Sentencia SOCIAL Nº 176/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2398/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 2398/18 - L SENTENCIA Nº 176/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2398/2018 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a dieciséis de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 176/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac , contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 875/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL
CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Isaac contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27/3/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de 20/07/10 se denegó a D. Isaac la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.



SEGUNDO.- D. Isaac presentó reclamación previa, que desestimada que fue, interpuso demanda de Seguridad Social ante los Juzgados de lo Social, recayendo en el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, en autos nº 1092/20190, dictándose Sentencia nº 31/12 de 02/02/12 que estimaba la demanda y declaraba al actor en situación de IPA.

A consecuencia de la anterior, el INSS dictó Resolución de 09/04/12 por la que le reconoce la prestación de IPA, con una base reguladora de 1.394,00 € mensuales.

En ese expediente, se dictó en fecha 29/02/12, un dictamen del EVI, por reproducido, en el que 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y/o funcionales siguientes: asma bronquial persistente grave, hipoacusia severa-profunda bilateral, tributaria de implante coclear en OD cataratas y atrógenas bilaterales en evolución y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoraciones de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en el grado de absoluta'.



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de grado de oficio por el INSS, el EVI emitió dictamen de 12/05/14 por la que se acuerda que 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y/o funcionales siguientes: ASMA BRONQUIAL CON PATRÓN OBSTRUCTIVO MODERADO EN INTENSAS Y ESCASAS REAGUDIZACIONES EN LOS ÚLTIMOS 3 AÑOS. (GF 2). PSEUDOAFAQUIA BILATERAL CON BUENA AGUDEZA VISUAL (1 DIFÍCIL SIN CORRECCIÓN). SORDERA PROFUNDA BILATERLA CON BUENA EVOLUCIÑON GRACIAS A IMPLANTE COCLEAR EN OÍDO IZQUIERDO y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoraciones de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la calificación del trabajador referido como NO INCAPACITADO PERMANENTE EN NINGUNO DE SUS GRADOS, POR MEJORÍA'.

En tal expediente consta informe médico de síntesis de 07/05/14, por reproducido, en el que las conclusiones son ' Se propone modificación por mejoría, considerando que las deficiencias identificadas y sus limitaciones actuales resultan COMPATIBLES con la profesión declarada (Administrativo de laboratorio).



CUARTO.- Frente a esta resolución formuló reclamación previa que fue desestimada.



QUINTO.- Por el Médico Forense del IML de Sevilla se emitió informe de 01/12/17, por reproducido, que concluyó que 'padece un cuadro respiratorio de bronquiectasia que le produce un déficit funcional respiratorio moderado que le impide efectuar labores con requerimientos físicos de mediana o gran intensidad; este cuadro patológico es crónico, se espera que su evolución sea progresivamente pero, con agudizaciones periódicas y precisa de tratamiento médico continuado'.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución de la Entidad Gestora que ha declarado al actor no incapacitado en ningún grado tras la revisión de oficio del grado de Incapacidad Permanente Absoluta que tenía reconocido, se interpone por aquél demanda que ha sido desestimada por el Juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza en Suplicación el actor articulando su recurso en dos motivos, de revisión fáctica y de censura jurídica respectivamente.



SEGUNDO: La revisión se propone en el primer motivo, a través del cauce procesal del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, respecto del Hecho Probado tercero, para incluir determinadas tareas de su puesto de trabajo y para especificar la gravedad de ciertas secuelas.

Respecto del primer punto se interesa que conste que el actor realizaba tareas de atención telefónica, recepción de clientes, recepción de muestras, gestión de cobros, correspondencia etc.

No se acoge la revisión en este extremo por cuanto que se invoca en apoyo de la misma un documento elaborado por la propia parte actora (solicitud de incapacidad permanente, folio 20 vuelto de los autos), lo que le resta toda fehaciencia, además de no tener el carácter de documento a los efectos aquí tratados, siendo meramente una declaración de parte plasmada en un documento. Y ello con independencia de que la Sala tenga en cuenta las funciones de la categoría de administrativo, por otra parte notorias.

En relación con la segunda petición referida al mismo ordinal, el inciso cuya inclusión se pretende es del siguiente tenor: ' El actor presentaba en el año 2014 sordera profunda con existencia de restos auditivos en oído izquierdo, cofosis, sordera total en oído derecho con pérdida auditiva biótica del 100 %'.

Consta al folio 56 de los autos un informe del Instituto Dr. Rogelio de fecha 27-3-2014 en el que se indica que el actor padece en efecto tal sordera, pero en el mismo no se efectúa referencia alguna al implante coclear que el actor porta en la actualidad.

Lo solicitado ha de ser acogido por cuanto que el informe del médico forense al que se refiere el hecho probado quinto de la sentencia impugnada y que debe darse por reproducido, insiste en la existencia de sordera profunda bilateral, sin que tampoco se refleje en el mismo la influencia específica que el implante coclear haya tenido en el actor. Cuestión distinta es que el forense considere que tal patología no tenga influencia decisiva en las tareas de administrativo de laboratorio, lo que será una cuestión valorativa que se examinará en Fundamentos Jurídicos posteriores de esta sentencia.



TERCERO: El motivo segundo del recurso denuncia, al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los Arts. 194.5 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, 200 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 5.1 b) del Real Decreto 1300/1995, y 9 de la Orden de 18-1-1996.

Por razones cronológicas de vigencia, la norma aplicable no es el Texto aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, sino el Real Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, toda vez que el hecho causante de la revisión de la prestación controvertida se produjo el 12-5-2014 (Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, hecho probado tercero), entrando la Norma en vigor el 2-1-2016 (Disposición Final Única).

Se subsanará la errónea invocación de la Norma reconduciéndola a la que se encuentra vigente, y ello en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

El art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social, faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez Permanente, y, asimismo para su revisión por gravedad, mejoría o error de diagnóstico.

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22-12-2009: ' la 'mejoría' que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada'.

Del preceptivo examen comparativo de las secuelas, se constata que las existentes al tiempo de ser reconocida la Incapacidad Permanente Absoluta ( sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla de 2-2-2012, que retrotrae los efectos de la incapacidad permanente absoluta reconocida a la fecha del Equipo de Valoración de Incapacidades -2010-) eran las siguientes: asma bronquial persistente grave, hipoacusia severa-profunda bilateral, tributaria de implante coclear en OD, cataratas y atrógenas bilaterales en evolución.

Las secuelas que presenta el actor al tiempo de la revisión en el año 2014 son: asma bronquial con patrón obstructivo moderado con intensas y escasas reagudizaciones en los últimos 3 años, pseudoafaquia bilateral con buena agudeza visual (1 difícil sin corrección), sordera profunda bilateral con implante coclear en oído izquierdo.

Ciertamente se ha producido una mejoría en las patologías del actor, toda vez que las cataratas han sido intervenidas, lo que ha mejorado su visión. Respecto del asma bronquial, aun cuando con menores reagudizaciones, sigue presentando importantes problemas obstructivos, como puede constatarse de los ingresos en los Servicios de Urgencias, que aunque el juzgador considera posteriores a la fecha del informe del Equipo de Valoración de Incapacidades -y lo son- deben ser tenidas en cuentas como agravación de la patología, según reitera constante jurisprudencia ( STS 5-3-2013), que no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS 28 junio 1986 (RJ 19863755), 30 junio 1987 (RJ 19874682 y RJ 19874684) y 5 julio 1989 (RJ 19895431)-, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS 15 septiembre 1987 (RJ 1987 6200)- ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - SSTS 30 abril 1987 y 23 noviembre 1987.

Por último, en cuanto a la sordera profunda del demandante, el informe del médico forense mantiene tal dolencia sin hacer referencia alguna a los efectos del implante coclear en oído izquierdo.

Sentado el cuadro de secuelas, debe reconocerse que a pesar de la mejoría, la sordera profunda del actor es una patología verdaderamente incapacitante, no ya solo para su profesión de administrativo de laboratorio (que necesita de una clara recepción de las órdenes, de la comunicación con compañeros, superiores o clientes, o en su caso del uso del teléfono etc.) sino para cualquier otra, sea de esfuerzo o sedentaria, en la que se ha de tener un mínimo de capacidad auditiva que permita la comunicación, y ello además de los problemas que presenta la enfermedad obstructiva crónica pulmonar, que lleva a continuas intervenciones médicas, aunque en los últimos años se hayan reducido.

Por todo lo razonado, debemos mantener la incapacidad permanente absoluta que ya se reconoció por sentencia tan solo dos años antes de la revisión, por ser incluible la situación del actor en el tipo legal previsto para el grado de incapacidad permanente absoluta, el cual se define en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en el num. 5 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Isaac contra la sentencia de fecha 27-3-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla, en autos 875/2014 seguidos a instancia de D. Isaac contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada y declaramos el derecho del actor a la prestación de incapacidad permanente absoluta de la que fue privado por revisión de oficio de la Entidad Gestora.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.