Sentencia SOCIAL Nº 1763/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3013/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

11
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1763/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de julio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3013/17, interpuesto por DON Secundino contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 8/6/17, en Autos núm. 1006/16, ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Secundino en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 8/6/17, por la que:' Desestimo íntegramente la demanda de don Secundino en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que absuelvo de las pretensiones contenidas en la presente demanda.'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero. El demandante don Secundino , mayor de edad, nacido el NUM000 -1965 (50 años en la fecha del hecho causante), titular del DNI núm. NUM001 , vecino de Salobreña (Granada), se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual albañil, inició situación de incapacidad temporal, tras la baja médica emitida por su MAP el 23-11-2015, derivado de enfermedad común, con el diagnostico de 'Ciática', del que fue dado de alta médica el 16-09-2016, con propuesta de incapacidad permanente por Mutua FREMAP (folio 23, 24 y 46) Segundo. El actor solicitó ser declarado en incapacidad permanente el 03-10-2016.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución en fecha 10-10-2016, desestimando la pretensión del actor, al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 29-10-2016, que afirma que : 'Procede nueva baja de oficio por recaída con revisión a partir del día 02-11-2016' (folio 77) Igualmente el informe del médico de síntesis de fecha 27-09-2016, que concluye afirmando que: 'No se objetivan disfunciones que supongan restricción en la capacidad laboral en general, aunque existe la posibilidad de agudizaciones sintomáticas que requieran períodos habitualmente cortos de reposo relativo.

Procede continuar estudio y control en situación de IT' (folios 22 a 32).

Tercero. El actor padece: Protusión discal L5-S1 (710).

Disfunciones patológicas objetivadas: Dolor lumbar con irradiación a MMII con relativas parestesias, con RM CLS: protusiones discales sin compromiso radicular y sin indicación quirúrgica actualmente.

Ello le limita orgánica y funcionalmente en las agudizaciones sintomáticas de sus dolencias.

Cuarto. La base reguladora de la prestación que solicita alcanza a la cuantía de 890,58 € mensuales (folio 20 vuelto).

Quinto. El actor curso nueva baja médica por recaída el 08-10-2016, con el diagnostico de 'Lumbalgia', del que fue dado de alta médica el 30-01-2017. Impugnada judicialmente y turnada al Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en los autos 189/2017, dictó sentencia 189/2017, de fecha 8 de mayo de 2017, confirmando el alta médica y desestimando, en consecuencia, la demandan interpuesta por don Secundino . Se afirma que el actor a fecha del alta médica emitida el 30-01- 2017 había experimentado mejoría se su proceso patológico lumbar, sin que en dicho momento pueda afirmarse la existencia de fase aguda que aconseje la situación de permanencia del actor en la incapacidad temporal, ya que de los informes médicos que obran en autos resulta que el mismo presenta lumbalgia crónica de características, protusiones discales lumbares L5-S1 y L3-L4, L4-L5, estando descartada cirugía y presentando limitación leve a la flexo- extensión de la columna lumbar, no signos clínicos de radiculopatía. ROTS normales y simétricos. BM grado 5.

Bipedestación, sedestación y marcha normal, lo que evidencia la desaparición de la fase aguda que determinó el inicio del proceso de incapacidad temporal (...) estando en condiciones de desempeñar su trabajo habitual, por lo que el alta emitida es correcta (...) (folio 86).

Sexto. El actor consta incorporado a su trabajo en la empresa PRIAMECO SL, en fecha 1804-2017, dedicada a la construcción de edificios, situación en la que continua en la actualidad (82) Séptimo. Se ha formulado la reclamación previa el día 07-11-2016, dictándose resolución denegatoria de la misma el 14-11-2016 (folio 35).

Sexto. La parte actora reclama en su demanda, presentada el 21 de noviembre de 2016, que se dicte sentencia por la que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta o de forma subsidiaria total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle la pensión que legalmente proceda, con las mejoras y revalorizaciones legales.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Secundino , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada desestima la demanda promovida por DON Secundino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la que reclamaba la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo y subsidiariamente Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Albañil.

Interpone el actor recurso de suplicación articulando dos motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados al amparo de las pruebas documentales y periciales practicadas; el segundo motivo al amparo del apartado c) de la citada norma, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En esta fase de recurso ciñe su petición para que, revocando la Sentencia se declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Solicita el recurrente la modificación del hecho probado

TERCERO en base a la documental que consta en los folios 20 vuelto y 32 de autos, proponiendo el texto alternativo siguiente: '

TERCERO.- EL actor padece: Protusión discal L5-S1 (710). Disfunciones patológicas objetivadas: Dolor lumbar con irradiación a MMII con relativas parestesias, con rm CLS: protusiones discales sin compromiso radicular y sin indicación quirúrgica actualmente.

El actor presenta rectificación de la lordosis fisiológica lumbar en decúbito. Adecuada alineación de los cuerpos vertebrales entre sí, sin signos de listesis, conservando morfología y altura sin evidencia de fracturas.

Hemangiomas vertebrales típicos, el mayor de 15 mm en el cuerpo vertebral de L2.

L3-L4 L4-L5: protusión posterior difusa de los discos que lateralmente condiciona obliteración moderada derecha y más severa izquierda, llegando a contactar con la raíz L5 izquierda en su trayecto foraminal descendente. A correlacionar con clínica, (folio 50).

Hernias discales lumbares: L3-L4-, L4-L5 YL5-S1.

Limitaciones orgánicas y funcionales según FREMAP: Limitación para coger peso, sobreesfuerzos que sobrecarguen el raquis lumbar y movimientos repetitivos de flexión columna lumbar.

El paciente presenta escasa mejoría clínica tras tratamiento rehabilitador. Actualmente situación clínica similar, (folio 47).' Lassegue positivo a 30 ° (Folio 76) '.

Alega escuetamente que la modificación se fundamenta en un error del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba documental obrante a los folios 47 (propuesta de IP de FREMAP), 50 (resonancia magnética) y 76 (informe de cirugía ortopédica y traumatología de 15-02-2016), y considera que es relevante por cuanto puede variar el sentido del fallo ya que se objetiva la gravedad de las lesiones del actor y su carácter previsiblemente definitivo.

Pero el motivo no puede prosperar, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación supone el respeto de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia sólo impugnable cuando se evidencia error en los mismos, mediante la prueba pericial o documental obrante en autos, al ser facultad del Juzgador a quo, con amparo en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y conforme dispone el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, quien valora el conjunto de las pruebas de forma global, otorgando el Juzgador el valor probatorio a cada documento y concretando el relato fáctico. Y en este caso, la Magistrada, haciendo uso de tal facultad concreta en el hecho tercero el cuadro residual que padece el recurrente así como sus limitaciones orgánicas y funcionales, añadiendo en el fundamento de derecho tercero que consta acreditado que padece protrusión discal L5-S1 y que ello le produce dolor lumbar con irradiación a MMII con relativas parestesias y tiene en cuenta el resultado de la Resonancia Magnética y la propuesta de la Mutua FREMAP, concluyendo que en octubre de 2016 las secuelas no estaban consolidadas; por consiguiente, salvo que se demuestre que esa valoración es arbitraria, irracional, ilógica o absurda, que ni lo ha demostrado el recurrente ni es el caso, se sobrepone a la de la parte, subjetiva por definición, al sustentar la revisión fáctica en los mismos documentos que analiza la Juzgadora que a su vez está justificada al resultar acreditado conforme recoge el ordinal

QUINTO con el que se aquieta el recurrente, que el actor cursó nueva baja el 8-10-16 con diagnóstico de lumbalgia del que fue dado de alta el 30-01-17 por mejoría, que fue impugnada judicialmente, recayendo Sentencia que desestimó la demanda.



TERCERO.- Por el recurrente se articula la censura jurídica por el cauce adecuado, denunciando la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social y partiendo del éxito de la revisión fáctica con sustento en la propuesta de FREMAP considera que las patologías que presenta con las limitaciones objetivadas por la Mutua son totalmente incompatibles con su profesión habitual de Albañil impidiéndole realizar por completo las tareas fundamentales de su profesión con el mínimo rendimiento y habitualidad exigibles a todo trabajador, ya que las dolencias que presenta le impiden realizarlas con un mínimo de capacidad o eficacia y con un rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, citando la Sentencia del TSJ Asturias de 14 de diciembre de 2012.

Pues bien, el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual que solicita el recurrente en el recurso, viene definida como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación, tal y como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1989. De ello que existen varias notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS (actual 194). Por tanto lo que realmente se valora en estos preceptos es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

En este caso, el actor DON Secundino , nacido el NUM000 -1965 (50 años en la fecha del hecho causante), siendo su profesión habitual albañil, inició situación de incapacidad temporal, tras la baja médica emitida por su MAP el 23-11-2015, derivado de enfermedad común, con el diagnostico de 'Ciática', del que fue dado de alta médica el 16-09-2016, con propuesta de incapacidad permanente por Mutua FREMAP, dictando Resolución el INSS en fecha 10-10-2016, desestimando la pretensión del actor, al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución para ser tributarias de incapacidad permanente en grado alguno, ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 29-10-2016, que afirma que : 'Procede nueva baja de oficio por recaída con revisión a partir del día 02-11-2016', concluyendo a su vez el informe del médico de síntesis de fecha 27-09-2016, que: 'No se objetivan disfunciones que supongan restricción en la capacidad laboral en general, aunque existe la posibilidad de agudizaciones sintomáticas que requieran períodos habitualmente cortos de reposo relativo. Procede continuar estudio y control en situación de IT'. Declarando probado el ordinal tercero, que el actor padece: Protrusión discal L5- S1 (710). Disfunciones patológicas objetivadas: Dolor lumbar con irradiación a MMII con relativas parestesias, con RM CLS: protrusiones discales sin compromiso radicular y sin indicación quirúrgica actualmente y que ello le limita orgánica y funcionalmente en las agudizaciones sintomáticas de sus dolencias. El actor cursó nueva baja médica por recaída el 08-10-2016, con el diagnostico de 'Lumbalgia', del que fue dado de alta médica el 30-01-2017. Impugnada judicialmente y turnada al Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en los autos 189/2017, dictó sentencia 189/2017, de fecha 8 de mayo de 2017, confirmando el alta médica y desestimando, en consecuencia, la demanda interpuesta por don Secundino . Se afirma que el actor a fecha del alta médica emitida el 30-01-2017 había experimentado mejoría se su proceso patológico lumbar, sin que en dicho momento pueda afirmarse la existencia de fase aguda que aconseje la situación de permanencia del actor en la incapacidad temporal, ya que de los informes médicos que obran en autos resulta que el mismo presenta lumbalgia crónica de características, protrusiones discales lumbares L5-S1 y L3-L4, L4-L5, estando descartada cirugía y presentando limitación leve a la flexo-extensión de la columna lumbar, no signos clínicos de radiculopatía. ROTS normales y simétricos. BM grado 5. Bipedestación, sedestación y marcha normal, lo que evidencia la desaparición de la fase aguda que determinó el inicio del proceso de incapacidad temporal (...) estando en condiciones de desempeñar su trabajo habitual, por lo que el alta emitida es correcta (...). Constando incorporado a su trabajo en la empresa PRIAMECO SL, en fecha 18-04-2017, dedicada a la construcción de edificios, situación en la que continua en la actualidaD.

Y siendo éste el cuadro residual y las limitaciones que presenta el recurrente, se ha de advertir que no existen datos objetivos para apreciar que sus dolencias le impidieran de forma permanente a la fecha del hecho causante trabajar en su profesión habitual de Albañil, antes al contrario, puesto que se encontraba en fase de estudio y de hecho inició un nuevo proceso de incapacidad temporal tras el cual se extendió el alta médica por mejoría, siendo lo fundamental no las dolencias, sino su repercusión funcional y en este caso, consta que se reincorporó a su trabajo tras el alta, lo que resulta incompatible e impide declarar en este trámite la incapacidad permanente, al evidenciarse que no concurren las notas características expresadas anteriormente.

En consecuencia al haberse resuelto en estos términos por la Magistrada de instancia, procede la confirmación de la Sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Secundino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 8/6/17, en Autos núm. 1006/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3013/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3013/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.