Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 26/2021
NIG PV 48.04.4-19/005369
NIG CGPJ48020.44.4-2019/0005369
SENTENCIA N.º: 176/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa- 'CONTRATAS ELORRIN, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao , de fecha 1 de Septiembre de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD(AEL), y entablado por la - Mercantil ahora también recurrente-, 'CONTRATAS ELORRIN, S.L.', frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'), la - Empresa- 'PRECOIN PREVENCION, S.L.'y el - Trabajador- DON Eulalio , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-) 'Con fecha 7 de Septiembre de 2017 el trabajador D. Eulalio sufrió un AT mientras realizaba trabajos de albañilería construyendo una chimenea por cuenta y órdenes de 'CONTRATAS ELORRIN, S.L.' (en adelante ELORRIN) en la obra de 4 Viviendas y Anexos situada en la Parcela NUM000 del Sector Residencial de Loiola, en Sopelana.
2º.-)A resultas de dicho accidente permaneció en situación de IT entre el 7 de Septiembre de 2017 y el 7 de Marzo de 2018. Mediante Resolución INSS de 3 de Mayo de 2018 fue declarado afecto de IPT derivada de la contingencia de AT en base al cuadro clínico residual consistente en: 'Ambliopatía desde la infancia en ojo izquierdo. Lesión en ojo derecho (AT)'; y las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en: 'Agudeza visual 15/03/2018; OD 0,15; OI con LC 0,2. Leucoma central corneal en OD, puntos de sutura soltándose'.
3º.-)Cuando se produjo el accidente el trabajador se encontraba de frente a la chimenea y de espaldas al acopio e iba a coger un ladrillo del mismo. El trabajador se dio cuenta que el ladrillo que iba a coger se encontraba pegado a otro, por lo que se giró, extendió el brazo y utilizando la paleta como si fuera un cuchillo golpeó el ladrillo. En ese instante saltó una esquirla de la hoja de acero de la paleta que le entró en el ojo derecho. Se tiene aquí por reproducido el Informe de OSALAN de 2 de Julio de 2018 obrante como Doc. 12 demanda.
4º.-) En la fecha del accidente 'ELORRIN' tenía contratado a 'PRECOIN PREVENCION, S.L.' como Servicio de Prevención de Riesgos ajeno.
5º.-) Mediante Acta de Infracción NUM001, de 26 de Julio de 2018, que obrante como Doc. 1 demanda se tiene aquí por reproducida, se propuso la imposición de una sanción de 2.046 euros por la comisión de una falta grave, y la imposición de un recargo de prestaciones del 30%.
6º.-) Mediante Resolución del Delegado Territorial de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco en Bizkaia de 7 de Enero de 2019 se impuso a ELORRIN una sanción por importe de 2.046 euros.
7º.-) El Recurso de Alzada fue desestimado mediante Resolución de la Directa de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 27 de Febrero de 2019.
8º.-) Mediante Resolución INSS de 25 de Marzo de 2019 se impuso a 'ELORRIN' un recargo de prestaciones del 30% derivado del AT de 7 de Septiembre de 2017.
9º.-) La Reclamación Previa interpuesta el 11 de Abril de 2019 fue desestimada mediante Resolución INSS de 21 de Mayo de 2019'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instanci, dice:
'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por CONTRATAS ELORRIN SL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PRECOIN PREVENCION SL, y Eulalio, absolviendo a los demandados de los pedimentos expuestos en la demanda'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por los - codemandados-, DON Eulalio y 'PRECOIN PREVENCION, S.L.', respectivamente.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 11 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 19 de Enero de 2021, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 2 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda la demanda interpuesta por la empresa 'CONTRATAS ELORRIN, S.L.' - en adelante, 'ELORRIN' - contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'PRECOIN PREVENCION, S.L.' y D. Eulalio, absolviendo a los demandados de los pedimentos expuestos en la demanda. Confirma así la instancia la Resolución del INSS que impuso a la empresa demandante un recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandado Sr. Eulalio el día 7 de septiembre de 2017.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa demandante, 'ELORRIN'.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 - Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la modificación del hecho probado tercero para añadir al mismo tres apartados más, en los que consten determinados extremos que se reseñan en el Informe de OSALAN al que dicho hecho hace referencia. Pretensión que se rechaza, dado que la instancia ya ha tenido por reproducido dicho Informe de OSALAN y que, además, el juzgador ha tenido por acreditados determinados hechos y que en la fundamentación jurídica de la Sentencia ya razona en torno a la paleta y al uso de EPI - gafas, en el caso -.
b)la modificación del hecho probado cuarto para añadir al mismo otro párrafo referido a la evaluación de riesgos laborales elaborada por 'PRECOIN' y al informe de investigación del accidente realizado por este servicio de prevención ajeno. Lo que basa en los informes referidos obrantes a los folios 80 - informe de investigación del accidente - y revisión de la evaluación de riesgos de enero de 2019 - folios 81 a 90 -. Pretensión que se estima, en el sentido de indicar que el informe de investigación del accidente recoge que el trabajador demandado disponía de los EPI adecuados, pero que no los usaba y que no era necesaria su actualización, así como que el riesgo en cuestión y la medida preventiva estaban contemplados en la evaluación de riesgos y que el trabajador había recibido formación en relación a tal riesgo, así como que en enero de 2019 se realizó nueva revisión de la evaluación de riesgos en la se incluyeron aspectos que OSALAN había considerado insuficientes.
c)la modificación del hecho probado sexto para añadir al mismo detalles de la infracción imputada a la empresa, en el sentido de que se diga que se ha apreciado la vulneración del art. 15.1.b) e i) y el art. 16.2.) de la Ley 31/1995, en relación con el art. 3.1 RD 39/1997. Pretensión que se rechaza, dado que se trata del contenido de la Resolución combatida, que no es necesario acceda en su integridad al relato fáctico.
d)la modificación del hecho probado cuarto para añadir al mismo otro párrafo referido nuevamente al contenido de la Resolución impugnada. Lo que igualmente se desestima, dado que es innecesario que ello acceda al relato fáctico.
Así, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones introducidas por esta Sala a petición de la parte recurrente, son los siguientes: el 7 de septiembre de 2017 el trabajador demandado sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba trabajos de albañilería construyendo una chimenea por cuenta y órdenes de la empresa demandante ELORRIN, accidente a resultas del cual permaneció en IT hasta el 7 de marzo de 2018 y finalmente ha sido declarado afecto de IPT por: 'Ambliopatía desde la infancia en ojo izquierdo. Lesión en ojo derecho (AT)' y las limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en: 'Agudeza visual 15/03/2018; OD 0,15; OI con LC 0,2. Leucoma central corneal en OD, puntos de sutura soltándose'; cuando se produjo el accidente el trabajador se encontraba de frente a la chimenea y de espaldas al acopio e iba a coger un ladrillo del mismo, dándose cuenta de que el ladrillo se encontraba pegado a otro, por lo que se giró, extendió el brazo y utilizando la paleta como si fuera un cuchillo golpeó el ladrillo, saltando una esquirla de la hoja de acero de la paleta que le entró en el ojo derecho; OSALAN emitió Informe el 2 de julio de 2018, en el que, entre otras cosas, se indicaba que la paleta era propiedad del trabajador y que no la enseñó al técnico porque no la encontraba, así como que disponía del EPI necesario - protección ocular mediante gafas/pantalla - y que había recibido formación e información en materia preventiva en los términos del Informe; en la fecha del accidente la empresa tenía contratado a PRECOIN PREVENCION, S.L. como Servicio de Prevención de Riesgos ajeno, constando que se había realizado la evaluación de riesgos laborales y el informe de investigación del accidente, en el que se recoge que el trabajador demandado disponía de los EPI adecuados, pero que no los usaba y que no era necesaria su actualización, así como que el riesgo en cuestión y la medida preventiva estaban contemplados en la evaluación de riesgos y que el trabajador había recibido formación en relación a tal riesgo, así como que en enero de 2019 se realizó nueva revisión de la evaluación de riesgos en la se incluyeron aspectos que OSALAN había considerado insuficientes - formar al trabajador para dar a la herramienta el uso que indica el fabricante; evaluar la actividad realizada de utilizar la paleta para despegar ladrillos; revisar el plan de seguridad y salud de la obra, incluyendo las gafas de protección para el riesgo de proyecciones; completar el documento evaluación de riesgos del trabajador (Anexo III) con la evaluación herramientas manuales -; mediante Acta de Infracción se propuso la imposición de una sanción de 2.046 euros por la comisión de una falta grave, y la imposición de un recargo de prestaciones del 30%, lo que se ha materializado en sendas Resoluciones, habiéndose desestimado el recurso de alzada frente a la dictada por el Delegado Territorial de Trabajo del Gobierno Vasco y la reclamación previa frente a la del INSS.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 218.1 LEC y 24 CE, por violación de las normas que regulan las Sentencias, lo que habría causado indefensión, al haberse basado la instancia en incumplimientos distintos de los que constan en la Resolución administrativa. Argumenta la empresa recurrente en este sentido, en esencia, que, dado que la Resolución combatida imponía el recargo de prestaciones con base en la vulneración del art. 15.1.b) e i) y el art. 16.2.) de la Ley 31/1995, en relación con el art. 3.1 RD 39/1997, ello supone que, de conformidad con el contenido de estos preceptos, el INSS ha impuesto el recargo por incumplimientos en la evaluación de riesgos y en las instrucciones facilitadas al trabajador; que el Gobierno Vasco ha sancionado a la recurrente imponiendo la sanción del art. 12.1.b) LISOS, referida igualmente a la evaluación de riesgos y sus actualizaciones y revisiones; que la instancia ni siquiera incorpora los incumplimientos que la Resolución considera determinantes del recargo ni menciona los preceptos que dicha Resolución considera infringidos; que la instancia resuelve la cuestión con referencia a los arts. 14, 15.4 y 17 de la LPRL, que no son los que constan en la Resolución combatida y confirma el recargo por entender que 'ELORRIN' facilitó una paleta defectuosa, cuando era en realidad propiedad del trabajador en su condición de destajista, y por considerar que no supervisó el uso del as gafas de seguridad, cuando consta que el trabajador las tenía al lado pero no se las puso; que hay jurisprudencia ordinaria y constitucional referida a la nulidad de la Sentencia que incumple las previsiones legales y genera indefensión y sobre la incongruencia omisiva; que, en el caso, existe incongruencia entre los hechos objeto del expediente administrativo y los alegados en demanda y lo resuelto en la Sentencia, por lo que incurre en incongruencia extra-petita al haber cambiado los términos del debate; que, en aras de la celeridad, procede completar los hechos probados de la Sentencia.
Motivo que la Sala va a desestimar.
La STC 41/2007, que el propio recurso invoca, razona acerca de la incongruencia extra petita, en los siguientes términos: '(...) Como ha señalado este Tribunal la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)(...)'.
Pues bien, en el caso no se aprecia incongruencia en los razonamientos de la instancia, dado que la pretensión ejercitada versaba sobre la impugnación de una Resolución del INSS imponiendo un recargo, en la que se apreciaban determinados incumplimientos empresariales, si bien la instancia ha entendido que se producían incumplimientos generales de las obligaciones preventivas, en los términos que se plasman en su fundamentación jurídica, con base en las previsiones de los artículos 14, 15.4 y 17 LPRL.
Y ello, sin perjuicio del acierto o desacierto de su decisión, lo que luego se analizará, pero siempre partiendo de que no concurre tal incongruencia, pues no ha resuelto el juzgador en términos distintos de los planteados ni cuestión distinta de la debatida.
CUARTO.-Con amparo también en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 15.1.b) e i) y el art. 16.2.) de la Ley 31/1995, en relación con el art. 3.1 RD 39/1997, así como los artículos 164.2 LRJS y los arts. 31.3 LPRL y 19 RD 39/1997. Argumenta, en esencia, la empresa recurrente que, si la evaluación de riesgos no era correcta, ello debe conllevar la responsabilidad de quien ha errado, que es el Servicio de prevención ajeno; que la empresa demandante ha facilitado los EPI debidos y que ha facilitado la formación precisa, sin haber incurrido en ningún incumplimiento; que no hay relación de causalidad entre las infracciones imputadas, que son de carácter formal, y la producción del accidente.
A.-SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECARGO DE PRESTACIONES.
Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: ' 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.
Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.
Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas' , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.
Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.
Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.
Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño - en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).
A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.
A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).
Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5- 99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).
Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por el INSS.
En efecto, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de accidente de trabajo, por las que ha sido declarado en IPT, en los términos antedichos.
Así las cosas, hemos de tener en cuenta asimismo la información de que disponemos acerca del modo en que se produjo el accidente, todo ello tal como ha quedado plasmado en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. De ello se desprende que el accidente se produjo, en las siguientes circunstancias: cuando se produjo el accidente el trabajador se encontraba de frente a la chimenea y de espaldas al acopio e iba a coger un ladrillo del mismo, dándose cuenta de que el ladrillo se encontraba pegado a otro, por lo que se giró, extendió el brazo y utilizando la paleta como si fuera un cuchillo golpeó el ladrillo, saltando una esquirla de la hoja de acero de la paleta que le entró en el ojo derecho.
Por otra parte, consta también que OSALAN emitió Informe el 2 de julio de 2018, en el que, entre otras cosas, se indicaba que la paleta era propiedad del trabajador y que no la enseñó al técnico porque no la encontraba, así como que disponía del EPI necesario - protección ocular mediante gafas/pantalla - y que había recibido formación e información en materia preventiva en los términos del Informe; en la fecha del accidente la empresa tenía contratado a 'PRECOIN PREVENCION, S.L.' como Servicio de Prevención de Riesgos ajeno, constando que se había realizado la evaluación de riesgos laborales y el informe de investigación del accidente, en el que se recoge que el trabajador demandado disponía de los EPI adecuados, pero que no los usaba y que no era necesaria su actualización, así como que el riesgo en cuestión y la medida preventiva estaban contemplados en la evaluación de riesgos y que el trabajador había recibido formación en relación a tal riesgo, así como que en enero de 2019 se realizó nueva revisión de la evaluación de riesgos en la se incluyeron aspectos que OSALAN había considerado insuficientes - formar al trabajador para dar a la herramienta el uso que indica el fabricante; evaluar la actividad realizada de utilizar la paleta para despegar ladrillos; revisar el plan de seguridad y salud de la obra, incluyendo las gafas de protección para el riesgo de proyecciones; completar el documento evaluación de riesgos del trabajador (Anexo III) con la evaluación herramientas manuales -.
Por otra parte, además del tenor del art. 164 LGSS, hemos de recordar que el artículo 3 del RD 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo prevé lo siguiente:
' Obligaciones generales del empresario.
1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.
Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.
En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan:
a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación.
b) Las condiciones generales previstas en el anexo I de este Real Decreto.
2. Para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores:
a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar.
b) Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos.
c) En su caso, las adaptaciones necesarias para su utilización por trabajadores discapacitados.
3. Para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud previstas en el presente Real Decreto, el empresario tendrá en cuenta los principios ergonómicos, especialmente en cuanto al diseño del puesto de trabajo y la posición de los trabajadores durante la utilización del equipo de trabajo.
4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto.
Cuando, a fin de evitar o controlar un riesgo específico para la seguridad o salud de los trabajadores, la utilización de un equipo de trabajo deba realizarse en condiciones o formas determinadas, que requieran un particular conocimiento por parte de aquéllos, el empresario adoptará las medidas necesarias para que la utilización de dicho equipo quede reservada a los trabajadores designados para ello.
5. El empresario adoptará las medidas necesarias para que, mediante un mantenimiento adecuado, los equipos de trabajo se conserven durante todo el tiempo de utilización en unas condiciones tales que satisfagan las disposiciones del segundo párrafo del apartado 1. Dicho mantenimiento se realizará teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante o, en su defecto, las características de estos equipos, sus condiciones de utilización y cualquier otra circunstancia normal o excepcional que pueda influir en su deterioro o desajuste.
Las operaciones de mantenimiento, reparación o transformación de los equipos de trabajo cuya realización suponga un riesgo específico para los trabajadores sólo podrán ser encomendadas al personal especialmente capacitado para ello'.
Así las cosas, nos hallamos ante un supuesto en el que, pese a que cabe inferir sin dificultad que la paleta en cuestión era propiedad del trabajador demandado y que la empresa le había proporcionado gafas para el trabajo, sin embargo, ello no impide considerar que la empresa incumplió normas y obligaciones concretas, como las que se contienen en el artículo 3 del dicho RD 1215/97 y que más arriba hemos transcrito. En efecto, como se ha dicho, OSALAN había considerado insuficientes algunos aspectos de la evaluación de riesgos, que luego fueron solventados - formar al trabajador para dar a la herramienta el uso que indica el fabricante; evaluar la actividad realizada de utilizar la paleta para despegar ladrillos; revisar el plan de seguridad y salud de la obra, incluyendo las gafas de protección para el riesgo de proyecciones; completar el documento evaluación de riesgos del trabajador (Anexo III) con la evaluación herramientas manuales -.
Ello revela que la concreta actividad que desarrollaba el trabajador demandado cuando ocurrió el accidente del que trae causa este litigio presentaba las carencias apreciadas por OSALAN desde el punto de vista de la seguridad y del contenido de la evaluación de los riesgos a ella inherentes. A lo que ha de añadirse que, como se ha dicho también, se ha producido, como la instancia aprecia, algunas carencias en el comportamiento empresarial, como el velar materialmente por la correcta calidad y utilización de elementos de trabajo y a la supervisión de su utilización, así como en cuanto a la utilización de los EPIs necesarios en cada momento, que aquí consistían en el uso de gafas de seguridad.
En definitiva, de tales hechos se desprende la concurrencia clara de un nexo causal entre el daño sufrido por el trabajador y los incumplimientos empresariales, en los términos reseñados, aunque los mismos no coincidan exactamente con los incumplimientos plasmados en la Resolución administrativa impugnada, toda vez que el artículo 164 LGSS se refiere también al incumplimiento de ' las medidas generales' de seguridad.
De ahí que se desestime el recurso en cuanto a la pretensión de dejar sin efecto el recargo impuesto.
B.-SOBRE LA PRETENDIDA RESPONSABILIDAD DEL SERVICIO DE PREVENCIÓN AJENO.
En cuanto a la responsabilidad referida a tal recargo, pretende la demandante sea la misma imputada al Servicio de Prevención ajeno - 'PRECOIN PREVENCION, S.L.' -.
La cuestión que se plantea, pues, en este motivo del recurso, es la responsabilidad del Servicio de Prevención Ajeno referido en materia del recargo de prestaciones del art. 164 LGSS, en supuesto de incumplimiento de sus obligaciones. Cuestión que hemos de rechazar, manteniendo el pronunciamiento de la instancia por sus propios acertados razonamientos. En efecto, esta Sala ya ha tiene criterio acerca de esta problemática, en el sentido apuntado por la instancia, criterio que quedó plasmado en varias Sentencias - podemos citar a este respecto la doctrina de la Sala contenida en la Sentencia de 13 de mayo de 2014 - Rec. 707/14 -, la de 2 de octubre de 2018 - Rec. 1717/18 -, entre otras.
En dichas Sentencias se ha razonado como sigue - citando la primera de las Sentencias mencionadas -, en argumentos que también ahora hacemos nuestros: '(...) Y, desde luego, ni Pasaban y/o Servicio de Prevención, tenían esa condición en relación al accidentado; son terceros absolutamente ajenos a su relación laboral.
Es cierto y no se nos escapa, que tanto la normativa, como la interpretación jurisprudencial realizada sobre esta materia, han incluido en ese concepto a otros empresarios, sosteniendo su responsabilidad solidaria, pero solo a los que se encuentran unidos por determinadas relaciones contractuales, que desde luego no son ninguna de las hoy reivindicadas. A tal efecto y conforme a una reiterada jurisprudencia del TS, de la que es un buen ejemplo la sentencia de 7-10-2008, rec. 2426/2007 , y como señala la resolución de esa misma Sala de 5-5-1999, interpretando el artículo 93 de la LGSS de 1974 , sobre la noción de empresario infractor, lo decisivo es el hecho de que el trabajo se: ' desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran '; y si es así - continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 , es: 'posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control'.
Tampoco está por demás recordar la resolución de 10-12-2007, rec. 576/2007, cuando nos recuerda que: 'si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario'.
Ni siquiera obviamos que la Ley 31/1995, menciona y regula expresamente a los Servicios de Prevención -arts. 30 a 32bis-. Como igualmente a los fabricantes de la maquinaria que utilice el empresario a su vez destinatario de la misma, y cuyas obligaciones aparecen reguladas en el art. 41, de dicha Ley. Tampoco que una actuación defectuosa, negligente, dolosa o descuidada puede generar a los ahora citados, la correspondiente responsabilidad, pero la misma no solo será ejercitable en jurisdicción distinta a la laboral, sino que sea cual sea su conducta, nunca le alcanzará la pretendida solidaridad en el recargo objeto de discusión - sentencias de esa Sala de 17-2-2009, rec. 311/2008 , 15-6-2010, rec. 765/2010 y 14-6-2011, rec. 1083/2011 -, vista su peculiar naturaleza y finalidad, ya que tan siquiera es asegurable por mor de su individualización art. 123.2, del TRGSS-(...).
En consecuencia, los incumplimientos de 'PRECOIN PREVENCION, S.L.', en su caso, lo que ahora no se prejuzga, en su condición de Servicio de Prevención Ajeno respecto de la obligación contraída con la empresa recurrente no van a conllevar la responsabilidad en el abono del recargo del artículo 164 LGSS, sin perjuicio de que, en su caso, se exijan otras responsabilidades distintas, que no se actúan, claro está, en el presente procedimiento.
De ahí que, como hemos adelantado más arriba, el recurso haya de ser desestimado en este motivo y, con ello, se confirme definitiva e íntegramente la Sentencia de la instancia.
QUINTO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'CONTRATAS ELORRIN, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 700 euros - sin incluir el IVA -, para cada una de las partes impugnantes del recurso, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'CONTRATAS ELORRIN, S.L.', frente a la Sentencia de 1 de Septiembre de 2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, en autos n.º 767/19, confirmando la misma en su integridad.
Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 700 euros - sin incluir el IVA -, para cada una de las partes impugnantes del recurso.
Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0026-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0026-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
