Sentencia SOCIAL Nº 1754/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3922/2017 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 3922/17 - L
SENTENCIA Nº 1754/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3922/2017 - L
Iltmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Iltmas. Sras.:
Dª Aurora Barrero Rodríguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1754/2019
En los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones procesales de D. Agustín y de
Generali Seguros, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Cádiz, Autos nº 359/12; ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Agustín contra Mármoles y Encimeras Ru&Ma S.L., Generali Seguros, Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, Novomármol Madrid S.L, Novoprevención S.L., Novomármol Chiclana S.L. y D. Armando , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/5/17, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Agustín , con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa MÁRMOLES Y ENCIMERAS RU&MA, S.L. desde el día 03.03.2003 hasta el 30.04.2009, con la categoría profesional de marmolista, en virtud de un primer contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, de fecha 03.03.2003 y que duró hasta el 02.09.2003, y de un posterior contrato de trabajo de fecha 03.09.2003 que devino indefinido, con retribuciones según Convenio.

MÁRMOLES Y ENCIMERAS RU&MA, S.L. tenía por objeto la manufactura, venta e instalación de piedra natural, mármol y granito.

Se dan por reproducidas las nóminas del trabajador emitidas por dicha empresa entre diciembre de 2006 y abril de 2009 (doc. nº2 de la actora).



SEGUNDO.- La empresa MÁRMOLES Y ENCIMERAS RU&MA, S.L. tenía contratada con la compañía aseguradora ESTRELLA (actualmente denominada GENERALI) póliza de seguro núm.

P9-5-110.000.628, de protección integral de industrias, con vigencia entre el 26.02.2009 y el 26.02.2010. En dicha póliza de seguro se expone que 'el tomador reconoce haber recibido de la Compañía las Condiciones Generales modelo 60212/99 y el original de las presentes Condiciones Particulares que constan de 6 hojas y 14 cláusulas particulares'. Dicha póliza no consta firmada por el tomador.

Las condiciones generales de la póliza, en su punto 8.2, Responsabilidad Civil Patronal, excluye 'reclamaciones por enfermedades profesionales, clasificadas o no por la Seguridad Social, así como por enfermedades psíquicas, cerebrales, coronarias o adquiridas por la exposición continua de los trabajadores a sustancias o ambientes nocivos, o por la realización de actividades influenciadas por agentes físicos nocivos o por trabajos prolongados o llevados a cabo en condiciones de sobreesfuerzo o tensión'. Tales condiciones generales tampoco constan firmadas por el tomador.



TERCERO .- En marzo de 2010, con motivo de presentar D. Agustín un cuadro de dorsalgia traumática, acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Puerta del Mar de Cádiz, donde se le realizaron pruebas de columna en las que se apreció a nivel pulmonar probable patrón intersticial micro nodular, siendo remitido al Hospital Universitario de Puerto Real que tras la práctica de pruebas le diagnosticó en septiembre de 2010 silicosis crónica simple.



CUARTO .- Iniciado por el INSS Expediente de Incapacidad Permanente nº NUM001 , en fecha 01.12.2010 se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I. en el que se determina la contingencia de enfermedad profesional, la profesión del trabajador de marmolista, el cuadro clínico residual de SILICOSIS SIMPLE, y limitación orgánica y funcional NEUMOLÓGICA GRADO I, proponiéndose la calificación del trabajador en Incapacidad Permanente Total para profesión habitual.

Por el INSS, Dirección Provincial de Cádiz, se dictó Resolución por la que aprobaba con fecha 14.02.2011 a favor del trabajador pensión de incapacidad permanente total pata profesión habitual, en régimen de enfermedad profesional, con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora de 1.395,10 euros, resultando un importe líquido mensual de 782,44 euros, en doce pagas al año.



QUINTO .- La Inspección de Trabajo Provincial de Cádiz inició en fecha 18.08.2011 expediente núm.

3271152 por la enfermedad profesional del trabajador Agustín , emitiendo informe en el que concluía que teniendo en cuenta que la actividad que realizaba la empresa hasta enero de 2010 y el centro de trabajo en el que se llevaba a cabo la misma no son coincidentes con la actividad y centro de trabajo existentes en el momento de asignación de la Orden de Servicio a la Inspección Provincial por comunicación de parte de enfermedad profesional, no ha sido posible conocer las condiciones materiales de trabajo en las que el trabajador venía realizando su prestación de servicios, habiéndose limitado la investigación al examen de la documentación aportada en materia de prevención de riesgos laborales, no pudiendo establecerse que las causas determinantes de la misma se circunscriban a la carencia en la adopción de las preceptivas medidas preventivas necesarias por parte de la empresa para eliminar el riesgos a que podía estar expuesto el trabajador.



SEXTO .- Por el trabajador se presentó demanda en fecha 21.09.2011, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº1 de Cádiz, en la que interesaba la condena de la empresa MÁRMOLES Y ENCIMERAS RU&MA, S.L. y de GENERALI SEGUROS a abonar al actor la cantidad de 28.000 euross, más intereses correspondientes, por mejora voluntaria prevista en Convenio Colectivo de aplicación.

Por Sentencia de 13.01.2013 fue desestimada dicha demanda.

SÉPTIMO .- El trabajador estuvo de alta en la Seguridad Social para las siguientes empresas y durantes los siguientes períodos: NOVOMARMOL CHICLANA, S.L.: entre el 15.01.2001 y 14.01.2002, entre el 16.01.2002 y el 17.01.2002, y entre el 03.12.2002 y el 27.02.2003 NOVOMARMOL MADRID, S.L.L.: entre el 23.01.2002 y el 22.10.2002, y entre el 28.10.2002 y el 30.11.2002 MÁRMOLES Y ENCIMERAS RU&MA, S.L.: entre el 03.03.2003 y el 02.09.2003, entre el 03.09.2003 y el 30.04.2009, pasando el día 01.05.2009 a percibir prestación por desempleo hasta el 30.11.2010 Entre el 10.06.2011 y el 12.06.2011 estuvo de alta en la Seguridad Social para BIANCA PIAZZA INVERSIONES, S.L., entre el 07.07.2012 y el 28.07.2012 para Armando , entre el 21.08.2013 y el 20.11.2013 para GRUMICAL, S.L., entre el 31.03.2014 y el 02.04.2014 para HERMANOS SALADO SC, y entre el 22.04.2014 en adelante para ALMACENES GOMESAN. S.L.,en virtud de contratos de duración determinada OCTAVO .- La empresa NOVOPREVENCION, S.L. fue contratada por NOVOMARMOL CHICLANA, S.L.L. y MARMOLES Y ENCIMERAS RU&MA, S.L. como empresa de servicio de prevención ajeno.

La empresa NOVOPREVENCION S.L. se encuentra sin actividad y en concurso de acreedores, siendo administrador concursal de la misma D. Armando .

La empresa NOVOPREVENCIÓN S.L. tenía concertada con la compañía aseguradora AXA póliza de responsabilidad civil, póliza número NUM002 , con fecha de vigencia entre el 03.06.2004 y el 03.06.2005, póliza que no fue renovada.

NOVENO .- Por NOVOPREVENCIÓN S. L. se efectuaron reconocimientos médicos anuales al trabajador en fechas 06.09.2004 y 09.06.2008, sin que en ninguno de éstos se llevase a cabo radiografía de tórax. Dicha empresa elaboró plan de prevención de riesgos laborales y evaluación de riesgos y planificación preventiva. No consta que por NOVOPREVENCIÓN, S.L. se llevasen a cabo evaluaciones periódicas de riesgos.

DÉCIMO .- En el Informe Médico de Síntesis de fecha 24.11.2010 se recogió por el Médico Inspector a modo de juicio clínico-laboral: limitación para intensos esfuerzos y/o exposición a ambientes pulvígenos (sílice), constando informe médico de 29-09.2010 en el que se recoge que presenta opresión torácica y disnea grado II con el deporte y al acostarse, que se despierta por la noche con sensación de ahogo, siendo el resultado de la espirometría practicada el siguiente: FVC 94%, FEV1 85%, FEV1 70%, TEST BD 4%- REVERSIBILIDAD.

En informe clínico de 30.03.2015, emitido con motivo de revisión, se establece que clínicamente se encuentra muy bien y que hace deporte.

UNDÉCIMO .- En fecha 21.07.2011 se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en reclamación de cantidad frente a MÁRMOLES Y ENCIMERAS RU&MA, S.L. y GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, teniendo lugar el acto de conciliación en fecha 18.08.2011, resultando intentado sin efecto.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada Generali Seguros, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : D. Agustín interpuso demanda con la petición de que le fuera abonada por las codemandadas la suma de 90.705,42 € en concepto de daños y perjuicios sufridos por la enfermedad profesional (silicosis) contraída por falta de medidas de seguridad en el trabajo.

La sentencia dictada estima parcialmente la pretensión, condenando al pago de 18.141,09 euros con el interés procesal del art. 576.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando responsables solidarios del abono a MÁRMOLES Y ENCIMERAS RU&MA, S.L., GENERALI SEGUROS S.A., y NOVOPREVENCIÓN, S.L.L.

Frente a la sentencia dictada se han interpuesto sendos recursos de suplicación formulados respectivamente por el demandante y por GENERALI SEGUROS S.A.

El recurso del actor se articula en dos motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica. El de la aseguradora en tres motivos, todos al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO : Comenzando con los motivos de revisión fáctica integrados en el recurso del demandante, el primero propone la modificación del hecho probado primero, a fin de incluir en el mismo la fecha de su nacimiento ( NUM003 -1982), lo que se admite por reflejarse en numerosos documentos obrantes en autos.



TERCERO : El segundo y último de los motivos del recurso del actor articulados al amparo del Art.

193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado tercero, para añadir al mismo un párrafo con la siguiente redacción (en letra sombreada lo añadido): 'El 8-3-2010, con motivo de presentar una dorsalgia, el actor acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Puerta del Mar de Cádiz, donde se le realizaron pruebas de columna en las que se apreció a nivel pulmonar probable patrón interstical micronodular, siendo remitido al Hospital Universitario de Puerto Real, Con fecha 13-5-2010 se emite informe por el Servicio de Neumología, con diagnóstico de sospecha de SAOS, tratamiento médico, resumen NO VOLVER POR EL AMBIENTE LABORAL ANTERIOR HASTA ACLARAR EL CASO'. Finalmente, tras la práctica de pruebas, se le diagnosticó en septiembre de 2010 silicosis crónica simple'.

Se admite lo solicitado por encontrarse en el informe invocado, que deberá acceder al relato fáctico reproducido en su integridad.



CUARTO : El primero de los motivos dedicados al examen del derecho del recurso del actor se dirige a combatir la absolución de AXA, y el segundo a modificar el quantum.

Por su parte, los tres motivos de censura jurídica del recurso de GENERALI debaten la culpa en la aparición de la enfermedad del actor y la necesaria relación de causalidad (primer motivo), la fecha de hecho causante (segundo motivo) y la cobertura de la póliza (tercer motivo).

Para sentar extremos de base, procederemos en primer lugar al examen del recurso de la aseguradora, cuyo primer motivo denuncia la infracción del Art. 1101 del Código Civil .

Como apuntan las SSTS de 18 Abril de 2012 (RJ 2012, 5721) , rec. 1651/2011 y 1 febrero de 2012 (RJ 2012, 3748) , rec. 1655/2011 , la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por el empresario demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil (LEG 1889, 27) , en doctrina que ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845)- al establecer que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

Sostiene la empresa recurrente que no existe prueba excluyente que permita atribuir a la empresa una acción u omisión presuntamente culposa que haya originado la enfermedad del demandante.

Tal afirmación no puede compartirse por esta Sala y ello por cuanto que existen reflejados en el relato fáctico extremos que evidencian incumplimientos de medidas de seguridad directamente influyentes en la patología del demandante. Y si bien es cierto que la Inspección de Trabajo en su informe vino a afirmar que cuando este órgano efectuó la inspección, la actividad que se venía realizando hasta enero de 2010 y el centro de trabajo no eran coincidentes con la actividad realizada por la empresa después, los incumplimientos pueden sin embargo derivarse de otros extremos que sí han logrado acreditarse, tales como que por NOVOPREVENCIÓN S.L. (servicio ajeno de prevención) se efectuaron reconocimientos médicos anuales al trabajador en fechas 06.09.2004 y 09.06.2008, sin que en ninguno de éstos se llevase a cabo radiografía de tórax. Teniendo en cuenta que el actor prestó servicios para la última de las empresas (MÁRMOLES Y ENCIMERAS RU&MA, S.L.) desde el día 03.03.2003 hasta el 30.04.2009, quedan muchos periodos sin vigilancia médica, la cual en cualquier caso, se ha demostrado insuficiente en cuanto a la clase y número de pruebas médicas realizadas.

Existe por tanto un claro nexo causal que no solo involucra a la empresa de prevención, sino también a la propia empresa para la que presta servicios el demandante, y que debió velar por el cumplimiento de controles de seguridad y prevención.

Por otra parte, aun cuando NOVOPREVENCIÓN, S.L. elaboró un Plan de Prevención de Riesgos Laborales, no consta que se llevasen a cabo evaluaciones periódicas de riesgos.

Los hechos relatados evidencian la conexión entre las secuelas del demandante y el incumplimiento de medidas de vigilancia y control de su salud, conclusión que conlleva el fracaso del motivo.



QUINTO : El segundo motivo de los formulados por GENERALI SEGUROS S.A. al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los Arts. 1 , 4 , 73 y siguientes, 100 y 104 de la Ley 50/1980, del Contrato de Seguro , así como de la jurisprudencia que se cita.

La jurisprudencia, para determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo, entiende que -mutatis mutandis- también ha de ser aplicada a la enfermedad profesional; en definitiva, la responsabilidad corresponderá a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro ( SSTS 1-2-2000, de Sala General ; 19-1-2009, de enero de 2009 , y 14-4-2010 , también de Sala General).

Esta doctrina parte de excluir que se pueda acudir a la noción imprecisa que ofrece la legislación de la Seguridad Social con respecto al 'hecho causante' en estos supuestos.

Por otra parte, en nuestro ordenamiento de Seguridad Social la protección de los accidentes de trabajo se establece con una técnica próxima al aseguramiento ( artículo 70 de la Ley General de la Seguridad Social ), organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los artículos 115 a 118 de la Ley General de la Seguridad Social ), situaciones protegidas y prestaciones ( Art. 38 LGSS ). En forma análoga, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación; y, finalmente, que desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley . La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

Como declara la STS 14-4-2010 : 'Advierte la referida STS/IV 1-febrero-2000 , proponiendo incluso soluciones, que ' Es cierto que en determinados supuestos puede existir un margen de aleatoriedad en la conversión de la lesión producida por el accidente en un efecto invalidante o en la muerte. Pero, aparte de que en la mayoría de los casos, esos efectos suelen ser previsibles de acuerdo con los estándares generales, se trata de un supuesto anormal que habría de pactarse así con el lógico incremento de la prima ' y que ' Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente ( art. 126.1 LGSS ( RCL 1994, 1825) en relación con los arts. 5 y 6 OM 13-febrero-1967 ( RCL 1967, 360) , 25 OM 15-abril-1969 ( RCL 1969, 869, 1548) y 30 y 31 OM 13- febrero-1967 ), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente ... Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 124.1 LGSS , 3 de la OM de 13-octubre-1967 ( RCL 1967, 2097) , 19 de la OM de 15 -abril-1969 y 2.1 de la OM de 13- febrero- 1967, aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción '.

(...) Tales mejoras no se establecen en función de la 'contingencia' [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980 [8 /Octubre ], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible ( SSTS 26/11/91 ( RJ 1991, 8274) -rcud 624/91 ; 03/04/92 -rcud 1176/91 ; 27/05/92 -rcud 2031/91 ; 08/06/92 -rcud 1476/91 ; 22/04/93 -rcud 744/92 ; - SG-20/04/94 -rcud 2198/93 ; 22/04/94 -rcud 1554/93 ; 22/04/94 -rcud 2915/93 ; 25/04/94 ( RJ 1994, 3459) - rcud 2799/93 ; 30/06/94 ( RJ 1994, 5506) -rcud 3051/92 ; 09/07/94 -rcud 3563/93 ; 21/09/94 -rcud 3670/93 ; 24/10/94 ( RJ 1994, 8527) -rcud 3127/93 ; 19/12/94 ( RJ 1994, 10342) -rcud 467/94 ; 23/06/95 -rcud 2253/94 ; 23/10/95 -rcud 3657/94 -; 28/01/97 -rcud 2666/96 -; 12/06/97 -rcud 2203/96 ; 12/02/98 -rcud 1392/97 ; 18/03/98 -rcud 2222/96 ; 06/10/98 -rcud 205/98 ; 02/02/99 -rcud 1886/98 ; 09/12/99 -rcud 4467/98 ; 13/12/99 ( RJ 1999, 9791) -rcud 1426/99 ) '.

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, ' la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 ( RJ 1987, 857) , dictada en Sala General , y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87 ( RJ 1987 , 4642) ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 ( RJ 1991, 7655) -rcud 580/91 ; 03/12/91 -rcud 600/91 ; 11/12/91 ( RJ 1991, 9054) - rcud 564/91 ; 27/12/91 -rcud 332/91 ; y 21/01/93 ( RJ 1993, 106) -rcud 2277/91 ], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 [31/Julio] ( RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839) , y del RD 1799/85 ( RCL 1985, 2387) [2 /Octubre], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles '. Destacándose que este criterio ' atiende a la 'realidad' del proceso patológico y no al plano 'formal' administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 ( RJ 1999, 6740) -rcud 3431/98 , dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 ( RJ 2003, 2990) -rcud 4467/98, que se refiere - precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 ( RJ 1994, 3459) -rcud 2799/93 , 22/04/94 -rcud 1554/93 , 20/04/94 -rcud 1780/93 , 21/09/94 - rcud 3670/93 , 24/10/94 ( RJ 1994, 8527) -rcud 3127/93 , 19/12/94 ( RJ 1994, 10342) -rcud 467/94 , 23/06/95 ( RJ 1995, 5219) -rcud 2253/94 , 13/07/95 -rcud 2097/94 y 23/10/95 ( RJ 1995, 7865) -rcud 3657/94 , todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 ( RJ 2000, 7412) - rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 ( RTC 1991, 116) [23 /Mayo ], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, 'a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior'; la de 28/06/06 ( RJ 2006, 6058) -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite - igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 ( RJ 2006, 9160) -rcud 3998/05, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en 'que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor declarativo y no constitutivo del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente' '. STS 14-4-2010 Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 15-1-2013 , señala que 'este planteamiento doctrinal referido al accidente de trabajo es igualmente aplicable - hay plena identidad de razón- a los supuestos de enfermedad profesional, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado (únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno) y su actualización (con la declaración de IP)'.

En definitiva, el hecho causante en supuestos como el presente de enfermedad profesional, se fijaría en la fecha de la resolución de la Entidad Gestora que reconoce la prestación (14-2-2011). La primera aparición de un signo de silicosis no se produjo hasta marzo de 2010. En ambos casos estaríamos fuera del alcance de la cobertura de la póliza al cubrir ésta el periodo 26-2-2009 a 26-2-2010.

Bajo cualquiera de los enfoques con que se analice la responsabilidad de la aseguradora, ésta estaría exenta, debiendo especificarse en cualquier caso que hacerla responsable por el riesgo asumido por el actor por la exposición al sílice durante los dos meses que estuvo la empresa asegurada con esta compañía, resultaría desproporcionado además de alejado de los criterios expuestos.

Pero es que resultaría en cualquier caso, que según se refleja en el hecho probado segundo, 'Las condiciones generales de la póliza, en su punto 8.2, Responsabilidad Civil Patronal, excluye 'reclamaciones por enfermedades profesionales, calificadas o no por la Seguridad Social, así como...'.

La jurisprudencia viene a razonar la diferencia, dentro de los contratos de seguro, entre una cláusula limitativa (como ha entendido el juzgador de instancia) y la delimitadora del riesgo. Así viene a razonar la diferencia entre ellas la sentencia del Tribunal Supremo de 18-2-2016 , al declarar: 'Una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato. Por ello, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997 (RJ 1997, 4607) , 'La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado'.

Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial ( STS 1ª de 18 de mayo de 2009 (RJ 2009, 2924) , Rec. 40/2004 )'.

La exclusión expresa de la enfermedad profesional en un seguro colectivo se ha venido admitiendo como exoneradora de la responsabilidad de las aseguradoras por la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia (Galicia de 22-6-2018, 26-4-2016, 3-11-2008, 6-10-2008, Cataluña de 5-2-1997, País Vasco 16-5-1995 y 13-10-2004, Murcia 16-10-2006; Sevilla 22-12-2003, Castilla La Mancha 20-12-2017).

Con esto damos respuesta así mismo al motivo tercero del recurso de la aseguradora Generali, estimándose junto con el segundo, lo que excluye la responsabilidad de la misma por los daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional del actor.



SEXTO : Procede a continuación conocer de los dos motivos de censura jurídica del recurso del demandante, el primero de los cuales denuncia la infracción de los Arts. 73 y 76 de la Ley 50/1980 del contrato de seguro privado.

El primero de ellos se dirige a obtener una declaración de responsabilidad de la aseguradora AXA en su consideración de aseguradora de NOVOPREVENCIÓN S.L., póliza que estuvo vigente durante el periodo junio de 2004 a junio de 2005 (hecho probado octavo).

Nos remitimos a los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior respecto de la aseguradora Generali relativos al hecho causante, para desestimar el presente motivo.

SÉPTIMO : El último motivo del recurso del actor denuncia la vulneración de los Arts. 1101 , 1106 y 192 del Código Civil , en relación con la Ley 34/2003, de 5 de noviembre y Anexo el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la conducción de vehículos, conforme a la actualización del año 2011 aprobada por resolución de 20-1-2011.

Se opone el recurrente al quantum indemnizatorio fijado por el juzgador a quo en 18.141,09 € frente a los 90.705,42 € solicitados en la demanda y 127.766,56 que pidió en la aportación de un desglose de lo reclamado.

Argumenta el recurrente que dado que ninguna de las partes se opuso a las cantidades concretas reclamadas, éstas deben ser reconocidas en su cuantía íntegra.

Tal argumento se rechaza de plano, en primer lugar porque hubo una oposición genérica a lo reclamado, pero invocándose así mismo por parte de GENERALI la falta de concreción del quantum, como así ha insistido en reconocerlo el juzgador a quo, que requirió al actor para el correspondiente desglose, calificando su actuación procesal como falta de buena fe, siendo además razonable pensar que la aportación en un escrito aclaratorio y en el acto del juicio de las cantidades desglosadas, dificultó una adecuada oposición y defensa frente a las diferentes partidas concretas.

Subsidiariamente se efectúa una oposición a cada secuela.

En cuanto a la puntuación por indemnizaciones básicas por lesiones permanentes incluidos daños morales, el actor padece un cuadro clínico residual de SILICOSIS SIMPLE, y limitación orgánica y funcional NEUMOLÓGICA GRADO I, esto es, para intensos esfuerzos, con limitación para espacios cerrados con humos, polvos o gases. El trabajador valora dicha limitación en 10 puntos del tipo I, (horquilla de 1 a 10) lo que resulta desproporcionado, al tratarse de su puntuación máxima, cuando en las espirometrías practicadas no consta limitación funcional respiratoria inferior al 80%.

Por otra parte, siendo la horquilla reflejada en la Tabla IV del Anexo como factor de corrección para Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de 18.141,09 euros a 90.705,42 euros, el juzgado lo ha situado en el límite inferior de 18.141,09 euros, al no haberse probado un perjuicio moral sufrido, -más allá de no deber permanecer en ambientes pulvígenos- habiendo venido desarrollando con posterioridad a la declaración de la IPT diversos trabajos para otras empresas.

Aceptando en parte el criterio del juzgado, entendemos que por la edad del demandante (28 años a la fecha de estabilización de las secuelas) es razonable aumentar la cuantía, dado el tiempo que le restaría hasta la jubilación, por lo que ascendería a 25.000 € En relación con los días impeditivos por incapacidad temporal, pretende que se le computen desde que se le practicó una prueba neumológica en marzo de 2010, lo que no se admite por cuanto que ha resultado acreditado (hecho probado séptimo) que el actor estaba desempleado y percibiendo prestación por desempleo desde el 2-5-2009, esto es, casi un año antes de tal hallazgo médico, y desde el 11-6-2011 se encuentra en alta prestando servicios para distintas empresas.

OCTAVO : El último motivo del recurso del actor denuncia la infracción del Art. 20 apartado 8 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre el Contrato de Seguro , solicitando el interés moratorio previsto en el mismo.

Dado que ha sido estimado el recurso de la aseguradora GENERALI, y desestimado el motivo del recurso del actor referido a la extensión de la responsabilidad a la compañía AXA, no resulta necesario examinar el presente motivo en el que se debate el interés moratorio a pagar por las compañías de seguros.

NOVENO : El éxito del recurso de GENERALI impide efectuar condena en costas en relación con esta compañía, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235. 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Tampoco respecto del recurso del actor, dada la estimación parcial de su recurso, además de por su condición en todo caso, de beneficiario del derecho de justicia gratuita.

DÉCIMO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la devolución de los depósitos efectuados para recurrir, y ordenar dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de GENERALI SEGUROS S.A. y debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el interpuesto por la representación legal de D. Agustín contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cádiz , en autos nº 359/2012, seguidos a instancia de D. Agustín contra MÁRMOLES Y ENCIMERAS RU&MA S.L., AXA SEGUROS GENERALES S.A., NOVOCHICLANA, S.L.L., NOVOMARMOL MADRID, S.L.L., NOVOMARMOL CHICLANA S.L., GENERALI SEGUROS S.A., y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada, en el punto concreto relativo a la cantidad objeto de condena, la cual se fija en 25.000 €, y en la absolución de GENERALI SEGUROS, manteniéndose el resto de los pronunciamiento de la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.