Sentencia SOCIAL Nº 176/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00176/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0001728
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000158 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000562 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Soledad
ABOGADO/A: PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS/TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sent. Nº 176-2018
Rec. 158/2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 158/2018 interpuesto por Dª Soledad asistida del Abogado D. Pedro
María Prusén de Blas contra la SENTENCIA nº 150/18 del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño de
fecha 21 DE MAYO DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. Dª Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Soledad se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 21 DE MAYO DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Dª Soledad , nacida el NUM000 .1970, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de de delineante comercial. En desempleo desde el 3.06.2016.



SEGUNDO.- Con fecha 1.06.2017 presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente. Incoado el correspondiente expediente, emitió la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe, proponiéndose por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que se confirmó por Resolución de 25.07.2017.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 8.09.2017.



TERCERO.- La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEVI de 17.07.2017) ' MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES 2 cesareas. 2008 nódulo tiroideo eutiroideo. 2011 rotura T. peroneo izquierdo. 2014 histerectomía por miomas. Poliartralgias y dorsalgia. Coxalgia derecha, Astenia. Dolor perianal tras defecación. IQ STC bilateral, derecho 2012 e IQ STC izquierdo en Junio16. Trastorno adaptativo.

Prueba biomecánica mutua 6.10.2016: Nulo desarrollo de fuerza con la región cervical, manos, hombros, codos, muñecas, rodillas, tobillos. El resultado es compatible con un componente de esfuerzo submáximo/magnificación. Alta IT Sd Túnel carpiano en Noviembre16.

IT 2.02.2017 hasta 22.02.2017 por depresión. Actualmente en situación de alta.

AFECTACIÓN ACTUAL Expediente de IP a instancia de parte.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR *14.03.2017 Traumatología: Adormecimiento en EII desde histerectomía. Dolor en toda la espalda. Ya valorada por Reumatología. Poliartrosis degenerativa.

ECA lumbar 7-8/10, EVA radicular 8/10. RMN columna lumbar: Signos degenerativos en elementos posteriores L4-L5, con hipertrofia articular y de ligamentos amarillos, que no comprometen el calibre del canal espinal. Gamma: Imagen de sacroileitis izquierda. Patrón de poliartropatías degenerativas. Explico IQ sobre hernia L5-S1 produce mejoría de dolor radicular, incluso artrodesis L5-S1 mejoría de dolor lumbar + radicular pero no mejoría de dolor dorsal y cervical que aqueja la paciente. Paciente inicialmente reacia a valoración por Unidad del Dolor ya que no quiere enmascarar clínica. Al final accede.

*Noviembre16 Reumatología: Cervicoartrosis. Espondiloartrosis lumbar. Esclerosis en sacroiliaca izquierda. Tto. Analgésicos según dolor bajo control de MAP. Realizar de4porte como pilates. Perder peso.

UMEVI: Aun no vista por UDO. Acude con zapatos de tacón de 5 cms. Deambulación sin ayudas, normal. Talón-puntas (descalza) posible.

EF CVC: BAA faltan últimos grados de todos los arcos, BAP consigo más grados pero no permite arcos completos. No palpo contracturas, TP a nivel de la CVL, la cual tiene EF: BAA conservado, DDS 2 cms.

OTRAS EXPLORACIONES Persisten signos de atrapamiento de ambos nervios medianos a nivel del túnel carpiano, de intensidad moderada y predominio derecho. Los nervios cubitales son normales.

Solicitud UMEVI ENMG de MMSS y MMII realizado el 3.07.2017: MMSS: Síndrome del túnel carpiano bilateral (moderado derecho y leve izquierdo).

MMII: Radiculopatía motora crónica moderada L5 derecha (no datos de lesión axonal aguda en evolución).

Fecha 14.06.2017. Centro HSP, ENMG MMSS.

APARATO GENITO-URINARIO Refiere hormigueos en EESS cuando conduce durante # hora, también en MMII.

Solicito ENMG de las 4 extremidades.

Fecha 14.06.2017. Centro UMEVI.

AFECCIONES PSÍQUICAS *31.05.2017 Psicólogo: No acude a cita programada en contexto de seguimiento y leve mejoría.

CONCLUSION ES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS IQ STC bilateral, t. adaptativo. Dolor en toda la espalda secundario a poliartrosis degenerativa.

Radiculopatía motora crónica de la raíz L5 derecha de intensidad moderada. Previos.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA EL ENFERMO Tto actual: Diazepam 5mg 1/8h, Fluoxetina 20mg 1/12h, Noctamid 1/24h, Nolotil 1/8h, Zytram 1/12h, Diclofenaco 1/8h. Realizar deporte como pilates. Perder peso.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Poliartrosis degenerativa, sin mención de afectación neurológica y con BAA amplio a nivel cervical y lumbar. El estudio electroneuromiográfico de MMSS muestra Sd túnel carpiano moderado derecho y leve izquierdo (igual resultado previo estudio 2006). También muestra radiculopatía motora crónica de la raíz L5 derecha de intensidad moderada.

CONCLUSIONES Limitación para actividades de requerimientos muy intensos sobre la columna vertebral lumbar (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas)'.



CUARTO.- Por Resolución de 23.08.2017 se le ha reconocido, con efectos del 15.06.2017, una discapacidad del 33% (30% de grado de limitaciones en la actividad y 3 puntos de factores sociales complementarios), en relación a los siguientes diagnósticos: 1º A LIMITACIÓN FUNCIONAL EXTREMIDADES Y C.V.

B por TRASTORNO DEL DISCO INTERVERTEBRAL C de etiología DEGENERATIVA 2º A LIMITACIÓN FUNCIONAL EXTREMIDADES Y C.V.

B por OSTEOARTROSIS LOCALIZADA C de etiología DEGENERATIVA 3º A LIMITACIÓN FUNCIONAL BIMANUAL B por SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO C de etiología DEGENERATIVA

QUINTO.- La demandante aqueja cuadro de dolores poliarticulares generalizados de larga data, etiquetado de espondiloartrosis degenerativa (descartada patología reumatológica), habiendo sido intervenida de síndrome del túnel carpiano en ambas extremidades.

Estudio neurofisiológico realizado en Julio17 objetivó la existencia de una neuropatía por atrapamiento de ambos nervios medianos en sus respectivos trayectos a través del carpo de intensidad moderada en el derecho y leve en el izquierdo, no registrándose otras neuropatías periféricas en miembros superiores ni signos sugerentes de radiculopatía motora, aguda ni crónica. A nivel de miembros inferiores, los signos electromiográficos fueron compatibles con una radiculopatía motora crónica moderada L5 derecha, no objetivándose alteraciones significativas en territorios radiculares L3-L4/S1 derechos ni L3 a S1 izquierdos.

El estudio del reflejo H no evidenció radiculopatía sensitiva en raíz S1 izquierda ni derecha no registrándose datos electroneurográficos demostrativos de neuropatía periférica, sensitiva ni motora en MMII.

Derivada a unidad del Dolor para tratamiento de sintomatología derivada de patología de columna lumbar, inició tratamiento con Palexia, presentando en Julio17 parestesias en cara y EESS que se asociaron a su ingesta (descartada patología neurológica).

En Noviembre14 fue derivada por su MAP a Unidad de Salud Mental, diagnosticada de trastorno ansiosodepresivo de años de evolución asociado a distintos estresores interpersonales biográficos, inició tratamiento farmacológico con Escitalopram y Diazepam. En Enero16 cambió el Escitalopram por Fluoxetina, que mantiene en la actualidad. Nuevamente valorada en Abril16 con idéntica impresión clínica (síntomas mixtos depresivos/irritabilidad/adaptativos crónicos secundarios a distintos estresores interpersonales de relación, también afectación emocional por síntomas orgánicos). De 2016 a 20148 ha acudido intermitentemente a consulta con psicólogo con el mismo cuadro sintomático, exacerbado por incremento de conflictos externos (laborales, familiares...) con adherencia baja a las citas pero muy prolongada en el tiempo. La impresión diagnóstica actual es de trastorno mixto ansioso-depresivo con tendencia a la cronicidad muy mediatizado por estresores externos, fundamentalmente una complicada situación familiar- relacional.



SEXTO.- En fecha 17.10.2017 y por el Hospital Clinic de Barcelona ha sido diagnosticada de fibromialgia de grado intenso (grado III sobre III) asociado con síndrome de fatiga crónica de grado moderado (grado II), corroborando en segunda opinión sobre cuadro de fibromialgia y fatiga a pequeños esfuerzos que la paciente refirió emitido hacía un año y medio, todo ello previa anamnesis a través de entrevista con la propia paciente, estudios de las pruebas diagnósticas realizadas por otros especialistas y exploración clínica en consulta.

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas (contingencia común) asciende 1.974#05 €; siendo la fecha de efectos económicos la de 18.07.2017.

F A L L O : Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Soledad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Soledad , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Soledad , por la que, impugnando la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante, solicitaba que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

En desacuerdo con la anterior resolución, la beneficiaria formaliza recurso de suplicación estructurado en un motivo de revisión fáctica, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, a fin de modificar el ordinal quinto, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción, por inaplicación, de los Arts. 193.1 y 194.4 y 5 RD Legislativo 8/15, en su versión conforme a la disposición transitoria 26ª del mismo cuerpo normativo.

La entidad gestora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) Para el hecho probado quinto, en el que se reproduce el contenido del informe médico de síntesis, se propugna: - La inclusión de un nuevo inciso que diga ' la actora tiene diagnosticada cervicoartrosis con hernia discal en segmentos C3-C4, C4-C5 y C5-C6. Igualmente se encuentra afecta de espina bífida' - La sustitución del texto correspondiente al apartado de conclusiones, dándole la siguiente redacción: ' Limitación para posturas mantenidas de cuello.

Marcada limitación funcional con imposibilidad de realizar actividades mínimamente intensas ni continuadas; por debajo del 30% global de su actividad premórbida. Sin mejoría a pesar de los diversos tratamientos realizados de ámbito multidisciplinar. Previsión evolutiva de persistencia, sin mejoría significativa, solo con leves oscilaciones sintomáticas' Ninguna de las modificaciones fácticas propuestas puede ser aceptada por las siguientes razones: - La primera, porque lo relevante para la calificación de la incapacidad permanente no son los diagnósticos clínicos, sino su traducción disfuncional, extremo este último respecto al que ninguna información aportan los datos que se quieren añadir, además de lo cual, la existencia de cervicoartrosis ya consta con claro valor fáctico en el segundo párrafo del tercer fundamento de derecho, siendo la descripción propuesta de las herniaciones sesgada y parcial al omitir que son de carácter leve y difusas, aunque más marcada y de predominio izquierdo a nivel C5-C6, y mencionándose la espina bífida en el propio documento en que la parte se apoya como un simple antecedente personal.

- La segunda, porque lo que a través de ella se intenta no es corregir un error de hecho fruto de una equivocada valoración de la prueba, sino reemplazar el objetivo e imparcial criterio valorativo de la Juez de Instancia, por el de la propia parte, pretendiendo dar prevalencia a las conclusiones del informe de Barnaclinic sobre las del dictamen médico oficial en que la Magistrada a quo ha fundado su convicción por considerarlo dotado de objetividad e imparcialidad al encontrar refrendo en los diversos informes que conforman el historial clínico de la paciente que en el mismo se mencionan, por el de la propia parte, sin ofrecer el más mínimo argumento objetivo dirigido a refutar los motivos ponderados judicialmente para decantarse por el informe médico de síntesis, y a poner en evidencia cualquier razón por la que la opinión clínica del especialista privado autor del informe que se cita esté investido de un superior rigor técnico o científico que la del médico evaluador.



TERCERO.- El Juzgado ha convalidado el criterio administrativo considerando que el cuadro clínico de la demandante únicamente comporta limitaciones para la realización de actividades que impliquen sobrecarga muy intensa de columna lumbar o manejo de grandes pesos, exigencias físicas que son ajenas a su trabajo habitual de delineante comercial En el motivo destinado al examen del derecho aplicado se censura a la resolución recurrida en un doble aspecto: 1) Haber omitido tomar en consideración las limitaciones funcionales asociadas a la fibromialgia y el síndrome de fatiga crónica, defendiendo la procedencia de su valoración al ser patologías subyacentes no detectadas con manifestaciones clínicas durante la sustanciación del expediente, siendo la intensidad de su sintomatología por sí sola impeditiva para el desempeño de cualquier profesión en condiciones de productividad, citando en defensa de su planteamiento diversas sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia; 2) No haber valorado adecuadamente los requerimientos físicos inherentes al desempeño del trabajo de delineante, que, según la Guía de Valoración Profesional del Ministerio de Empleo, son medios para la bipedestación y columna vertebral, y altos para mano y atención, lo que haría a la demandante tributaria de una incapacidad permanente total.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987, 14-4-1988) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987, 6-11-1987). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988, 12-4-1988).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986) B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994, como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec.

1.048/10) C) En el terreno fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones que con idéntico valor se contienen en la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto que Dª Soledad acusa las siguientes dolencias de diversa etiología.

- A nivel osteoarticular, las pruebas complementarias realizadas evidencian signos artrósicos en columna cervical y lumbar con radiculopatía motora crónica L5 derecha y un síndrome del túnel carpiano bilateral refractario al tratamiento quirúrgico, de entidad moderada en el lado derecho y leve en el izquierdo, que originan cuadros de dolor de espalda para los que tenía indicado analgésicos a demanda y desde julio de 2017 están siendo tratados en la unidad del dolor con medicación analgésica de tercer escalón que produjo como efecto adverso parestesias en cara y extremidades superiores, y contraindican la realización de actividades de importante sobrecarga del raquis lumbar y manejo y transporte de pesos elevados - Reumatológicamente, en julio de 2017 fue diagnosticada de fibromialgia de grado intenso con síndrome de fatiga crónica moderado asociado, que condicionan limitación para actividades de esfuerzo físico.

- En la esfera psíquica, desde finales de 2014 está en seguimiento en la unidad de salud mental por un trastorno mixto ansioso depresivo reactivo a estresores exógenos, con irregular adherencia a las citas médicas, que cursa con alteraciones anímicas (bajo estado de ánimo, irritabilidad) D) En el escenario descrito, ninguno de los reproches jurídicos de la recurrente desvirtúan el acierto de la decisión del Juzgado.

En primer lugar, debemos descartar que a la hora de calificar la incapacidad permanente judicialmente no se hayan tenido en cuenta la fibromialgia y el cuadro de fatiga crónica, pues tal y como se desprende del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, ambas entidades clínicas han sido expresamente valoradas.

Así, en el citado razonamiento jurídico, se concluye que ' no debe estarse tanto a los diagnósticos emitidos, sino a la sintomatología y situación funcional asociada, que, en el caso de la actora afectan a su capacidad de realizar esfuerzos físicos, ajenos,..., a su profesión', citando expresamente en cuanto al alcance incapacitante de la fibromialgia la doctrina que sienta la sentencia de la Sala de lo Social del País Vasco de 11/12/07, Rec. 2411/07).

En suma, lo que advertimos es que, contrariamente a lo que se afirma en el escrito de formalización, la Magistrada autora de la sentencia de instancia, ha tomado en consideración a efectos de calificar la incapacidad permanente esos dos procesos morbosos, lo que sucede, es que al valorar la incidencia de su sintomatología clínica en la capacidad de trabajo de la paciente ha entendido que la misma tenía un alcance notoriamente inferior al propugnado por la recurrente, al limitar exclusivamente para la realización de esfuerzos físicos.

E) La anterior conclusión no puede verse empañada por la doctrina judicial citada al desarrollar el motivo, pues, además de que la misma, conforme al Art. 1.6 CC, no constituye jurisprudencia cuya infracción pueda fundar un motivo de censura en suplicación( SSTS 25/09/13, Rec. 3/13 ; 16/07/14, Rec. 2141/13 ), como reiteradamente ha señalado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (AA 11/06/15, Rec. 3044/14 ; 19/12/13, Rec. 1824/13 ; SS 14/12/10, Rec. 1419/10 ; 17/02/10, Rec. 52/09), las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que lesiones aparentemente idénticas, pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo.

F) Debemos también rechazar que la sentencia de instancia no haya valorado adecuadamente las exigencias físicas del trabajo de delineante comercial, ya que, al margen de que la guía de valoración que se menciona, [no obstante su indudable utilidad], no tiene carácter vinculante, por su ausente fuerza normativa, los requerimientos psicofísicos que conforme a dicha herramienta son inherentes a la mencionada actividad profesional, ni siquiera difieren de los que señala la sentencia recurrida, pues lo que en ella se establece es que las demandas de carga física y manejo de cargas son ligeras, desarrollándose en posición sedente, combinada en menor medida con la bipedestación estática y dinámica, caracterizándose los cometidos que le son propios por la elevada exigencia de precisión manual, moderada carga biomecánica (por posturas estáticas o movimientos repetitivos en hombros y columna vertebral), y carga mental media, siendo alta la exigencia de atención.

Exigencias psicofísicas las expuestas, que, coincidiendo con el criterio de la Juzgadora a quo, la Sra.

Soledad está en condiciones de asumir en régimen de productividad y rentabilidad, habida cuenta que sus afecciones reumatológicas y traumatológicas, tan solo la limitan para la realización de actividades de corte físico exigente, o que sobrecarguen de forma importante la columna lumbar, y el padecimiento psiquiátrico no afecta a sus funciones superiores ni a las capacidades de atención, memoria y concentración, al ser su sintomatología meramente afectiva.

En consonancia con lo previamente razonado, el motivo, y, por su efecto el recurso, deben ser desestimados, confirmando la sentencia de instancia que no ha incurrido en la infracción normativa que se le reprocha.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Soledad contra la sentencia nº 150/18 del Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño de fecha 21 de mayo de 2018 , confirmando dicha resolución en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0158-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0158-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./