Sentencia SOCIAL Nº 176/2021, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 692/2020 de 19 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00176/2021

SENTENCIA

En Toledo a 19 de marzo de 2021.

Vistos por Dª Pilar Elena Sevilleja Luengo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Toledo, los presentes autos seguidos con el número 692/2020 siendo demandante D. Jose Pablo,defendido por el Letrado D. Federico G. Calero Muñoz, y demandada la empresa LIBERBANK, S.A.,representada y defendida por la Letrada D.ª Leticia García García, con la intervención de FOGASA, que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día 15 de julio de 2020 se presenta la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido con los demás pronunciamientos legales que en derecho procedan.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se señaló en fecha 23 de febrero de 2021 la celebración de los actos de conciliación y juicio. El acto de conciliación concluyó sin acuerdo y en el acto de la vista comparecieron las partes, actora y demandada. No compareció el Fogasa. En el acto de la vista la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose la demandada por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba practicándose documental y testificales, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Jose Pablo prestó servicios para la entidad demandada desde el 19 de julio de 1990, categoría de grupo I nivel IV y salario de 172,36 euros/día con inclusión de prorrata de pagas extras.

A fecha de su despido el actor prestaba servicios en la oficina nº 3012 sita en La Guardia (Toledo).

SEGUNDO.-Con fecha 5 de mayo de 2020 se inicia expediente disciplinario contra el actor, dándole traslado de pliego de cargos conteniendo los hechos que se le imputan (doc. 2 de la demanda y doc. 4 de la parte demandada que se da por reproducido en aras a la brevedad), el cual fue igualmente comunicado al sindicato CCOO del cual el demandante figuraba como afiliado, formulando el mismo las alegaciones que tuvo por oportunas (doc. 6 de la parte demandada).

Con fecha 8 de mayo de 2020 se formulan las alegaciones por el actor (doc. 3 de la demanda y doc. 5 de la parte demandada) en las cuales afirma que tales operaciones las realizaba en su domicilio con el que convivía con su hermano ayudándole en la confección o desarrollo de las operaciones y que en otras ocasiones se acercaba con él a la oficina de igual manera para ayudarle. Mediante correo electrónico dirigido al actor por la entidad de fecha 19 de mayo de 2020 se le comunica que dadas sus alegaciones referidas a 'la realización de las operaciones que se le imputan en oficina distinta a aquella a la que está asignada o incluso que fueron realizadas en su domicilio' se decide requerir al Departamento de Auditoría para que complete el informe examinando si esa alegación tiene fundamento alguno y visos de certeza, informándole que una vez recibido el Informe complementario requerido, que suspende los plazos de prescripción para sancionar, se le dará nueva audiencia para que alegue lo que a su derecho convenga. (doc. 5 de la parte demandada).

Mediante correo electrónico de 4 de junio de 2020 se da traslado al actor del segundo pliego de cargos (doc. 4 de la demanda y doc. 7 de la parte demandada que se da por reproducido en aras a la brevedad), formulando el demandante alegaciones el 6 de junio de 2020 (doc. 5 de la demanda y doc. 8 de la parte demandada) y el sindicato CCOO al que se hallaba afiliado el trabajador el día 4 de junio de 2020 (doc. 9 de la parte demandada).

TERCERO.-Con fecha 9 de junio de 2020 se comunica al trabajador su despido por las causas disciplinarias contenidas en la comunicación escrita, estimándose los hechos constitutivos de faltas muy graves según lo dispuesto en art. 74.4.4 de trasgresión de la buena fe contractual y 74.4.9 el abuso de confianza respecto de la entidad o de los clientes, previstas en el convenio colectivo de las cajas y entidades financieras de ahorro, y art. 54.2 d) ET. (doc. 10 de la parte demandada y documento nº 6 de la demanda que se dan por reproducidas en aras a la brevedad).

Con la misma fecha se hizo entrega de tal comunicación de despido al sindicato CCOO.

CUARTO.-Desde el 20 de septiembre de 2019 la mercantil demandada a través del Departamento de Auditoría de Red requirió información a la UGC Torrijos - Pz. España 19 (3039) como consecuencia de las alertas detectadas a través de la revisión de uno de los controles de auditoría a distancia efectuados. Tal información consistía en explicaciones en relación a operaciones de préstamo en las que se habían detectado discrepancias en el registro de información necesaria en la utilización del modelo scoring. Al ser varias las alertas por el Departamento de Auditoría se decidió hacer un análisis exhaustivo de las operaciones de préstamo y tarjetas de crédito aprobadas por la UGC Torrijos - Pz de España 19 (3039). Al analizar las operaciones se observó que un número elevado de ellas estaban iniciadas y/o formalizadas por usuarios que no estaban asignados a la UGC Torrijos - Pz. De España 19 (3039), entre ellos el actor el cual hasta febrero de 2018 estuvo destinado en oficina de Mora, del 12 de febrero al 24 de abril de 2018 estuvo destinado en oficina de Villasequilla, del 24 de abril de 2018 al 2 de octubre de 2019 en oficina de Yepes y desde el 3 de octubre de 2019 en oficina de Seseña.

Con fecha 20 de diciembre de 2019 se remitió correo electrónico por Auditoría al hermano del demandante, Anibal, director de la oficina de Torrijos, para que explicara esta situación, respondiendo el mismo 'de igual manera son las operaciones grabadas por el compañero NUM000 que se trata de mi hermano que algunas tardes me ayuda a grabar operaciones o tarjetas'. Ante tal contestación por la auditoría se procedió a iniciar el examen exhaustivo de las horas de conexión y desconexión de los usuarios implicados.

QUINTO.-Con fecha 21 de marzo de 2020 se emite a la entidad bancaria informe de auditoría, realizado por D. Artemio, Director de Autoría de Red, el cual es ampliado en fecha 2 de junio de 2020 a raíz de las alegaciones de los afectados (doc. 12 de la parte demandada).

En el primer informe de 21 de marzo de 2020 se reflejaron tres días (25 de enero, 8 de febrero y 21 de marzo de 2019) en los que se estimaba por el auditor que no había tiempo suficiente para el desplazamiento entre las conexiones efectuadas en las oficinas de asignación y la UGC Torrijos, y en el segundo informe de 2 de junio de 2020 se amplió por el auditor tal información desglosando todos los días en los cuales había acontecido dicha circunstancia (desde el 16 de enero al 16 de mayo de 2019), conforme a la página 3 del informe de auditoría y que igualmente se transcribe en la página 5 de la carta de despido.

En tal informe de auditoría de 2 de junio de 2020 se señala respecto de las operaciones de préstamos y tarjetas de crédito aprobadas por la oficina de Torrijos, en cuanto a los trámites de apertura y formalización en la oficina de Torrijos en el año 2018 a D. Jose Pablo (usuario NUM000) le figuran cuatro contratos de tarjeta aperturados y formalizados y un contrato de préstamo aperturado y formalizado, sin que en tal año el demandante prestara servicios en tal oficina de Torrijos de la cual figuraba como Director su hermano Anibal (usuario NUM001).

Tales operaciones fueron realmente aperturadas y formalizadas por su hermano Anibal, Director de la oficina de Liberbank, introduciendo la clave de usuario del demandante.

En el año 2019 a Jose Pablo ( NUM000) le figuran 27 contratos de tarjeta aperturados y formalizados, y 10 contratos de préstamos aperturados -de las cuales seis fueron aperturadas por usuario NUM000 y formalizadas por usuario ( NUM001) y una de ellas fue formalizada con el usuario NUM002 correspondiente a la trabajadora Ramona en julio de 2019- y tres contratos de préstamos formalizados- sin que ninguna de ellas fuera aperturada con el usuario NUM000, siendo dos de ellas aperturadas con el usuario NUM001 de su hermano y la otra con el usuario NUM003 empleado de Torrijos.

En el año 2019 el demandante tampoco estuvo en ningún momento asignado a la oficina de Torrijos, siendo estas operaciones realizas por su hermano Anibal, director de la oficina de Torrijos, introduciendo el usuario del demandante para su realización.

Las conclusiones alcanzadas en el informe de auditoría indican que la mayor parte de tales operaciones se llevaron a cabo fuera del horario de atención al público de las oficinas y la gran mayoría fueron realizadas por la mañana; las conexiones del usuario NUM000 se efectuán en un primer momento en la oficina de Torrijos y posteriormente se vuelve a conectar en su oficina de asignación. Entre la hora de conexión en la oficina de Torrijos y la posterior reconexión en su oficina de asignación no hay tiempo suficiente para que haya un desplazamiento del empleado de una oficina a otra, y en ocasiones entre la desconexión del usuario en la oficina de asignación y la conexión en la oficina de Torrijos tampoco hay tiempo suficiente para que se produzca el desplazamiento (se da por reproducido el desglose contenido en el informe de auditoría de 2 de junio de 2020).

SEXTO.-En la entidad bancaria está establecida una sistemática comercial (impulso comercial) que establece unos objetivos que incorporan una métrica de productividad trimestral, los Puntos de Productividad Comercial (PPC), definidos como una métrica proporcional a la generación de margen de cada producto, aplicados sobre la nueva producción en función a su contribución al margen de la entidad y medidos a nivel de estor y de oficina. Existen hasta 12 categorías de PPC a nivel de empleado, dependiendo del tipo de oficina donde estén ubicados. El cumplimiento de los mismos se verá reflejado en el Cuadro de Mando Comercial, estableciéndose desglosados por concepto, periodicidad y nivel. Sobre estos objetivos se establece un Bonus trimestral para todos los perfiles de Red, ligados al desempeño en PPC de cada empleado, independientes de los resultados corporativos, de tal forma que el Director de Zona y Director de oficina seguirán el desarrollo de todos los gestores en la sistemática.

Los puntos PPC obtenidos por el demandante ( NUM000) por las operaciones cuyos trámites de apertura y formalización fueron efectuados en la oficina de Torrijos con su usuario, no estando asignado a la misma, ascendieron en el 2018 a un total anual de 21.938,36, PPC obtenidos en oficina de Torrijos (3039) 4.001,94, de los cuales 1.350 lo son en tarjetas de crédito, 2.082,50 lo son en préstamos y 569,44 en otros productos. En el año 2019 ascendieron a 39.500 el total anual, PPC obtenidos en oficina de Torrijos 26.142,78 de los cuales 4.200 lo fueron en tarjetas de crédito, 12.933,75 en préstamos y 9.009,03 en otros productos. Los citados puntos supusieron el 18,28% y el 66,18% del total de los PPC obtenidos por el actor en los años 2018 y 2019 respectivamente.

SÉPTIMO.-Por la Directora Regional D.ª Eva María fue habitual durante las primeras mensualidades de 2019 la remisión de correos electrónicos a todos los empleados de la entidad bancaria que se hallaban dentro de la zona a la que correspondía su dirección en los que indicaba los objetivos a conseguir y recriminaba duramente la no consecución de los mismos por los trabajadores (doc. 8 de la parte actora aportado en el acto de la vista).

OCTAVO.-Las claves de cada usuario para operar en la entidad bancaria son individuales, personales e intransferibles y así se contiene en el Código Ético profesional de la entidad Liberbank, debido comunicar y coordinarse por el Director Regional los movimientos y operativas que se realicen entre oficinas. (testifical de D.ª Eva María).

NOVENO.-Por los mismos hechos fue objeto de despido D.ª Ramona, la cual en acto de conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Talavera alcanzó el siguiente tenor literal 'la parte actora reconoce ser ciertos los hechos objeto de su despido disciplinario reconociendo ambas partes la procedencia del despido y a su vez la entidad demandada reconoce adeudar a la trabajadora la cantidad de ... euros brutos, por retribuciones pendientes de pago'.

Igualmente fue objeto de despido por los mismos hechos que los imputados al demandante el hermano del actor D. Anibal, impugnado el mismo ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Talavera de la Reina con fecha 12 de febrero de 2021 se ha dictado sentencia desestimando la demanda y declarando la procedencia de su despido (doc. 18 de la parte demandada). Tal sentencia no es firme.

DÉCIMO.-El demandante no ostenta la representación legal de los trabajadores, hallándose afiliado al sindicato CCOO.

UNDÉCIMO.-Con fecha 8 de julio de 2020 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 25 de junio de 2020, concluyendo el mismo sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la LJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes actora y demandada. El hecho probado quinto séptimo y octavo igualmente de las testificales practicadas en el acto de la vista en las personas de D.ª Eva María y D. Artemio.

SEGUNDO.-Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC, 55.3Estatuto de los Trabajadores y 105.1 ley de Jurisdicción Social), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T, siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T.), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83, 4-10-83), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83, 1-10-83, 1-1-84, 3-10-84, 12-3-85, 21-1- 87, 13-11-87, entre muchas).

En el presente supuesto el demandante interesa la improcedencia del despido, fundando la misma en primer lugar en la prescripción de la falta imputada afirmando que la entidad tiene conocimiento de los hechos al menos el 20 de septiembre de 2019 y el último de los hechos imputados data de 16 de mayo de 2019, y respecto del fondo opone que las infracciones que se imputan se trata de una práctica habitual en la entidad bancaria, consentida en ocasiones por la misma y que la sanción de despido impuesta es desproporcionada teniendo en cuenta que tal operativa no ha conllevado la percepción por los trabajadores de incentivo económico alguno, viniendo la misma motivada por la presión que venía sufriendo el demandante por parte de su Directora Regional para la consecución de objetivos, debiendo aplicarse, estima la parte actora, la teoría gradualista para la imposición de sanción.

Por la entidad bancaria demandada se justifica como procedente el despido del actor de fecha 9 de junio de 2020 afirmando que la entidad no ha teniendo conocimiento cabal y exacto de los hechos hasta la emisión del informe por el Departamento de Auditoría en fecha 2 de junio de 2020, y que los hechos son graves en tanto que el demandante junto con su hermano llevaba a cabo una actuación fraudulenta para la consecución de los objetivos exigidos, autorizando a su hermano a aperturar y/o formalizar operaciones utilizando su clave de usuario, beneficiándose con ello, cuando era conocedor de la prohibición, conforme al Código Ético de la entidad, de transferir tales claves.

TERCERO.-En cuanto a la prescripción alegada de las faltas imputadas el art. 82 del convenio colectivo de aplicación, al igual que el art. 60.2ET, señala 'La prescripción de las faltas laborales del empleado tendrá lugar: para las faltas leves a los diez días, para las graves a los veinte días y para las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Institución tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Tal regla deriva del hecho de que el instituto de la prescripción 'está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido' ( SSTS de 21 julio 1986 y 24 julio 1989).

Con respecto al momento en que debe iniciarse el computo de dicho plazo se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en sentencia dictada con fecha 28.12.2018 reflejando que 'Para el cómputo del denominado plazo de 'prescripción corta', recuerda la STS de 11-3-2014 con cita de las anteriores STS de 24-9- 1992 (R. 2415/1991) y de 9-2-2009 (R. 4115/2005) que: ' ha de tenerse en cuenta que el plazo de la llamada prescripción corta para las faltas laborales muy graves, que el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece en sesenta días, se inicia, según exposición clara y terminante del propio precepto el día 'que la empresa tiene conocimiento de su comisión' y, por supuesto que, dicho plazo, por su propia naturaleza, es susceptible de interrupción' ( TS 24-9-1992).La STS de 9-2-2009, además de reiterar la tesis de la anterior, recoge también la doctrina compendiada en la STS de 11-10- 2005 (R. 3512/2004) (EDJ 2005/188494), de cuyo texto resalta el siguiente párrafo:' la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.

En el presente caso resulta claro que la empresa no consta que la mercantil tuviera conocimiento pleno cabal y exacto de los hechos ni el día 16 de mayo de 2019, último día que consta es utilizada la clave del actor por su hermano para aperturar o formalizar una operación bancaria, ni el día 20 de septiembre de 2019 cuando saltan las alertas en el departamento de auditoría de la entidad, en cuanto las mismas deben ser investigadas por el departamento correspondiente, ni tampoco el 20 de diciembre de 2019 cuando se requiere al hermano del actor Director de la oficina de Torrijos para que explicara los hechos en tanto que este ofrece como explicación, en lo que se refiere a las operativas realizadas con la clave de su hermano ( NUM000) 'de igual manera son las operaciones grabadas por el compañero NUM000 que se trata de mi hermano que algunas tardes me ayuda a grabar operaciones o tarjetas', manifestación que obligó al departamento de auditoría a continuar con las investigaciones, para desvirtuar tales afirmaciones, fundamentalmente las referidas a las horas de conexión y desconexión del actor y su hermano así como de la empleada Ramona con sus claves, para obtener el conocimiento exacto de los hechos. No es hasta el informe de auditoría de 21 de marzo de 2020 cuando se obtiene tal conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos por la entidad bancaria, iniciándose el 5 de mayo de 2020, dentro del plazo de los sesenta días, el expediente contradictorio con el traslado del pliego de cargos al actor, expediente que se prolonga en el tiempo por la propia obstaculización del actor con sus alegaciones, que obligan a ampliar el informe de auditoría e introducir la totalidad de los casos, hasta el 16 de mayo de 2019, en que la conexión con la clave de usuario del actor en Torrijos tiene lugar sin que exista tiempo material suficiente para su desplazamiento a su oficina de asignación y su nueva conexión en tal oficina. Reiniciado el cómputo el 2 de junio de 2020 con el segundo informe de auditoría el despido de 9 de junio de 2020 estaría dentro del plazo de prescripción corta que marca el precepto legal y convencional.

En cuanto al plazo de prescripción largo de seis meses desde haberse cometido los hechos, este plazo ha sido matizado por la doctrina jurisprudencial en el supuesto de faltas continuadas o de ocultación, respecto de las primeras, la jurisprudencia las define como aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción, dada la unidad de propósito que las mueve', por lo que la aplicación de la literalidad del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores 'haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa ' . En estos casos excepcionales referidos a faltas continuadas y a las faltas ocultadas en las que el trabajador se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas, la jurisprudencia 'no ha modificado la regla general de cómputo, lo que en todo caso no puede hacer pues está proscrito por el principio constitucional de legalidad - art. 117.1CE - sino que ha aplicado las previsiones legales a tal tipo de faltas en el sentido de entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses (...) que de este modo no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última (...) pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario' ( STSJ de Castilla la Mancha de 13 de noviembre de 2015). Igualmente se señala por la doctrina judicial que en los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de tal plazo prescriptivo. Así se señala por la doctrina jurisprudencial que en el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997) -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/00), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01)-,

En el caso presente el fraude y ocultación continuada resulta patente en tanto que si bien la última de las operaciones que se imputan al actor, realizada por su hermano con su clave NUM000, hubiera tenido lugar el 16 de mayo de 2019, lo cierto es que persiste en su conducta fraudulenta, desleal y obstaculizadora con posterioridad desde el momento que ni él mismo ni su hermano, pese a ser requerido de información y concretamente el 20 de diciembre de 2019 en su contestación mediante correo electrónico, cesan en tal ocultación ni ofrecen a la entidad bancaria la totalidad de la información que hubiera permitido a tal fecha conocer a la misma la realidad de los hechos imputados, en tanto que en ninguno de los momentos ni en mayo, ni en septiembre cuando se inician las investigaciones por auditoría, ni en diciembre de 2019, ni siquiera tras el inicio del expediente contradictorio, se reconocen la realidad de los hechos que no es otra que el hermano del demandante con el conocimiento y consentimiento del actor, aperturaba y/o formalizaba en la oficina bancaria de Torrijos de la que era director operaciones de préstamos y tarjetas de crédito utilizando la clave del actor, de forma que con ello el demandante resultaba beneficiado consiguiendo puntos PPC que en otro caso no hubiera obtenido.

Por todo lo cual no procede apreciar la prescripción alegada, ni la prescripción corta en tanto que la empresa no tiene conocimiento cabal y exacto de los hechos sino hasta el primer informe de auditoría de 21 de marzo de 2020, interrumpiéndose el plazo de 60 días el 5 de mayo de 2020 y reanudándose tras el segundo informe el 2 de junio de 2020, no habiendo transcurrido el mismo a fecha del despido 9 de junio de 2020; ni el plazo de prescripción largo en tanto que la conducta fraudulenta, de ocultación y obstaculizadora persiste tanto del actor como de su hermano, a través del cual, como director de la oficina de Torrijos se le requirió información para llevar a cabo la investigación, sin que por el mismo, ni por el propio demandante se haya cesado en tal conducta fraudulenta y de ocultación hasta la imposición de la correspondiente sanción.

CUARTO.-En cuanto a la prueba de los hechos imputados, la empresa imputa al demandante la comisión por el mismo de la falta contemplada en el actual art. 76,4,4 referido a la trasgresión de la buena fe contractual y art. 76.4.9 referido al abuso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajo, del convenio colectivo aplicable.

En la comunicación de despido, a la que nos remitimos, se imputa al actor haber cedido su clave de usuario a su hermano Anibal, director de la oficina de Torrijos, incumpliendo la normativa interna de la entidad bancaria conocida por el demandante, de forma que con tal infracción se ha venido produciendo durante dos años, 2018 y 2019, beneficiándose si no económicamente sí en cuanto al reconocimiento en la consecución de los objetivos, que en otro caso, al menos en el año 2019 no hubiera alcanzado, en tanto que de tales operaciones realizadas con su clave por su hermano resultó un total de 26.142,78 puntos PPC obtenidos respecto de los 39.500 que alcanzó en tal anualidad.

Tal conducta constituye una evidente transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajo. Sobre la trasgresión de la buena fe contractual imputada el Tribunal Supremo interpretando con carácter general el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, ha precisado que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos impugnados, si bien son merecedores de sanción no lo son de la más grave, como es el despido. Respecto al apartado d) en su número 2, que tipifica como justa causa del despido la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ha dicho el Tribunal Supremo que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancia coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se da, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54 núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables.

Y, por su parte, el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina en esta materia, recogida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 21 de marzo de 2000:

'A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987, con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986).

B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe' (artículo 7.º 1), pone coto al fraude de ley ( artículo 6.º 4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.º 2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (artículo 50.1.a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1994, con cita de la de 10 de mayo de 1983).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los limites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las Prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984, con cita de la de 30 de enero de 1981, entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991, el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

E) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1991, 14 de febrero de 1990, 30 de octubre de 1989, 24 de octubre de 1989, 20 de octubre de 1989, 12 de diciembre de 1988, 18 de abril de 1988 y 16 de febrero de 1986).

F) En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 y 16 de julio de 1982)'.

QUINTO.-La mercantil a la que le incumbe la carga de la prueba conforme al art. 271LEC, acredita los hechos imputados al actor y el propio actor en su demanda no niega la veracidad de los hechos, al contrario de lo que aconteció en el trámite de instrucción del expediente disciplinario, en los que venía a alegar que vivía con su hermano en el mismo domicilio y ayudaba a este en el desarrollo de sus operaciones en la oficina de Torrijos (alegaciones de 6 de junio), o bien se acercaba a la oficina de Torrijos para ayudarle premiando su hermano tal ayuda grabando algún producto con su clave (alegaciones de 8 de mayo). Por el contrario se viene a admitir en la demanda y así resulta del informe completo de auditoría de fecha 2 de junio de 2020, que en el año 2018 y 2019 con la clave de usuario del actor NUM000, cedida por el mismo en su propio beneficio, en la oficina de Torrijos su hermano Anibal procedía a aperturar y formalizar operaciones referidas a contratos de tarjetas de crédito o contratos de préstamo, operaciones que implicaban la asignación al actor de puntos PPC. Así en año 2018 a D. Jose Pablo (usuario NUM000) le figuran cuatro contratos de tarjeta aperturados y formalizados y un contrato de préstamo aperturado y formalizado, en la oficina de Torrijos sin que en dichas fechas el demandante prestara servicios en la misma, y en el año 2019 a Jose Pablo le figuran 27 contratos de tarjeta aperturados y formalizados, y 10 contratos de préstamos aperturados -de las cuales seis fueron aperturadas por usuario NUM000 y formalizadas por usuario ( NUM001), su hermano, y una de ellas fue formalizada con el usuario NUM002 correspondiente a la trabajadora Ramona; y tres contratos de préstamos formalizados, sin que ninguna de ellas fuera aperturada con el usuario NUM000, siendo dos de ellas aperturadas con el usuario NUM001 de su hermano y la otra con el usuario NUM003 empleado de Torrijos.

Reconociendo tales hechos la parte actora excusa tal conducta en primer lugar en que se trata de una práctica habitual y hecho consentido por la entidad bancaria, lo cual en modo alguno se acredita por la parte y que es negada categóricamente por los testigos que deponen en el acto de la vista; o en el hecho de ausencia de gravedad en tanto que ningún beneficio ha obtenido el actor ni ningún perjuicio la entidad bancaria, respecto de lo cual procede señalar que ello no constituye requisito que deba concurrir en la infracción cometida de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, bastando para ello el quebranto de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, pero es que además en este caso sí existe un beneficio para el actor, aún no de carácter económico, en tanto que con tales operaciones que aperturaba o formalizaba su hermano utilizando su clave, obtenía mayores puntos PPC y con ello el cumplimiento de los objetivos que le eran exigidos por sus superiores, exigencia que con tal práctica fraudulenta cubriría, a diferencia de otros compañeros en su misma situación y que no llevan a cabo tales prácticas.

En consecuencia atendiendo a la doctrina en la materia de transgresión de la buena fe contractual y a los hechos declarados probados resulta evidente la deslealtad y abuso de confianza del actor en el desempeño de su puesto de trabajo concurriendo los hechos ilícitos imputados al mismo en la carta de despido y siendo los mismos constitutivos de falta muy grave en materia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las operaciones realizadas por otro empleado, su hermano, al que en su propio beneficio a cedido sus claves de usuario para la apertura y formalización de operaciones. La gravedad y culpabilidad es evidente teniendo en cuenta que la actividad desarrollada es la propia de un negocio bancario, atendiendo igualmente a la ocultación y obstaculización en la averiguación de tales hechos en los que, junto con su hermano, ha incurrido el actor en cuanto con sus alegaciones venía a defender que era él personalmente en su domicilio o en la oficina de Torrijos el que llevaba a cabo tales operaciones. Por lo que habiendo violado la conducta del demandante la necesaria confianza y fidelidad esencial en el contrato de trabajo procede declarar la procedencia de su despido.

SEXTO.-Al haber quedado acreditado el incumplimiento imputado por la empresa, el despido del trabajador debe ser calificado como procedente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la LJS., con las consecuencias establecidas en los mismos textos legales ( art. 55.7 ET y 109 LJS), esto es, la convalidación de la extinción del contrato que el despido produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 191LJS contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de lo cual se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Jose Pablo, contra LIBERBANK, S.A.,con la intervención del Fogasa, y debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de las demandas, declarando la procedencia del despido efectuado y convalido la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo con efectos de 9 de junio de 2019, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el demandante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.