Sentencia SOCIAL Nº 1766/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2846/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1766/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 12 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2846/17, interpuesto por DOÑA Rafaela contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 30 de junio de 2017 en Autos número
550/16 sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Rafaela contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATEPSS FREMAP NÚM. 61, PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, SA (PILSA) Y CLINER, SA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 550/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 30 de junio de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda promovida por Doña Rafaela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61 PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A(PILSA) Y CLINER S.A. debo absolver y absuelvo los citados demandados de las pretensiones en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora Doña Rafaela con D.N.I. núm. NUM000 nacida el día NUM001 de 1974 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de limpiadora.

La actora en fecha de 4 de diciembre de 2012 sufre un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A. (PILSA) la cual tiene cubiertas las contingencias de accidente de trabajo con FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61.

Dicha Mutua también cubre las contingencias de accidente de la empresa CLINER S.A. también codemandada, estando ambas al corriente de la totalidad de las obligaciones sociales frente a la citada trabajadora.

2º.- Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 18 de marzo de 2016 en la que se deniega a la actora cualquier grado de incapacidad permanente por no ser susceptibles las lesiones que padece de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico hasta valoración definitiva de las lesiones, y ello sobra la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de marzo de 2016 visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 15 de marzo de 2016.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, la actora formula en fecha de 9 de mayo de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarada en situación de Incapacidad Permanente total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 18 de mayo de 2016. Presenta demanda con idéntica petición el día 13 de julio de 2016.

4º.- La actora comporta los siguientes padecimientos: En diciembre de 2012 caída en moto con fractura de meseta tibia y rotura de menisco y de LCA. Pendiente de RHB y de valorar la estabilidad de la rodilla.

Atrofia de cuádriceps. Limitada la deambulación y bipedestación mantenida secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior, tras plastia ligamentosa'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Fremap.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, y posterior auto de aclaración, se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, frente a la resolución del INSS de fecha 18 de marzo de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidaD.

Se recurre en suplicación por la demandante, reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La Mutua Fremap ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso el previsto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la recurrente, en primer lugar, la infracción del art. 218 y 217 de la LEC, art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (se entiende Ley reguladora de la Jurisdicción Social), en relación al art. 24 y 120 de la CE. Doctrina jurisprudencial STS 23-12-2002, 21-07-2000, 14-06-1996, 24-03-1995.

La infracción que se dice cometida radicaría en la ausencia de pronunciamiento por la juzgadora de instancia sobre los grados inferiores de incapacidad permanente a la total para su profesión habitual interesada en demanda. Afirma la parte recurrente que 'quien pide lo más pide lo menos', aforismo ciertamente acogido por nuestra jurisprudencia que permite al juzgador reconocer un grado inferior al solicitado sin que incurra la sentencia en incongruencia extra petitum.

Esta doctrina jurisprudencial se recoge, por ejemplo, en la STS Sentencia de 11 diciembre 2000 (RJ 2001806), según la cual: ' La cuestión debatida ya viene resuelta conforme a la sentencia impugnada por doctrina unificada de este Tribunal recogida en sentencias de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5160) (Recurso 1215/1995 ) y la muy reciente del día 13 de noviembre pasado (RJ 2000, 9638) (Recurso 145/2000), al señalar esta última con referencia a la sentencia de 24 de marzo de 1995 (RJ 1995, 2186) que «... es totalmente acertada y conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda». Entre los distintos razonamientos que en apoyo de esta solución y con cita de la sentencia de la misma Sala de 10 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9765), maneja la que estamos comentando, cabe destacar los siguientes: «Realmente, no ya sólo la aplicación del principio aludido de que 'quien pide lo más pide lo menos', principio, este, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté expresamente excluido del 'petitum' de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal».

Siendo esto cierto, esta Sala considera que en modo alguno cabe estimar este motivo de nulidad de la sentencia por esta concreta razón, dado que no es menos cierto que para que pueda prosperar la petición de nulidad de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta el carácter extraordinario de esta vía es necesaria la concurrencia de estrictos requisitos, como son -en síntesis- a) la infracción de norma procesal o garantía procesal; b) que dicha infracción haya producido indefensión a quien la alega, en el sentido no solo forma sino material, entendida como impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos; c) que no exista un remedio más adecuado para corregir el error; d) que se cite la norma o garantía del procedimiento que se denuncia; e) que el defecto procesal sea alegado por la parte que, sin haberlo provocado, se ha visto perjudicada por el mismo; y f) que se haya formulado protesta en tiempo y forma (siempre que se haya tenido posibilidad procesal de hacerlo). En este caso, faltaría uno de estos requisitos, pues el defecto procesal que se atribuye a la sentencia es directamente imputable a la parte actora recurrente, que en ningún momento, no sólo en la demanda, sino tampoco en el acto del juicio, interesa el reconocimiento de grado inferior de incapacidad permanente al de total para la profesión habitual. Ni siquiera en el recurso concreta qué grado, además de aquel, impetra.



TERCERO.- Por otro lado, de forma puramente tangencial se refiere también el recurso en sede de este primer motivo de nulidad a la falta de hecho probado en relación con la base reguladora de la prestación, cuestión que ya puso la parte en evidencia al pedir aclaración/integración de la sentencia y que la Magistrada a quo denegó integrar, argumentando que el fallo es desestimatorio y que no ha surgido debate al respecto, además de que la parte actora habría incumplido su obligación de indicar la base reguladora en la demanda, careciendo de datos para calcular la misma.

Pues bien, ciertamente la base reguladora de la prestación es un dato fáctico que es preciso hacer constar en las sentencias en las que se decide sobre este tipo de cuestiones, mas se considera que no procede declarar la nulidad de la sentencia por este motivo, dado que este es un remedio al que sólo cabe acudirse de forma extraordinaria, pudiéndose dilucidar la controversia que, en su caso, surgiera al respecto, en fase de ejecución.



CUARTO.- Se interesa también la nulidad de la sentencia en base a la infracción del art. 143 de la LRJHS, en relación con el art. 24 de la CE, art. 218 de la LEC y art. 97.2 de la LRJS, dado que el INSS introdujo en el acto del juicio el dato de que la actora había estado trabajando con posterioridad a que se le extinguiera la prestación de IT, el cual no se mencionó en el expediente administrativo.

Este motivo debe ser rechazado, por cuanto dicho hecho no se considera que tenga una relevancia tal como para poder condicionar el fallo, por lo que no se le habría ocasionado indefensión a la parte recurrente, al no haber existido variación alguna «sustancial» en los hechos reflejados en el expediente administrativo y en la contestación a la demanda.



QUINTO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el párrafo segundo y tercero del hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: 'La actora en fecha de 4 de diciembre de 2012 sufre un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresas CLINER, SA y PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A. (PILSA) las cuales tienen cubiertas las contingencias de accidente de trabajo con FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, estando ambas al corriente de la totalidad de las obligaciones sociales frente a la citada trabajadora', lo funda en los folios 14 a 17 de los autos, parte de accidente de trabajo emitido por Pilsa, SA y folio 43, parte de accidente de trabajo confeccionado por Cliner, SA, empresas para las que prestaba servicios el día 2 de diciembre de 2012, al ser la trabajadora pluriempleada.

2.- Que se adicione al hecho probado primero el siguiente texto: 'Mutua Fremap emitió parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias profesionales por Accidente de Trabajo de fecha 02-08-2013 por 'Mejoría que permite realizar trabajo habitual' -f. 111 de autos-. Solicitada por trabajadora revisión del alta médica, se emite por el EVI en fecha 22-08-2013 informe médico en el procedimiento especial de revisión del alta emitida por Fremap -folios 104 y 105-, acordándose mediante resolución del INSS de salida 29/08/2013 -folio 111 vuelta-, 'que procede el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional, por considerar que el trabajador continúa con dolencias que le impiden trabajar . Por tanto el alta médica emitida por la entidad colaboradora no producirá efecto alguno, por lo que continuará percibiendo la ITporel mismo sistema de pago que se ha efectuado hasta la fecha'.

Con fecha 28/10/2013 -folio 84- se le notifica escrito de Mutua Fremap de fecha 24/10/2013 -folio 83 vuelta- mediante el que se le informa de lo siguiente: ' Muy Señor/a nuestro/a: Adjunta se remite certificado médico de alta médica por incomparecencia/abandono tratamiento por falta de asistencia a cita médica en fechas 14/10/2013 y posterior citación de 21/10/2013. Sin otro particular. Fdo.: Heraclio ' -Folio 48 y 49 rep. al 58 y 59 de autos-.

Frente a dicho acuerdo de Fremap la actora presentó nueva solicitud de revisión del supuesto alta médica por incomparecencia. Mediante oficio del INSS de salida 7-11- 2013 -folio 112 vuelta- se informa: 'En relación con su solicitud de procedimiento administrativo de revisión de alta médica por parte d ella Mutua Fremap le informamos, que no procede la misma al no haberse emitido alta médica por parte de la citada mutua.

El alta por incomparecencia es causa de extinción del subsidio de incapacidad temporal, conforme al art. 131 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que el Equipo de Valoración de Incapacidades adscrito a esta Entidad no tiene competencia para valorar la existencia o no de la misma'.

Estos dos primeros motivos se deben desestimar por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.

3.- Que se modifique el hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 4º.- La actora comporta los siguientes padecimientos: En diciembre de 2012 caída en moto con fractura de meseta tibia y rotura de menisco y de LCA. Pendiente de RHB y de valorar la estabilidad de la rodilla. Atrofia de cuadríceps. Limitada la deambulación y bipedestación mantenida secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior, tras plastia ligamentosa.

Obra al folio 53 vuelta de autos Hoja de Anamnesis Provisional del servicio de Rehabilitación Traumatológica de 12/12/2014 con los siguientes datos: 'Motivo de Consulta Plastia de LCA Antecedentes Personales: Sin interés. No alergias. Practicaba natación.

Accidente de tráfico en 2012 Enfermedad Actualidad Operada de plastia de LCA y menisectomia de rodilla derecha el 11/11/2014. Posoperatorio complicado con febrícula y derrame articular. Estuvo en descarga una semana.

Se queja de dolor y limitación de la movilidad de rodilla. Usa 2 bastones. Exploración BA: Rodilla derecha (10°-110°). No eleva pierna recta. Tumefacción de 2 cm. Rotula libre. Dolor al forzar BM: Cuadríceps a -4/5. Enseño isométricos.

BN: (-) Plan de Actuación Pauto tratamiento rehabilitador urgente en CRT'.

Igualmente obra al folio 54 Hoja de Evolución y curso clínico de consultas provisional del mismo servicio de Rehabilitación Traumatológica con los siguientes datos: ' Melchor (Medicina Física y Rehabilitadora) (19/02/2015 11:42) Evolución: Ha hecho 1 mes de RHB con evolución tórpida. Sigue usando 2 bastones y está muy preocupada por el dolor persistente. Exploración: Rodilla derecha libre pasivamente. No eleva pierna recta. Cuadríceps a 4/5. Psoas a -3/5. ROT rotuliano presente. Sensibilidad conservada. Plan de Actuación: Seguir trt. Rhb 1 mes. Aconsejo nataci ón terapéutica. Potenciart psoas y cuadríceps.

Melchor (Medicina Física y Rehabiltadora) (23/03/2015 13:46) Evolución: Persiste dolor y cojera.

Exploración: Flexión: 0°-120° forzando. Rotula libre. Cuadríceps a 4/5 Plan de Actuación: Seguir trt. Rhb 1 mes y Alta.

Melchor (Medicina Física y Rehabiltadora) (27/04/2015 15:27) Evolución: Persisten molestias en rodilla.

Exploración: Flexón: 0°-120°. Roce y crepitación rotuliana.

Cuádriceps a 4+/5 Plan de Actuación: Seguir trt. Rhb 2 semanas y Alta.

Pauto carticure' Obra a los folios 47 vuelta y 48 de autos Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional del Servicio de COT con los siguientes datos: ' Vicente RE (Cirugía Ortopédica y Traumatología General) (22/07/2013 13:12) Evolución: Paciente con AP de fractura de meseta tibial tratada de forma ortopédica valorada en consulta y diagnosticada de Rotura de cuerpo y cuerno posterior de menisco interno así como rotura de LCA. Fue derivada a Unidad de CMA para valorar tratamiento quirúrgico.

En el momento actual, sigue rehabilitación. Exploración: La paciente ha mejorado notablemente. Flexión completa. Leve inestabilidad en varo. Plan de Actuación: La paciente sigue en rehabilitación y esta consiguiendo una importante mejoría funcional. Pedir cita en esta consulta una vez haya sido dad de alta en este servicio.

Carlos José (Cirugía Ortopédica y Traumatología General) (24/09/2013 11:07) Evolución: Ha vuelto a caerse porque le falla la rodilla y tiene otros dolores a ñadidos (Ha estado inmovilizada) Pido RX en carga Luis Carlos (Cirugía Ortopédica y Traumatología General) (07/10/2013 13:00) Evolución: Paciente con problemas laborales Viene todavía con ortesis y muletas Tiene buen cuádriceps y es obesa, no hay derrame y tiene test de pivot shiff + Dice le duele mucho (no objetivable) RNM Juan Manuel (Cirugía Ortopédica y Traumatología General) (02/12/2013 13:45) Evolución: Infiltración con ácido hialurónico.

Dolor patelofemoral pivot +. maniobras meniscales positivas para menisco interno.

Ejercicios patelofemorales y bajrpeso.

Juan Manuel (Cirugía Ortopédica y Traumatología General) (07/04/2014 12:43) Evolución: Continua con muchas molestias sobre todo patelofemoral y menisco interno.

Dolor en inserción de LLI. No aprecio bostezo articulares.

Pivot positivo.

Propongo artroscopia y ligamentoplastia.

Juan Manuel (Cirugía Ortopédica y Traumatología General) (17/11/2014 12:30) Evolución: Ligamentoplastia y rotura demenisco interno en rodilla izquierda.

Bien. Zona de extracción de injerto inflamada.

Vn dital OK.

Afebril y signos flogóticos en rodilla.

RHB.

Juicio Clínico: rotura de menisco y de LCA.

Pendiente de RHB y de valorar la estabilidad de la rodilla Juan Manuel (Cirugía Ortopédica y Traumatología General) (25/05/2015 14:07) Evolución: Alta en rhb Muchas molestias en la patelofrmoral rodilla estable.

Atrofia de cuadríceps.

Doy ejercicios.

Cito a primeros de año.

Juicio Clínico: rotura de menisco y de LCA.

Pendiente de RHB y de valorar la estabilidad de la rodilla Juan Manuel (Cirugía Ortopédica y Traumatología General) (25/01/2016 11:53) (Última modificación: 25/01/2016 11:57) Evolución: Continua con muchas molestias en la rodilla intervenida. Rodilla estable. Dolor en la inserción del tendón rotuliano en pío inferior de rodilla. Pido rmn para valorar estado de la plastia y el tendñon rotuliano. Juicio Clínico: rotura de menisco y de LCA. Pendiente de RHB y de valorar la estabilidad de la rodilla Juan Manuel (Cirugía Ortopédica y Traumatología General) (07/03/2016 12:49) (Última modificación: 07/03/2016 12:53) Evolución: Atrofia de cuadríceps.

Dolor patelofemoral y en compartimento interno de la rodilla. No puedo valorar la estabilidad de la rodilla por su volumen. La paciente refiere sensación de inestabilidaD. Caída de culo hace poco no sabe si por fallo de la rodilla. Dolor en polo inferior de rodilla. Remito nuevamente a rhb.

Juicio Clínico: rotura de menisco y de LCA. Pendiente de RHB y de valorarla estabilidad de la rodilla'.

Además obra a los folios 54 vuelta y 55 de autos Informe Clínico de Consulta del Dr Juan Manuel de fecha 15/07/2015 que no consta en el anteriormente descrito historial de consultas del servicio de COT, con los siguientes datos clínicos: 'Motivo de Consulta Gonalgia izquierda de larga evolución Antecedentes Personales: Sin interés Enfermedad Actualidad Anamnesis Caída de moto in itinere el día 04/12/12 sufrió fractura de meseta tibial Se decidió tratamiento conservador en sesión clínica Le han visto en la Mutua donde le quitaron férul y colocaron QTB. La paciente refiere que presenta muchas molestias Exploración Sobrepeso importante.

Rodilla muy globulosa. Difícil la exploración.

No pareció bostezos articulares a 0o y 30°. Zholen positivo.

Maniobras meniscales positivas para menisco interno.

Imposible explorar la estabildad anteroposterior de la rodilla.

La exploración posterior pone de manifiesto un Lachman y un pivot + por lo que se poropone artroscopia de rodilla y ligamentoplastia. Pruebas Complementarias Rmn.- Rotura de meniscointerno y de LCA. Evolución y Curso Clínico intervendia del 11/11/2014 realizándose ligamentoplastia tetrasfascicular y meniscectomia parcial interna. Juicio Clínico Principal inestastabilidad crónica anterior de rodilla izquierda por lesión de ica.

Rotura de menisco interno. Revisiones Alta en rhb el 25/05/2015.

Muchas molestias en la patelofemoral.

Rodilla estable.

Atrofia del cuádriceps.

Doy ejercicios.

Cito a primeros de año.''.

También obra a los folios 56 vuelta y 57 de autos Informe Clínico de Resumen Historial del especialista en COT Dr Fausto de fecha 12/01/2016, con los siguientes dartos clínicos: 'Ingreso Traumatología 21/12/2015 17:33 Observaciones: Visita 29/12/2015 11:30 Responsable: Fausto Motivo Visita: Visita Anamnesis RX SEVEROS CAMBIOS DEGENRATIVOS EN LA ARTICULACIÓN FEMORO PATELAR Y MODERADOS EN LA FEMORO TIBIAL INTERNA Orientación diagnóstica (observaciones) GONARTROSIS ACUSADA A NIVEL FEMORO PATELAR Y MODERADA A NIVEL FEMORO TIBIAL INTERNA Tratamientos Tratamientos PRECISA CONTINUAR CON FISIOTERAPIA PARA FORTALECIMIENTO DEL CUADRÍCEPS ESTA SERA CON ELECTROESTIMULACION Y EJERCICIOS CON LA PIERNA EN EXTENSIÓN NUNCA LEVANTAR PESO CON LA RODILLA FLEXIONADA INFILTRACIONES PERIODOCAS CON ACIDO HIALURONICO DROGLICAN 2 CAPSULAS CON EL DESAYUNO ALMUERZO Y CENA EN ÉPOCAS DE MAS DOLOR CELEBREZ 200 CON EL DESATYUNO PANTOPRAZOL 40 CON LA CENA NO DEBE NI PUEDE SUBIR Y BAJAR ESCALERAS NI CUESTAS ANDAR POR TERRENOS IRREGULARES NI CARGAR CON PESOS DEBE PERSER PESO EL PROCESO ES CRÓNICO PROGRESIVO E IRREVERSIBLE Visita 21/12/2015 17:00 Responsable: Fausto Motivo Visita: Visita Anamnesis Interv de LCA y menisco de rodilla derecha A RAÍZ DE ACCIDENTE E TRAFICO DONDE SUFRIÓ FRACTURA DE MESERTA TIBIAL Y LA LESIÓN DE LIGAMENTOS Sin alergias ni enfermedades conocidas Sin antecedentes familiares importantes -La remite el Dr Palacin para valorar y emitir informe de su estado, en el mes de Novimbre del 2014 fue intervenida de rotura de LCA y menisco interno de rodilla derecha Exploración física CLAUDICACIÓN A LA MARCHA ANDA CON UNA MULETA IMPORTANTES CRUJIDOS FEMERO PATELARES MUY DOLOROSOS IMPOTENCIA FUNCIONAL NO ES CAPAZ DE LEVANTAR LA PIERNA'.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar también esta modificación de hechos probados propuesta por cuanto lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).



SEXTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 193, 194, 169 y 170 de la LGSS y art. 3.1 del CC, vulneración del art. 24.1 CE., 97.2 LRJS.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo art. 194 LGSS, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

En cuanto a la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010), siendo característica de la I P parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

El motivo por el que la juzgadora desestima la pretensión actora, según aclara en su auto posterior a la sentencia, es por considerar que las lesiones que presenta la trabajadora no pueden considerarse definitivas, conclusión que no comparte esta Sala, dado que si tenemos en cuenta que el accidente en el que sufrió aquellas tuvo lugar en el año 2012, esto es, cuatro años antes de que se dictase la resolución que ahora se impugna, puede decirse que, al menos por ahora y sin perjuicio de lo que pueda ocurrir en el futuro, lo que podrá ser objeto de un procedimiento de revisión, la demandante presenta una dolencia de curación incierta o a la largo plazo, causándole limitaciones de entidad invalidante para su trabajo que requiere de bipedestación absolutamente continua.

Así las cosas, se estima el recurso en cuanto a este último motivo, declarando a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, con cargo a la mutua codemandada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rafaela , contra Sentencia dictada el día 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada, en los Autos número 550/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MATEPSS FREMAP NÚM.

61, PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, SA (PILSA) Y CLINER, SA, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, con estimación de la demanda, declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua Fremap a abonar a la demandante una pensión mensual y vitalicia del 55% de su base reguladora más los incrementos legales correspondientes. Y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y la TGSS.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2846.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2846.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.