Sentencia Social Nº 176/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00176/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2019 0000263
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000168 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000092 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE Dña Antonieta
ABOGADO: JULIAN OLAGARAY CILLERO
RECURRIDOS : INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sen t. Nº 176-2019
Rec. 168/19
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
En Logroño, a tres de Octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 168/19 interpuesto por DÑA. Antonieta asistida del Letrado D. Julián
Olagaray Cillero contra la sentencia nº 163/19 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño de fecha diecinueve
de junio de dos mil diecinueve y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por DÑA. Antonieta se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha diecinueve de junio de dos mil diecinueve, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO .- La actora, nacida el NUM000 de 1959, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de celadora, actividad que desarrolla en la Fundación Rioja Salud.



SEGUNDO .- A instancias del Servicio Riojano de Salud se tramitó expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe de valoración médica en fecha 3 de octubre de 2018 con el siguiente contenido: 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 13-POLIARTRITIS NO ESPECIFICADA 2. DIAGNÓSTICO DOLOR GENERALIZADO DE VARIOS AÑOS DE EVOLUCIÓN ; DOLOR LUMBAR DE LARGA EVOLUCIÓN CON DISCARTROSIS Y PROTRUSIONES LUMBARES OBESIDAD MÓRBIDA, CON IMC 40, HTA Y RESTO ANTECEDENTES 3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) PACIENTE DE 59 AÑOS, CELADORA EN FUNDACIÓN RIOJASALUD AP: HTA CONOCIDA HACE UNOS 10 AÑOS, SEGUIMIENTO POR NEFROLOGIA; OBESIDAD SEVERA. DISLIPEMIA.HEPATTTIS C TRATADA Y NEGATIVIZADA. HIPOTIROIDISMO.SINDROME CERVICOBRAQUIAL INSUFICIENCIA VENOSA CRÓNICA. TENDINITIS TOBILLO DCHO.

ESPONDILOARTROSIS. DOLOR LUMBAR. IQ MENISCO RODILLA DCHA, PÓLIPOS ENDOMETRIO Y PÓLIPOS COLON. DOLOR CRÓNICO DE AÑOS DE EVOLUCIÓN. VALORADA POR REUMATOLOGO EN 2009 Y 2013 CON DOLOR CRÓNICO SIN ENFERMEDAD REUMATOLÓGICA DE BASE, ARTROSIS MANOS ,RODILLA. SE MENCIONA EN 2013: LOS CAMBIOS DEGENERATIVOS Q PRESENTA NO JUSTIFICAN EL CUADRO DE DOLOR CRÓNICO POR EL Q CONSULTA; VALORADA EN 2014 :ARTROSIS MANOS, RODILLA, ESPONDILOARTROSIS. DOLOR CRÓNICO SIN ENFERMEDAD REUMATOLÓGICA DE BASE.

TTO : DELTIUS, ALDACTONE, CARVEDILOL, ARTEDIL, VALSARTAN, ATORVASTATINA, EUTIROX, PONTALSIC, METAMIZOL DENEGADA IP EN DICIEMBRE 2017: DOLOR CRÓNICO GENERALIZADO DE PREDOMINIO ACTUAL A NIVEL LUMBAR, INGUINAL DCHO, PIE DCHO Y MANOS, ADEMAS DE TTO PARA EL RESTO DE PATOLOGÍAS CRÓNICAS -SOLICITUD VALORACIÓN IP A INSTANCIAS DE SISTEMA RIOJANO DE SALUD INFORME DE NEFROLOGIA DE JUNIO 2018 (REVISIÓN POR HTA DE DIFÍCIL CONTROL) CON JC: HTA MAL CONTROL. OBESIDAD SEVERA,HIPOTIROIDISMO. HIPOPOTASEMIA PROBABLEMENTE EN RELACIÓN A DIURÉTICO, A DESCARTAR HIPERALDOSTERONISMO PRIMARIO. NO EVIDENCIA DE ADENOMA EN TAC Y ESTUDIO HORMONAL NO CONCLUYENTE. SE LE RECOMENDÓ COMER SIN SAL, ADELGAZAR, NO TOMAR AINES; SE PAUTA ALDACTONE PARA MEJORAR TA. ARTEDIL SE DEJA DE MANERA FIJA(SI TA <120/80MMHG SUSPENDER). REVISIÓN ANUAL DOLOR LUMBAR DE LARGA EVOLUCIÓN RM DE 05/03/2018: DESHIDRATACIÓN DISCO L3-L4.DISCARTROSIS L4- L5.PROTRUSION CENTRAL DE PREDOMINIO INTRAFORAMINAL BILATERAL L3-L4 SIN COMPROMISO NEUROLÓGICO.PROTRUSION D1SCAL ANULAR L4-L5 SIN COMPROMISO NEUROLÓGICO.CAMBIOS DEGENERATIVOS EN ELEMENTOS VERTEBRALES POSTERIORES DE NIVELES LUMBARES CAUDALES VALORADA POR UNIDAD DE COLUMNA A FINALES DE 2017,NO SE INDICÓ CIRUGÍA TTO CON LYRICA Y PONTALSIC.

REMITIDA A UNIDAD DEL DOLOR EN JUNIO 2018 SE LE COLOCO TENS ENDOCRINO EL 27/07/18 CON JD: OBESIDAD MÓRBIDA JMC40. HIPOTIRODISMO EN TTO SUSTITUTIVO HTA PROBABLEMENTE ESENCIAL. GLUCOSA BASAL ALTERDA. SE MENCIONA SE VALORARAMETFORMINA SEGÚN EVOLUCIÓN DIETA REFIERE PERSISTENCIA DE CLÍNICA DOLOROSA ,SIN MEJORÍA CON TENS DOLOR LUMBAR ,DICE ACTUALMENTE SIN IRRADIACIÓN. SENSACIÓN DE INESTABILIDAD AL CAMINAR ,Q DICE EMPEORADA HACE UNOS MESES. VA ACOMPAÑADA A TODAS PARTES, DICE NO SALE DE CASA SIN IR ACOMPAÑADA ACUDE A UMEVI CON EL ESPOSO. LENGUAJE FLUIDO COHERENTE, NO SIGNOS ANSIEDAD O DEPRESIÓN. DISCURSO CENTRADO EN SU PATOLOGÍA DOLOROSA. REFIERE DIFICULTAD PARA LAS TAREAS DE LA CASA OBESIDAD. PESO:110K, TALLA :1,57M .IMC:44 .MARCHA CONSERVADA, PASOS CORTOS. MOLESTIAS A LA PALPACIÓN MUSCULATURA PARAVERTEBRAL LUMBAR Y DORSAL, NO APRECIO CONTRACTURAS ACTUALMENTE.DDS 35CM, REAUZA APOYO MONOPODAL (ALGO INESTABLE CON EID ),LA SEGUE NEGATIVO BILATERAL .FUERZA CONSERVADA EN EII 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS TTO : DELTIUS, ALDACTONE, CARVEDILOL, ARTEDIL, VALSARTAN, ATORVASTATINA, EUHROX, POWTALSIC, MFTAMIZOL TENS DESDE JUNIO 2018 PTE DE UNIDAD DEL DOLOR Y REVISIÓN POR ENDOCRINO 5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) IMO44 .MARCHA CONSERVADA, PASOS CORTOS. DOLOR POUARTICULAR DE LARGA EVOLUCIÓN, PATOLOGÍA DEGENERATIVA Q NO JUSTIFICA EL DOLOR CRÓNICO. LUMBALGIA DE LARGA DATA .DDS 35CM ,REALIZA APOYO MONOPODAL (ALGO INESTABLE CON EID ),LASEGUE NEGATIVO BILATERAL .FUERZA CONSERVADA EN EII. REFIERE SENSACIÓN INESTABILIDAD AL CAMINAR. LIMITADA POR DOLOR CRÓNICO SIN OBJETIVARSE PATOLOGÍA REUMATOLOGICA

TERCERO .- Por resolución de 29 de octubre de 2018 se denegó la incapacidad permanente interesada por no alcanzar las lesiones de la trabajadora grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Presentada reclamación previa la misma fue desestimada en resolución de 21 de diciembre de 2018.



CUARTO .- La trabajadora presenta como principales patologías las siguientes: - dolor poliarticular de larga evolución.

- lumbalgia de larga data - DDS 35 cm con apoyo monopodal algo inestable en extremidad inferior derecha.

- Lasegue negativo bilateral.

- espondiloartrosis - obesidad severa - hipertensión arterial e hipertiroidismo - artrosis manos y rodillas.

- deshidratación del disco intervertebral de L3-L4, discartrosis a nivel L4-L5, protusión discal de predominio intraforaminal bilateral L3-L4 sin compromiso neurológico. Protusión discal anular en el nivel L4- L5 sin compromiso neurológico. Cambios degenerativos en elementos vertebrales posteriores de niveles lumbares caudales.



QUINTO .- Las funciones principales de su profesión de celadora incluye traslado de enfermos, ayuda a auxilios o enfermeras de planta, traslado de documentos u objetos confiados por sus superiores, trasladar aparatos o mobiliario.

En informe de 18 de diciembre del servicio de prevención de riesgos laborales se recomendaba asignar a la trabajadora a un puesto que no requiera intensa sobrecarga lumbar.

En carta de 9 de enero de 2019 la FUNDACIÓN RIOJA SALUD extinguía la relación laboral de la trabajadora por ineptitud sobrevenida.



SEXTO .- Desde el 29 de noviembre de 2017 tiene reconocido un 20% de discapacidad por osteoartoris localizada, espondiloestesis, obesidad, hipertensión, hipertiroidismo.

SÉPTIMO .- En informe de 27 de marzo de 2019 del servicio de reumatología se señala como juicio clínico fibromialgia y probable trastorno del manguito rotador bilateral.

En informe de 28 de marzo de neumología se diagnostica sahos de grave intensidad iniciando tratamiento con CPAP.

OCTAVO .- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 1.170,62 euros y la indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial asciende a la suma de 33.209.76 euros.

FALLO .- DESESTIMO la demanda presentada por doña Antonieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia confirmando la resolución administrativa impugnada, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por DÑA. Antonieta , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Antonieta , impugnando la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante, e interesando que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente total, o, subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de celadora de centro sanitario, derivadas de la contingencia de enfermedad común.

Disconforme con la anterior resolución, la beneficiaria formaliza recurso de suplicación, estructurado en dos motivos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de modificar los ordinales cuarto y quinto, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, canalizado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que denuncia la infracción de los Arts.

193.1 y 194 LGSS.

La entidad gestora no se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Com o consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) 1.- Para el hecho probado cuarto, en el que se recoge el cuadro lesional de la demandante, se pide su ampliación con un nuevo párrafo del siguiente tenor: 'La demandante ha sido además diagnosticada de adenocarcinoma de endometrio, adenocarcinoma de alto grado, motivo por el que se recomienda intervención quirúrgica urgente' Habiéndose rechazado por auto de esta misma fecha los documentos que sirven de sustento a esta solicitud de revisión fáctica, la misma suerte debe correr este motivo de impugnación, al carecer los datos que se quieren añadir de base probatoria.

2.- El texto alternativo propuesto para reemplazar al ordinal cuarto, en el que se ofrece noticia del contenido funcional del trabajo de celador, dice así: 'Las funciones del celador comprenden: - Traslado de los enfermos para la realización de pruebas complementarias o consultas, no abandonándoles hasta que la persona responsable de las citadas pruebas o consultas se hagan cargo de ellos - Ayuda a las enfermeras y auxiliares de planta al movimiento, aseo y traslado de los enfermos encamados que requieran un trato especial, en razón a sus dolencias.

- Tramitarán o conducirán sin tardanza las comunicaciones verbales, documentos, correspondencia u objetos que les sean confiados por sus superiores, así como traslado, en-su caso, de unos servicios a otros, los aparatos o mobiliario que se requiera.

- Observarán las normas internas del Servicio de Protección Radiológica.

- Harán los servicios de guardia que correspondan dentro de los turnos que se establezcan.

- Realizarán, excepcionalmente, aquellas labores de limpieza que se les encomiende en orden a su situación, emplazamiento, dificultad de manejo, peso de los objetos o locales a limpiar.

- Cuidarán, al igual que el resto del personal, de que los enfermos no hagan uso indebido de los enseres y ropas de la Institución, evitando su deterioro o instruyéndoles en el uso y manejo de persianas, cortinas y útiles de servicio en general.

- Velarán continuamente por conseguir el mayor orden y silencio posible en todas las dependencias de la Institución.

- Darán cuenta a sus inmediatos superiores de los desperfectos o anomalías que encontraran en la limpieza y conservación del edificio y material.

- Se abstendrán de hacer comentarios con los familiares y visitantes de los enfermos sobre diagnósticos, exploraciones y tratamientos que se estén realizando a tos mismos, y mucho menos informar sobre los pronósticos de su enfermedad, debiendo siempre orientar las consultas hacia el Médico encargado de la asistencia al enfermo.

- Traslado de los pacientes desde la unidad correspondiente al Quirófano y viceversa, cuidando en todo momento de que a cada paciente le acompañe toda la documentación clínica precisa que debe serie facilitada por el Enfermera de la unidad de procedencia.

- En los quirófanos auxiliarán en todas aquellas labores propias del Celador destinado en estos servicios, así como en las que les sean ordenadas por los Médicos, Supervisoras o Enfermeras/os.

- El Celador introduce y saca a los enfermos del Area Quirúrgica para las intervenciones, colocándolos y retirándolos de la mesa de operaciones ayudados por el personal sanitario.

- Ayuda, a requerimiento del Médico o la Supervisora o persona responsable, a la sujeción o movilización de los pacientes que lo requieran.

- Transportarán a los servicios correspondientes los objetos y documentos que les sean confiados por sus superiores.

- Trasladarán los aparatos o mobiliario que se requiera.

- Harán los servicios de guardia que correspondan dentro de los turnos que se establezcan.

- Observarán las normas internas del Servicio de Quirófano generales para toda la Unidad, en especial las referidas a la asepsia o higiene.

- Darán cuenta a sus inmediatos superiores de los desperfectos o anomalías que encontraran en la limpieza y conservación del edificio y material.

Con fecha de 18 de diciembre de 2018 el servicio de prevención de riesgos laborales recomienda la realización de tareas que no requieran la realización de esfuerzos de intensidad alta a fin de evitar sobrecarga de la columna lumbar.' Vamos a rechazar también esta modificación fáctica, por cuanto, no solo lo que se pretende incorporar al histórico es la descripción normativa que de las funciones de la categoría de celador se efectúan en la OM 5/07/71, que continúa en este extremo vigente, conforme a la disposición transitoria 6º Ley 55/03, cuyo contenido por tanto, no debe figurar en la narración judicial, sino en la fundamentación jurídica, sino que además, el documento en que la parte se apoya (descripción del puesto de trabajo efectuada por el SERIS), no tiene la naturaleza de prueba documental propiamente dicha, sino de simple testimonio documentado ( STS 5/04/18, Rec. 199/16), careciendo pues de virtualidad para cambiar los hechos probados en suplicación.



TERCERO.- La instancia ha convalidado el criterio administrativo denegatorio del reconocimiento a la demandante de cualquier grado incapacitante, basándose en que la única limitación funcional asociada a sus padecimientos afecta a la capacidad para la realización de actividades que comporten una intensa sobrecarga lumbar, sin que esta exigencia física que puede darse en la ejecución de algunas tareas, concurra en el grueso de las esenciales del trabajo de celador.

En el motivo destinado a la revisión del derecho aplicado, la recurrente combate la calificación judicial de la incapacidad permanente, defendiendo que el cuadro clínico que padece es de notoria mayor intensidad que la atribuida por el Juzgado, habida cuenta que los dolores generalizados ocasionados por la fibromialgia y los déficits a nivel de columna lumbar derivados del proceso degenerativo en dicho segmento del raquis, resultan impeditivos para la deambulación y bipedestación prolongada y la realización de esfuerzos físicos sostenidos de carga baja, siendo tales demandas físicas inherentes a la ejecución de los cometidos de su ocupación de celadora consistentes esencialmente en el traslado de objetos, camillas y pacientes en el centro sanitario, o, al menos originan una disminución del rendimiento en el trabajo superior al 33%.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 4 define la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec.

1.048/10) C) La incapacidad permanente parcial aparece definida en el nº 3 del citado artículo como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento, habiendo señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero (RJ 1987184) y 30 junio 1987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS.

9-10-1975 [RTCT 19754229], 18-5- 1977 [RTCT 19772820], 26-1-1978 [RTCT 1978435] y 20-5-1980 [RTCT 19802985]), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

D) En el terreno fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones que con idéntico valor se contienen en la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto que Dª Antonieta , acusa las siguientes patologías de diversa etiología: - A nivel endocrino, está diagnosticada de hipotiroidismo en tratamiento sustitutivo, hipertensión arterial esencial en tratamiento farmacológico y obesidad mórbida.

- Reumatológicamente, con un cuadro de dolor crónico generalizado de larga evolución, ha sido diagnosticada en marzo de 2019 de fibromialgia, y tiene indicada medicación analgésica del segundo escalón (metamizol, pontalsic).

- Desde el punto de vista osteoarticular, presenta signos degenerativos en columna lumbar, con protusiones de predominio foraminal bilateral a nivel L3-L4, y anular en el espacio L4-L5, que originan lumbalgia sin irradiación, habiendo sido derivada a la unidad del dolor, que en junio de 2018 procedió a la colocación de TENS.

E) Conforme al Anexo DCLXVIII al RD 1790/11 por el que se establecen dos cualificaciones profesionales correspondientes a la familia profesional sanidad, las funciones esenciales del trabajo de celadora, consisten en colaborar en la movilización y realizar el traslado y atención de los usuarios/as y/o pacientes de un centro sanitario, y la ordenación y traslado de documentos y materiales del mismo, utilizando las técnicas, equipos y materiales accesorios, bajo la supervisión del personal correspondiente, para garantizar la integridad y seguridad de los usuarios/as y/o pacientes, cumpliendo con los protocolos y/o normativa aplicable en los centros sanitarios.

F) Poniendo en relación las limitaciones funcionales asociadas a los padecimientos que aqueja la demandante, con las exigencias físicas de su trabajo, coincidiendo con la valoración de la Magistrada autora de la sentencia recurrida, la Sala no aprecia que aquellas le impidan su adecuado y normal desempeño o le originen una notoria mayor penosidad o dificultad para su ejecución que se traduzca en una merma sensible de su rendimiento en el trabajo, pues el cuadro de dolor generalizado originado por la fibromialgia en atención al tratamiento analgésico que tiene indicado, no alcanza cotas notables sino medias, no asociándose a dicha entidad clínica cualquier otra sintomatología adicional, y la lumbalgia secundaria a los signos degenerativos en columna lumbar, contraindica la realización de actividades que requieran intensa o importante sobrecarga de dicho segmento del raquis, sin que tal exigencia sea consustancial a los cometidos propios de su oficio, que no es requirente de esfuerzo físico de intensidad notable sino moderada baja.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada, por lo que, el motivo, y consiguientemente el recurso, se desestiman.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VIS TOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta contra la sentencia nº 163/19 de fecha 19 de Junio de 2019 del Juzgado de lo Social núm. Dos de Logroño , confirmando dicha resolución en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0168-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0168-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dña. Mª José Muñoz Hurtado, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.