consta en el testimonio realizado por el mismo en la vista oral, en el que advertía al trabajador accidentado de poner orden entre los operarios existentes y que nadie debía acercarse a los vehículos buggys'.

No cabe dar lugar a la modificación propuesta en ningún caso, ya que aparecería basada en la propia declaración de un testigo, elemento inadecuado a los fines revisores propuestos, como pone de relieve el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Plantea por último la modificación del hecho probado séptimo, solicitando el establecimiento de la siguiente redacción: 'La maquina buggy cumple con la normativa establecida en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de Julio, sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la Utilización por los Trabajadores de los Equipos de Trabajo, en concreto con toda la normativa de fabricación y de circulación, y su uso cumple con todas las normas de la Comunidad Europea, tales como luces de aviso, sonoras, dispositivos de movimiento, etc .... por lo que al amparo del artículo 3. punto 5 de dicha norma , el mantenimiento de dicho vehículo se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en sus deterioro o desajuste, por lo que la inclusión de un segundo espejo retrovisor no es necesario ni puede ser incluido al no tener disponibilidad técnica de adecuación al propio vehículo, tal y como se manifestó en la vista oral.'.

Debe rechazarse igualmente la misma, en cuanto que la redacción propuesta integra un alegato jurídico sobre un determinado elemento de debate en su caso, que no puede ser incorporado al relato de hechos, basándose en elementos que no se concretan, fuera de una inespecífica mención al acto de la vista oral.

TERCERO.-Procede examinar a continuación los motivos del recursoplanteado por la empresa, que se encaminan a determinar la exclusión de responsabilidad de la misma en la producción del accidente de trabajo, antes que los del propio trabajador, que se centran en la valoración del porcentaje aplicable, que no procederían en caso de estimarse los primeros. Se plantea el recurso por la empresa al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 156.4 b) de la Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre , idéntico al artículo 115 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 . Considera que el trabajador habría cometido una imprudencia temeraria al colocarse dentro del radio de acción del bugy por su parte de atrás sin avisar al conductor, agacharse y ponerse a coser un fardo.

Entiende igualmente producida la infracción del artículo 164.2 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre idéntico al artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 , por considerar que no existiría relación causal entre la infracción laboral y el propio accidente.

Considera apreciable la infracción de los artículos 29.1 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , debiendo haber velado el trabajador por su propia seguridad y salud, al tener terminantemente prohibido colocarse en el radio de acción del vehículo, siendo incluso avisado por el enlace de la empresa. Se habría producido la imprudencia temeraria anteriormente expresada.

Aduce también la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , debiendo considerarse ocasionado el hecho por la exclusiva conducta del trabajador. Así como la infracción del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo de 2/2015 de 23 de octubre, idéntico al mismo precepto del Estatuto de los Trabajadores/95, relativo a la observancia de las órdenes recibidas del empresario.

Considera producida asimismo la infracción del artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entendiendo acreditadas la experiencia, formación e información del trabajador accidentado.

Plantea un nuevo motivo por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcada la jurisprudencia aplicable, que no es tal al estar integrada en su mayoría por diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, salvo una mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 , en torno al concepto de imprudencia temeraria.

Pueden estudiarse conjuntamente la totalidad de los motivos planteados, que se encaminan a la finalidad básica de determinar la imprudencia temeraria del trabajador que habría determinado en el criterio de la empresa recurrente, la producción del accidente de trabajo. No podrán aplicarse al supuesto de autos, acaecido en el año 2012, la nueva normativa integrada por el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre ni el Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo de 2/2015 de 23 de octubre, que entraron en vigor respectivamente en fechas 2 de enero de 2016 y el 13 de noviembre de 2015.

Los hechos ocurrieron en la forma descrita por el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, resultando el trabajador arrollado por una máquina autopropulsada o bugy, que realizaba tareas de vibrado de olivos para recogida de aceitunas, que al caer lo hacían sobre unos fardos extendidos en el suelo para facilitar la tarea. El trabajador se dispuso a coser uno de dichos fardos, resultando atropellado cuando la máquina echó marcha atrás en el desarrollo de la actividad. La descripción del accidente pone de relieve la realización de una maniobra de marcha atrás en una máquina de perfil bajo y escasa visión trasera. Dispone de un solo espejo retrovisor, señal luminosa y aviso acústico, no precisando ser matriculado, al aparecer únicamente destinado a la exploración agrícola. El conductor tiene una incompleta visión trasera cuando realiza la marcha atrás.

CUARTO.-Resulta claro a la vista de lo expuesto, que las características del vehículo venían a dotar de peligrosidad su maniobra, especialmente si como se afirma, había varios trabajadores en las cercanías de aquél, bien vareando para el apurado del fruto, bien recogiendo éste del suelo. Se habría hecho preciso tomar las oportunas medidas a fin de evitar la eventualidad de un accidente como el finalmente producido.

La resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social vino a imponer la sanción en razón de haberse producido la inobservancia de lo dispuesto en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Señala el apartado 2.1 del Anexo II del mismo, relativo a las condiciones de utilización de equipos de trabajo móviles, automotores o no, que '1. La conducción de equipos de trabajo automotores estará reservada a los trabajadores que hayan recibido una formación específica para la conducción segura de esos equipos de trabajo.', en relación con la necesidad de formación específica adecuada por dichos conductores, que se exige por el artículo 5.4 del mismo Real Decreto. Así como artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , respecto de la obligación de formación de los trabajadores. Pone de relieve el acta la impartición de tan sólo una hora de formación a dicho conductor, así como la falta de constancia de entrega del manual de manejo de la máquina que empleaba en su labor.

No se aprecia que la empresa adoptara otras precauciones que podrían considerarse, a pesar de la evidencia del riesgo que entrañaba el empleo de la maquinaria expresada, utilizada por persona posiblemente experimentada pero que no consta que hubiera recibido una formación adecuada en la materia. Concurren por lo tanto, elementos suficientes en la actuación de la empresa recurrente para determinar la procedencia de imposición del recargo de prestaciones por inobservancia de medidas de seguridad que preveía el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social /94, dada la apreciación de relación de causalidad entre la inobservancia expuesta y la producción del resultado dañoso.

Queda por dilucidar la cuestión referida a la eventual imprudencia temeraria del trabajador, que se habría colocado a sí mismo en situación de sufrir el accidente de trabajo finalmente acaecido.

El concepto aparece establecido jurisprudencialmente por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2008 , poniendo de relieve sus elementos principales: 'Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer del objeto del actual recurso de unificación doctrinal, en el que se alega infracción del artículo 115.4.b) de la Ley General de la Seguridad Social que excluye de la consideración de accidente de trabajo a 'los que sean debidos a dolo o a imprudencia del trabajador accidentado'; se limita, pues, el problema controvertido, tal como ha sido debatido en el proceso, a determinar si el accidente litigioso puede ser imputado al causante de la prestación a título de imprudencia temeraria. La Sala considera que el accidente no tuvo por causa la imprudencia temeraria del trabajador, en virtud de los argumentos que se pasan a exponer:

1.- Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen distinguiendo, en orden a la interpretación del artículo 115.4.b) LGSS los conceptos de dolo, imprudencia temeraria e imprudencia profesional. El primer concepto -realización del acto dañoso con ánimo intencional y deliberado- debe excluirse del examen, pues la cuestión litigiosa se ha centrado exclusivamente en averiguar si el accidente se ha producido en grado temerario, o en, otras, formas más atenuadas de la culpabilidad. Si cabe manifestar, ya de principio, que, aunque pueden servir de norma para la interpretación, la configuración de los conceptos de dolo e imprudencia en el Código Penal -de carácter más rígidos, severo e inflexibles, y que por propia naturaleza rechazan la aplicación de la analogía- los mismos no son enteramente extrapolables al ámbito configurador del accidente de trabajo en la Ley General de la Seguridad Social. Precisamente esta última Ley establece en su artículo 5.a ), que 'no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira'.

Es decir que la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de 'defender' al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional. Es interesante recordar, al efecto, que, incluso la STS Sala Segunda núm. 491/2002 (Rec. 1048/2000) de 18 de marzo de 2002 afirma que 'en materia de accidentes de trabajo ( SS. de 19.10.2000 , 17.5.2001 , 5.9.2001 y 17.10.2001 )... se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales (véase el fundamento de derecho 6º de la sentencia de 5.9.2001 , que acabamos de citar)' (...) La Sala no considera que el trabajador fallecido haya actuado con imprudencia temeraria en el accidente de trabajo, acaecido mientras conducía el vehículo de su empleador, en virtud de los siguientes razonamientos: a) El accidente se produjo cuando el trabajador salió de la autopista, por la que circulaba, conduciendo el camión-remolque, para entrar en un ramal secundario, donde existía una curva muy pronunciada, a mayor velocidad de la permitida. Esta acción en un conductor profesional que había circulado, ya 140 km desde el punto inicial del recorrido, no revela por sí sola la existencia de una imprudencia temeraria, en su significado jurídico-doctrinal de falta de la más elemental cautela o prudencia que debe exigirse en los actos humanos susceptibles de causar daños, sino más bien la falta de un cuidado o descuido en el trabajador que no previó,(...)'.

No debe considerarse que concurra una imprudencia de la gravedad expuesta en la actuación del trabajador demandado. Por el contrario, su conducta no puede sino considerarse como la de un operario experimentado que con conciencia del peligro que planteaban las evoluciones de la máquina, decidió realizar una actividad que consideraba necesaria, confiado en la posibilidad de llevarla a cabo sin consecuencias, basándose en su experiencia previa. No puede negarse sin embargo que se colocó a sí mismo en situación de peligro, puesto que era evidente para cualquier persona, independientemente de su experiencia y formación, el peligro que podría acarrear la circulación en los alrededores de una máquina dotada de escasa visibilidad. No resulta acreditado, en contra de lo manifestado por la empresa recurrente, que hubiera recibido específico aviso de no realizar dicha actuación, lo que parece poco lógico si se empieza por señalar su carácter de antiguo trabajador de la empresa y de encargado de cuadrilla. No consta tampoco que hubiera recibido la instrucción directa de realizar la tarea que originó el accidente de trabajo.

Debe considerarse a la vista de lo expuesto, producida una imprudencia profesional por el trabajador, no temeraria en modo alguno, que no excluye la conceptuación del hecho como accidente de trabajo. Lo que determina la desestimación de los motivos del recurso aducidos y el mantenimiento de la imposición del recargo a la empresa responsable.

QUINTO.-Plantea igualmenteel recurso el trabajadorpara examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 , considerando que el recargo de prestaciones debería elevarse hasta el 40%. Pone de relieve así que la empresa fue sancionada como responsable de sendas faltas graves, por lo que el recargo del 30% resultaría insuficiente, especialmente si se tiene en cuenta la posterior declaración del trabajador en incapacidad permanente absoluta, con graves consecuencias en su salud. Niega la existencia de imprudencia temeraria alguna en la conducta del trabajador, habiéndosele encargado por el contrario el cosido de los fardos. Analiza a continuación la producción de múltiples incumplimientos empresariales de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales con creación de una situación de riesgo, invocando al efecto los artículos 3 y los apartados 1.3, 2.3 y 2.4 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio en relación a la adopción de medidas que eviten la causación de accidentes con el manejo de los equipos de trabajo. Aduce la falta de planificación empresarial de un riesgo grave, la falta de instrucción del conductor del bugy, la obligación empresarial de prever la eventual imprudencia del trabajador, la ausencia de dispositivo sonoro de marcha atrás, intermitencia con cambio de dirección, o la ausencia de espejos del vehículo, que integrarían asimismo elementos de vulneración de la normativa en materia de prevención. Se incluye al efecto la falta de reconocimiento médico por parte del conductor del vehículo, que habría renunciado al mismo a pesar de la obligación del empresario de proceder a su práctica. Dicho conductor tampoco dispondría de la formación necesaria para la realización de su labor.

Se plantea el argumento básico encaminado a la imposición de un recargo mayor del reconocido partiendo de diversas infracciones que no han sido calificadas como tales, habiendo sido impuesto el recargo a la empresa demandada basándose en los preceptos mencionados en el anterior fundamento jurídico. Debe considerarse por el contrario, que la misma conducta reprochable no puede ser calificada con arreglo a diversos preceptos, no apreciándose en las actuaciones la realización de actuaciones diversas de las descritas, que acaso pudieran haber sido calificadas con arreglo a tipo legal distinto, lo que no altera su existencia ni la validez de la tipificación practicada, que por lo tanto debe ser inicialmente mantenida.

Se aducen igualmente elementos de valoración que no se citan en la sentencia de instancia o no se tomaron en cuenta para la imposición de responsabilidad, como los referidos a la situación del mantenimiento de la máquina, a los eventuales fallos de diseño de la misma por falta de suficientes espejos retrovisores, o a la ausencia de reconocimiento médico del propio conductor, que se considera obligatorio. Junto con otros que resultan contradichos por el contenido del acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, que pone de relieve que el vehículo disponía de avisador acústico y faro giratorio de maniobra. También aparecía prevista en la evaluación de riesgos aportada por la empresa, la eventualidad de daños causados por las maniobras del vehículo de vibrado. No se recogía sin embargo en la planificación de la acción preventiva.

Tales conductas pueden ser tenidas en cuenta a efectos de la graduación del recargo, en relación a la imposición de las sanciones administrativas aplicadas a la empresa, a la que se consideró responsable de sendas faltas calificadas como graves en grado mínimo por las circunstancias determinantes del accidente de trabajo en un caso, y en relación a los defectos de acción preventiva en la otra. A lo que debe añadirse la valoración de la imprudencia del trabajador en el acaecimiento del accidente.

Dichos elementos han sido valorados jurisprudencialmente, poniendo de relieve al respecto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 , tras citar el texto del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 , que 'Como se advierte sin que el precepto produzca dudas interpretativas dada la claridad de sus términos, no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala. Cosa distinta es que la sentencia recurrida incluya la cita del R.D.L 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como norma rectora de la graduación de las faltas que produce sus consecuencias al margen del recargo y a la que cabe acudir como criterio orientativo. No obstante, para fijar el recargo la sentencia se atiene a dos de los criterios a los que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, peligrosidad de las actividades en las que se producen los hechos y el número de los trabajadores afectados, que en este caso fueron tres.

La sentencia examina ambos aspectos para llegar a la conclusión de que la falta podría haber sido calificada de muy grave pero debe insistirse en que no es la hipotética calificación de la falta la que conduce a la fijación del recargo en la cuantía discutida sino la valoración de las circunstancias que concurrieron en el accidente unida a la facultad conferida por el artículo 123.1 de la LGSS sin supeditación a la calificación de la falta.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es objeto del recurso la cuantía concreta el 50% en cuanto arbitraria o desproporcionada, sino en cuanto no responde matemáticamente a la gravedad de la infracción administrativa. De ahí el significado que posee lo resuelto no solo en la sentencia citada por la referencial sino en posteriores, vg. STS de 4 de marzo de 2014 (R.C.U.D 788/2013 ) y 26-4-2016 (RCUD 149/2015 ) en las que la expresión 'gravedad de la falta', no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona, doctrina expresada, entre otras en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 antes citada.'.

Respecto de la imprudencia del trabajador como elemento igualmente valorable a estos efectos, vino a determinar la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2010 , que 'La contradicción debe, por tanto, apreciarse en lo relativo a la relevancia de la culpa de la víctima en orden a la aplicación del recargo, pues la sentencia recurrida considera que basta la concurrencia de la culpa de la víctima para romper la relación de causalidad y exonerar a la empresa infractora, mientras que la sentencia de contraste considera que la aplicación del recargo ha de mantenerse incluso cuando concurre una imprudencia del accidentado siempre que la causa del accidente no se deba exclusivamente a la conducta de éste. Procede, en consecuencia, examinar la infracción que se denuncia del artículo 123 de la LGSS en relación con el art. 14 de la Ley Prevención de Riesgos Laborales ; denuncia que debe estimarse, porque la doctrina de la Sala ha sido unificada en las sentencias de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 . En estas sentencias se establece que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. (...)

Por último, hay que indicar que, como ya señaló la sentencia de 20 de enero de 2010 , habiéndose fijado el recargo en el 30% que es el mínimo previsto en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , no cabe su reducción adicional por la imprudencia del trabajador. La sentencia de instancia ya tuvo en cuenta esa imprudencia para excluir el incremento solicitado hasta el 50%. (...)'.

SEXTO.-La descripción del hecho y la valoración de la conducta tanto de la empresa y como del trabajador fueron ya realizados en motivos anteriores del recurso, debiendo considerarse que la actuación empresarial pudo haber dado lugar a la imposición de un porcentaje de recargo mayor del 30% a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 , cuando dispone que '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. (...)'. Ello en consideración a la gravedad de su conducta ya examinada, y la evidente posibilidad de producción de un accidente de trabajo en las evoluciones de una máquina peligrosa manejada por persona cuya pericia no consta. Lo que debe contraponerse a la falta de precaución de un trabajador que aparece como experimentado en la realización de las faenas, y que se coloca a sí mismo en una situación de peligro que resultaría clara en el uso común para cualquier persona, como también lo fue sin duda para aquél. Debe considerarse en suma adecuadamente calificado el porcentaje aplicable al supuesto fáctico descrito, partiendo de la objetiva estimación que se realiza en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a la vista directa de los elementos materiales de producción del accidente. Habrá de desestimarse por ello el recurso de suplicación interpuesto por el interesado, confirmando al mismo tiempo la valoración efectuada por la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Germán y la empresa 'Esteban Gumersindo Repullo Durán' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 3 de febrero de 2016 en el procedimiento seguido a instancias del trabajador frente a la empresa recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, habiendo sido llamada a las actuaciones Mutua Universal Mugenat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 en reclamación por recargo de prestaciones, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se acuerda la imposición de costas a la empresa recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros. Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1694- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 8-6-17.