Sentencia SOCIAL Nº 177/2017, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 205/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00177/2017
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2016 0000751
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000205 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000243 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSS/TGSS, Esteban
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SANTIAGO BAENA MORENO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: LUIS FERNANDO BASTIDA SL
ABOGADO/A: JUAN PASTRANA RUIZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sent. Nº 177-2017
Rec. 205/2017
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 205/2017 interpuesto por D. Esteban asistido del Abogado D.
Santiago Baena Moreno, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la Seguridad Social contra la
SENTENCIA nº 114/17 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 24 DE MARZO DE 2017 y
siendo recurrido LUIS FERNANDO BASTIDA S.L. asistido del Abogado D. Juan Pastrana Ruiz, ha actuado
como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por LUIS FERNANDO BASTIDA S.L. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra D. Esteban , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 DE MARZO DE 2017 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO. - D. Esteban viene prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandante, LUIS FERNANDO BASTIDA S.L., con una antigüedad del 2.04.2003 y categoría profesional de oficial de primera.



SEGUNDO .- Esta empresa realiza habitualmente trabajos de mantenimiento en las instalaciones que CONSERVAS EL CIDACOS S.A. tiene en la localidad de Autol.

Con fecha 10.02.2015 iniciaron trabajos correspondientes a cambio de cubierta en una de sus naves.

El equipo de trabajo estaba formado por el actor y otro oficial de primera, el delegado de prevención de la empresa D. Lucas y dos peones, D. Norberto y D. Roberto .

El actor fue designado recurso preventivo para esta obra.

El trabajo comprendía la retirada de una cubierta de placas de amianto de una superficie aproximada de 98 metros cuadrados (14m x 7m) para su sustitución por otra realizada con paneles sandwich. Entre las tareas a realizar debían quitarse las placas de fibrocemento (retirar cubierta), colocar canalones, colocar los nuevos paneles, abrir el hueco para un lucernario y colocar elementos translúcidos en éste.

La cubierta se encuentra a unos 6,5 m de altura del suelo y bajo la misma existía un falso techo (a unos 15 cm) en el que debía abrirse el hueco para colocar el lucernario.

Antes de empezar los trabajos el ingeniero Sr Valeriano dio indicaciones a los dos oficiales sobre cómo acometer la obra. La apertura del falso techo debía acometerse desde abajo y haciendo uso de máquina elevadora, debiendo abrirse en el falso techo un hueco mayor que el de la cubierta para aumentar así la luminosidad.



TERCERO .- El Miércoles 18 de Febrero por la tarde iban a colocar el lucernario. El Sr Esteban dio indicaciones a D. Norberto para vigilar el paso de personas por la zona mientras procedían a cortar la chapa del falso techo, tarea que acometieron desde arriba. Primeramente y por D. Roberto se efectuaron los correspondientes cortes con la radial grande. Seguidamente y por el Sr Esteban se procedió a completar los cortes de la esquina con la radial pequeña. Mientras el Sr Roberto se volvía para dejar a un lado la chapa que acababan de cortar aquel se precipitó, cayendo por el hueco.

Tanto al Sr Esteban como al resto de compañeros les habían hecho entrega de epis (arneses de seguridad), existiendo en la cubierta dos puntos donde anclar los dispositivos anticaidas correspondientes (uno en la parte superior de la cubierta y el segundo al lado del hueco donde se produjo la caída).

En el momento del accidente el trabajador llevaba puesto el arnés de seguridad pero la cuerda de agarre la llevaba sujeta a su propio arnés por los dos mosquetones.



CUARTO .- Antes de la caída el accidentado había sido recriminado en varias ocasiones por su compañero Sr Lucas para que se atara. Advertido por éste que aquel iba a hacer el agujero desde arriba, le apercibió de que no debía hacerlo así, contestando el Sr Esteban que no iba a continuar con ello. Poco después aconteció el accidente.

Para acceder a la cubierta los trabajadores hacían uso de una plataforma elevadora de brazo propiedad de la empresa. El peso y dimensiones de esta plataforma impedía su uso para acceder a la cubierta desde abajo, dado que bajo el piso de la nave hay otros pisos y podía superarse la correspondiente capacidad portante.

CONSERVAS EL CIDACOS dispone en sus instalaciones de una plataforma elevadora giratoria (de brazo) Manitou 150 AET que era la que iban a utilizar para abrir el hueco en el falso techo desde abajo.



QUINTO .- A resultas de este accidente el trabajador sufrió múltiples lesiones, siendo evacuado hasta el hospital por el propio gerente y en vehículo particular.



SEXTO .- El Plan de Prevención de la Empresa contempla el riesgo de caídas a distinto nivel y como medidas preventivas propuestas las siguientes: - Se utilizarán andamiajes adecuados según normativa u otros medios mecánicos como plataformas elevadoras, para los trabajos de desmantelamiento de las placas de fibrocemento.

- Los trabajos de descuelgue de las placas de fibrocemento se realizarán, preferiblemente, con medios mecánicos: grúas telescópicas, plataformas elevadoras, etc. Se evitará hacerlo manualmente.

- Todo hueco o abertura existente en las plataformas de trabajo estará protegido con barandillas según normativa o dispondrá de una tapa para impedir las caídas.

- Cuando deban realizarse trabajos sobre los andamios a más de 2 metros de altura, éstos estarán adoptados de barandillas de 90cm con listón intermedio y rodapié.

- Tender cables de seguridad anclados a puntos fijos fuertes a los que amarrar los arneses de seguridad.

Como medidas preventivas y respecto al riesgo de caídas por hundimiento de la superficie de apoyo, establece: - Evitar el tránsito por encima de la cubierta de fibrocemento.

- Si es necesario circular sobre la superficie de fibrocemento se emplearán pasarelas que eviten pisar directamente sobre le fibrocemento, con el fin de evitar su rotura frágil.

- Realizar los trabajos de desmontaje y manipulación de las placas de fibrocemento desde el interior del recinto, por debajo de la superficie a desmontar. Así se evitará circular sobre la misma.

Al actor se le había hecho entrega e impartido la correspondiente información al respecto.

SÉPTIMO .- A resultas de este accidente se llevaron a efecto actuaciones inspectoras que culminaron con la extensión en contra de la empresa y en fecha 27.10.2015 de Acta de Infracción con propuesta de sanción de 4.092 € considerando la comisión de dos infracciones: - Una calificada como GRAVE ( art. 12.16.f LISOS ) graduada en grado mínimo, tramo inferior, por infracción en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo establecido en el art. 5.2 LISOS , por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 11 y anexo IV Parte C número 3 letra b) del Real decreto 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en relación con los art. 14 , 15 y 17.2 de la ley 31/1995 de prevención de Riesgos Laborales.

- Otra calificada como GRAVE ( art. 12.10 LISOS ) graduada en grado mínimo, tramo inferior, por infracción en materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo establecido en el art. 5.2 LISOS , por incumplimiento de lo dispuesto en art. 20 en relación con el 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y apartado 14 a) de la parte A, del Anexo IV del Real decreto 1627/197 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción.

OCTAVO .- La Inspección propuso también al INSS la imposición un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que causara el trabajador accidentado.

Instruido el correspondiente expediente se dio audiencia a las partes, que presentaron sus respectivas alegaciones, emitiendo el EVI informe-propuesta favorable a esa imposición, lo que se confirmó por Resolución de fecha 20.01.2016 que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. LUIS PERELLÓN BASTIDA S.L. en fecha 18.02.2015 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente y las que pudieran reconocerse en el futuro fueran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable LUIS FERNANDO BASTIDA S.L.

Formulada tanto por la empresa como por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, ambas fueron desestimadas por Resolución dictadas, respectivamente en fechas 26.02.2016 y 29.03.2016.

F A L L O : Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Fernando Bastida de Miguel en nombre y representación de LUIS FERNANDO BASTIDA S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el trabajador D. Esteban , debo revocar y revoco las Resoluciones de 20.01.2016 y 26.02.2016 aquí impugnadas, dejando sin efecto el recargo impuesto.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Esteban , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO. - Por resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de 20 de enero de 2016, se declaró la responsabilidad de la empresa LUIS FERNANDO BASTIDA, S.L. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Esteban en fecha 28 de febrero de 2015, imponiendo a dicha empresa un recargo del 30% de las prestaciones derivadas de dicho accidente.

Contra dicha resolución se interpuso demanda por la empresa declarada responsable, interesando que se anulara y dejara sin efecto tal resolución, dictándose por el Juzgado de instancia sentencia que, estimando la demanda, revocó las resoluciones administrativas impugnadas y dejó sin efecto el recargo impuesto.

Frente a dicha sentencia se interponen recursos de suplicación tanto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del INSS y de la TGSS, como por la representación letrada del trabajador accidentado, siendo ambos impugnados por la representación letrada de la empresa.

El recurso de la entidad gestora y el servicio común de la Seguridad Social se articula a través de cuatro motivos, dirigidos los tres primeros a la revisión fáctica por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y destinando el cuarto a la censura jurídica sustantiva, con adecuado amparo procesal del apartado c) del mismo artículo y Ley adjetiva.

El formalizado por el trabajador, bajo el epígrafe 'motivos del recurso', plantea lo que denomina 'cuestión previa', en la que manifiesta su íntegra adhesión al formulado por la representación letrada del INSS y la TGSS, y que el suyo lo formaliza 'en base al artículo nº 193, apartado b) de la Ley 36/2011 de Jurisdicción Social, En él efectúa un desarrollo continuado sin enumeración alguna de motivos, en el que realiza una serie de consideraciones y opiniones fácticas y jurídicas, respecto al informe del accidente y al acta de infracción emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y al informe pericial emitido por el perito de la empresa demandante, respectivamente. No menciona qué hecho probado de la sentencia ha de ser revisado, ni propone texto alternativo, ni articula motivo alguno de examen del derecho aplicado, para terminar suplicando la revocación de la sentencia recurrida.

SEG UNDO. - Resulta patente que el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador codemandado ha de ser desestimado de plano', al no cumplir los mínimos requisitos formales exigidos por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 193 señala como 'Objeto del recurso de suplicación': a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', debiendo señalarse que una revisión de los hechos declarados probados que no lleve aparejada la censura jurídica sustantiva, resultaría intrascendente a efectos modificadores del signo del fallo.

Por su parte, el artículo 196 de la misma Ley , al regular la forma del 'Escrito de interposición'; dispone en el apartado 2: ' En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos '. Y en el apartado 3: ' También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende '.

Como ya se ha explicado, este recurso únicamente dice que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados amparándose en el apartado b) del artículo 193, pero ni concreta los hechos a revisar, ni ofrece texto alternativo, ni cumple los demás requisitos exigibles para los motivos de esta clase, que a continuación se verán al resolver el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ni articula motivo alguno de denuncia de infracción de normas o garantías procesales ni de normas sustantivas, todo lo cual conduce a su desestimación, sin que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , haya de condenársele en costas al gozar del beneficio de asistencia jurídica gratuita en su condición de trabajador.

TER CERO. - Entrando en el estudio del recurso interpuesto por el I.N.S.S. y la T.G.S.S., ha de recordarse que, como ha venido reiterando esta Sala, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art.

191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Sólo si concurren estas exigencias la redacción fáctica de la sentencia recurrida puede modificarse.

Los tres motivos de revisión fáctica que articula el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, se basan en el Informe del accidente laboral emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social el 26 de octubre de 2015 -obrante en los folios 78 al 82 de los autos-, y en el Acta de infracción emitida por la misma Inspección el 27 de octubre de 2015 -obrante en los folios 83 a 91 de los autos-, documentos ambos que no sólo son hábiles a tal fin, sino que su eficacia viene avalada por nuestro ordenamiento jurídico y por la jurisprudencia. Dispone el artículo 53.2 del Texto refundido de la LISOS , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que 'Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados', y que 'El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ... consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma'. E igualmente, el artículo 15 del Reglamento General sobre Procedimiento para la imposición de sanciones por Infracciones de Orden Social, establece: 'Las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen naturaleza de documentos públicos. Las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario'. La presunción de certeza de tales actas e informes que se basa en la cualificación técnica, objetividad e imparcialidad de los funcionarios que los emiten, y según reiterada jurisprudencia ( SSTS de 23-4-1990 ; 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 y 25-10-1996 ; 21-3-1997 , 11-7-1997 , 19-9-1997 , 25-11-1997 y 9-12-1997 ; 6-3-1998 y 6-10-1998 , entre otras muchas), alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma.

En el motivo Primero insta la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, bajo el ordinal Cuarto, con desplazamiento de los correlativos siguientes, con el siguiente texto, para el que solicita también su incorporación al fundamento jurídico cuarto suprimiendo del mismo los aspectos fácticos contrarios: Causas del accidente de trabajo: . La realización de trabajos a una altura de seis metros y medio, sin adoptar ninguna medida de protección colectiva (ni redes de seguridad, ni plataforma elevadora ni andamio).

. La única medida de protección adoptada frente al grave riesgo de caída de altura, es el arnés de seguridad que la empresa facilitó al accidentado, así corno el dispositivo retráctil. Los únicos puntos de anclaje disponibles eran las dos horquillas de anclaje solidarias con la estructura del soporte de las cubiertas de los pabellones. No se instaló ningún punto ni dispositivo adicional para anclar los arneses de seguridad.

. En el momento del accidente, el trabajador llevaba puesto el arnés pero no lo tenía anclado a una de las horquillas referidas &qu ot;.

El motivo no puede ser favorablemente acogido, en cuanto que lo que establece es la opinión del Inspector actuante, acogiendo la del IRSAL, de cuáles fueron las causas del accidente de trabajo, pero no expresa solamente hechos objetivos, ni todos los que pudieron coadyuvar a la causación del accidente. Así, el hecho objetivo de que al Sr. Esteban como al resto de sus compañeros se les había entregado arneses de seguridad, existiendo en la cubierta dos puntos donde anclar los dispositivos anticaidas correspondientes (uno en la parte superior de la cubierta y el segundo al lado del hueco donde se produjo la caída), y que en el momento del accidente el trabajador llevaba puesto el arnés pero no lo tenía anclado a las horquillas, como también que se precipitó cayendo por el hueco de la cubierta, ya se recoge en el hecho probado Tercero de la sentencia, mientras que la altura de la cubierta desde el suelo era de 6,5 m ya se expresa en el hecho probado Segundo. Lo que pretende, en definitiva, es incorporar al relato de hechos una valoración predeterminante del fallo, que no es aceptable por la vía de la revisión fáctica.

En el motivo Segundo propone la adición, al hecho probado Sexto -en el que se consignan medidas preventivas que el Plan de Prevención de la Empresa contempla en relación al riesgo de caídas a distinto nivel, el siguiente texto, y su incorporación a la fundamentación jurídica suprimiendo de ésta los aspectos fácticos contrarios- de lo siguiente: ' ...El Plan único, de carácter general, de Trabajo con amianto distingue, en el apartado 'procedimientos que se aplicarán', según sea interior no transitable o interior totalmente no transitable (se entiende totalmente transitable) . En el primer caso, se colocarán redes de seguridad y pasarelas en cubierta para que los operarios puedan andar por encima de la misma sin pisar directamente sobre las placas de fibrocemento. También se prevé la instalación de una línea de vida para que los operarios se aten a ella en todo momento. Si el interior es totalmente transitable, se prevé que la retirada se realizará desde bajo cubierta y con los operarios metidos dentro de la cesta porta personas, debidamente sujetos a la misma. Para realizar esta forma de desmontaje no se instalarán redes de seguridad. Para el trabajo en altura se utilizarán las mismas máquinas elevadoras en ambos casos. A continuación se identifica la maquinaría que se utilizará para estos trabajos. Si en algún momento no se puede utilizar la maquinaria elevadora, se utilizarán andamios homologados '.

Esta adición fáctica debe ser estimada porque, por una parte se deduce directamente del acta de infracción (sus págs.. 6 y 7) y del Informe de la Inspección (su pág. 5), y por otra complementan el hecho probado con otras previsiones de planificación preventiva vigentes en la empresa, que hacen referencia a la existencia de un riesgo en el tipo de trabajos que desencadenó el accidente, y cuya consideración resulta necesaria a efectos de valorar la existencia o no por el empresario de infracción de su deber de protección al trabajador frente a los riesgos derivados de la tarea ejecutada al tiempo de sufrir el accidente, y si el riesgo de caída era previsible y evitable de haberse adoptado las medidas preventivas exigibles.

Bajo el mismo amparo procesal y documental, en el motivo Tercero insta la parte recurrente la revisión del hecho probado Cuarto, en el que, tras de relatar que antes de la caída un compañero le apercibió al trabajador codemandado de que no debía hacer el agujero desde arriba, y que para acceder a la cubierta los trabajadores hacían uso de una plataforma elevadora de brazo propiedad de la empresa, cuyo peso y dimensiones impedía su uso para acceder a la cubierta desde abajo, dado que bajo el piso de la nave hay otros pisos y podía superarse la correspondiente capacidad portante, añade que ' CONSERVAS EL CIDACOS dispone en sus instalaciones de una plataforma elevadora giratoria (de brazo) Manitou 150 AET que era la que iban a utilizar para abrir el hueco en el falso techo desde abajo '. Propone el motivo la adición de la siguiente expresión, con su inclusión también en las consideraciones fácticas de la fundamentación jurídica y supresión en la misma de las que pudieran contradecirla: ' No se hizo constar en ninguna parte del plan que se iba a utilizar la carretilla de Conservas El Cidacos, S.A. '.

En efecto, tanto en el acta de infracción (en su pág. 6) como en el Informe de la Inspección (en su pág. 4), se consigna cómo D. Esteban , Gerente de la empresa y Jefe de emergencia, reconoció en su comparecencia de 26/05/2015 'que no se hizo constar en ninguna parte del plan que se iba a utilizar la carretilla de Conservas El Cidacos'. Dicha adición puede tener trascendencia, en cuanto que la utilización de esa plataforma elevadora era una medida de prevención técnicamente posible y, a pesar de que en el hecho Cuarto se afirma 'que era la que iban a utilizar para abrir el hueco en el falso techo desde abajo', lo cierto es que 'no se hizo constar en ninguna parte del plan que se iba a utilizar la carretilla de Conservas El Cidacos', la que obviamente no se encontraba en el local donde ocurrió el accidente y a disposición de los trabajadores a quienes se les había encomendado los trabajos de retirada y sustitución de parte de la cubierta de la nave y colocación de un lucernario.

Este motivo, por tanto, también debe ser estimado.

CUA RTO. - Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el motivo Cuarto denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica.

Dispone el precepto cuya infracción se denuncia: « 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. » La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico Cuarto, considera que no procedía el recargo al estimar que el accidente se produjo como consecuencia de la conducta temeraria del trabajador accidentado, que exonera de responsabilidad a la empresa, porque el trabajador acometió la apertura del hueco del falso techo para instalar el lucernario desde arriba, desoyendo las instrucciones de hacerlo desde abajo, además de que no utilizó la medida de protección personal que le había sido facilitada al no anclar el arnés que llevaba puesto a los dos puntos para fijación que había en la cubierta, y que al trabajador se le había dispensado efectiva y suficiente formación en materia preventiva.

La parte recurrente sostiene, en síntesis, que lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado sus efectos; que la deuda de seguridad que el empresario tiene contraída con sus trabajadores le obliga a adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores, y que el siniestro que se analiza no puede ser atribuido exclusivamente a la imprudencia del trabajador, como señala la sentencia, por falta de anclaje del arnés y acometer la obra desde arriba, porque el riesgo de caída era un riesgo identificado y, por tanto, ni era imprevisible ni inevitable, porque han concurrido otras causas como la no adopción de medidas colectivas de seguridad (redes, plataformas elevadoras, andamios homologados), sin comunicar ni poner a disposición de los trabajadores la plataforma elevadora de la empresa titular del centro donde ocurrió el accidente, al no poder utilizar por sus dimensiones la plataforma elevadora de la empresa demandante, omisión que reviste mayor trascendencia porque, tanto en el Plan de Prevención de la empresa como en el general Plan de trabajo con amianto, se prevé que en el tipo de trabajo que estaban desarrollando deberían adoptarse medidas colectivas de seguridad, como andamiajes adecuados u otros medios mecánicos como plataformas elevadoras, que en este caso aunque no fuese adecuada la de la empresa demandante, sí que lo era la de la Conservas El Cidacos, S.A., cuya posible utilización no se comunicó a los trabajadores.

Esta Sala, en su sentencia, de 10 de marzo de 2016, (rec. 44/2016 ), expresó en su tercer fundamento jurídico, y ahora reitera, lo siguiente: 'Interpretando el Art. 123 LGSS , la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas: 1.- Para la imposición del recargo de prestaciones a cargo del empresario incumplidor de sus obligaciones en materia preventiva, es necesaria la concurrencia de tres requisitos, que han de darse de manera acumulativa: a) La comisión patronal de una infracción consistente en la inobservancia de alguna medida de seguridad especial o general, siendo suficiente al efecto la contravención de las normas genéricas o deuda de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) Una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, siendo admisible su acreditación por todos los medios de prueba incluso las presunciones ( SSTS 22/06/15, Rec. 853/14 ; 20/11/14, Rec. 2399/13 ).

2.- En cuanto al alcance de la diligencia empresarial exigible en el cumplimiento del deber de prevención, se ha puesto de relieve que el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo tiene dimensión constitucional ( Art. 40.2 CE ), y aparece igualmente contemplado en el Art.

16 del Convenio 155 de la OIT de 22/06/81, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Para la adecuada salvaguarda de ese derecho en nuestro ordenamiento jurídico el legislador ordinario ha establecido la obligación empresarial de garantizar la seguridad y la salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo ( Art. 14.2 LPRL ), señalando expresamente que las medidas preventivas para ser eficaces deben prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (Art. 15.4 LRPL) y que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores (Art. 17.1) Por tanto, la empresa en cuanto deudor y garante de ese deber de seguridad tiene la obligación de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo ( STS 20/11/14, Rec. 2399/13 ) Ese deber de protección del empresario, es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, sin que ello signifique que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad ( SSTS 26/05/09, Rec. 2304/08 ; 2/06/13, Rec. 793/12 ).

3) En el aspecto probatorio, cuando el trabajador ejercita una acción dirigida a la exigencia de responsabilidad derivada de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, corresponde al empresario y a los terceros garantes del cumplimiento de las obligaciones preventivas acreditar que adoptaron las medidas de seguridad y salud laboral necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como de cualquier otro elemento excluyente o limitativo de su responsabilidad.

Al respecto, el Art. 96.2 LRJS , contiene en el primer inciso una regla especial sobre la carga de la prueba en su aspecto formal, y, en el segundo, incorpora una proposición que excede de dicha finalidad al establecer un criterio legal sustantivo sobre la culpa del trabajador como circunstancia eximente o de aminoración de la responsabilidad de los deudores de seguridad, en el sentido de que la imprudencia no temeraria del trabajador y la que responda al desempeño habitual de su trabajo y la confianza que este inspira no pueden ser apreciadas judicialmente como hechos excluyentes de la responsabilidad empresarial, que solo se elimina por la imprudencia temeraria.

Esta regla especial sobre distribución de la carga de la prueba, tal y como ha señalado expresamente el Tribunal Supremo en sentencias de 27/01/14 (rec. 3179/12 ) y 4/05/15 (rec. 1281/14 ), constituye la traslación legal del criterio jurisprudencial que se inició con la STS 30/06/10 (rec. 4123/08 ), reiterado en otras muchas posteriores (5/06/13, rec. 1160/12 ; 10/12/12, rec. 226/12 ; 30/10/12, rec.3942/11 ), y encuentra su razón de ser en la existencia de un deber de prevención generador de una deuda de seguridad del empleador que nos sitúa en el ámbito de la responsabilidad contractual y en que las posiciones que ocupan los dos sujetos de la relación de trabajo son absolutamente desiguales tanto en el plano material como en la faceta procesal.

Desde la vertiente sustantiva, la posición de dominio empresarial queda evidenciada al ser la empresa la que organiza y controla el proceso productivo, ordena al trabajador la actividad a desarrollar y está obligada a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias, con sujeción al deber genérico de garantizar su seguridad y salud laboral, mientras que el trabajador está sometido al poder de dirección empresarial y es el que sufre dicho riesgo, de donde deriva que actualizado el riesgo para enervar su posible responsabilidad la empresa deba acreditar haber agotado toda la diligencia exigible para prevenirlo o evitarlo más allá de las exigencias legales y reglamentarias.

En el aspecto adjetivo, la aplicación analógica del art. 1183 CC lleva aparejado que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario, y la regla general de la distribución de la carga probatoria ha de ser atemperada en atención al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ya que es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta'.

En el mismo orden de ideas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2016, (rec. 393/2015 ), señalaba: '... por esta Sala de casación se ha establecido reiteradamente como doctrina, -- con reflejo, entre otras, en la citada STS/IV 27-abril-2016 (rcud 2943/2014 ) --, que &<&96.2 LRJS , &<&1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', destacando expresamente que 'La referida doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada ulteriormente en el art. 96.2 LRJS ..., en el que se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' ( STS/IV 27-enero-2014 -rcud 3179/2012 ); doctrina que se ha aplicado también, como posibilita el texto legal, en materia de recargo de prestaciones (entre otras, SSTS/ IV 15-octubre-2014 -rcud3164/2013 )" y que &<&
La misma Sala del Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de mayo de 2015 (rcud 1281/2014 ), recordaba: 'En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que &<&LPRL )-- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL )", que &<&19.1 ET y 14 LPRL ) " y que &<&19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que aquí se enjuicia, esta Sala no puede compartir la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia, por las siguientes razones: A) La conducta imprudente del trabajador accidentado no puede calificarse de temeraria para exonerar de responsabilidad a la empresa. La imprudencia temeraria se ha definido como aquélla que excede a la mera imprudencia grave o infracción de reglamentos, comportando tal entidad que revela, de modo notorio, la ausencia de la más elemental precaución, sometiéndose el trabajador, de forma consciente, a un peligro cierto. Ese grado de imprudencia, de existir, no sólo exoneraría de responsabilidad a la empresa en orden al recargo de prestaciones, sino que hubiera obstado a la calificación de la contingencia profesional del accidente, pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 115.4 de la LGSS , 'No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo: ... b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado'. Sin embargo, en este caso nadie ha cuestionado la calificación jurídica del accidente como laboral. Más bien se trata de una imprudencia profesional, que la empresa empleadora debió prever, vigilar y evitar, haciendo uso, de ser necesario, de su potestad sancionadora.

B) Conforme al completado hecho probado Sexto, tanto en el Plan de Prevención de la Empresa, como en el Plan único general de Trabajo con amianto, se prevé el riesgo de caídas a distinto nivel, estableciendo las correspondientes medidas preventivas tanto para los trabajos sobre la cubierta como para los trabajos bajo la cubierta, previendo para estos últimos que los operarios estén metidos dentro de la cesta porta personas, debidamente sujetos a la misma; que se utilizarán máquinas elevadoras y, si en algún no se puede utilizar la maquinaria elevadora, se utilizarán andamios homologados. Ninguna de estas medidas generales de prevención fue adoptada por la empresa, ni cesta porta personas, ni andamios homologados, y, si bien en el hecho probado Cuarto se narra que la plataforma elevadora de brazo propiedad de la empresa demandante tenía un peso y dimensiones que impedía su uso para acceder a la cubierta desde abajo, pero que la empresa Conservas El Cidacos disponía en sus instalaciones de una plataforma elevadora de brazo Manitou 150 AET, que era la que iban a utilizar para abrir el falso techo desde abajo, es lo cierto que, según la revisión del propio hecho probado, no se hizo constar en ninguna parte del plan que se iba a utilizar la carretilla de Conservas El Cidacos, S.A., ni por ende se encontraba en ese local y a disposición de los trabajadores que realizaban la tarea encomendada por la empresa Luis Fernando Bastida, S.L.

C) Resulta patente que, de haberse adoptado esas medidas de protección colectivas, su utilización hubiera evitado el accidente por caída o, al menos, hubiera disminuido las consecuencias lesivas del mismo, porque, al ceder la cubierta sobre la que se encontraba, se hubiera precipitado sobre la máquina elevadora, en lugar de hasta el suelo que distaba 6,5 metros.

D) Esa concurrencia de culpas de trabajador y empresa ya fue valorada, tanto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su propuesta, como por la Entidad gestora de la Seguridad Social en su resolución, al imponer a la empresa un recargo del 30 por 100 de las prestaciones derivadas del accidente, que es el mínimo que establece el apartado 1 del artículo 123 de la LGSS .

Por todo lo expuesto el motivo de censura jurídica ha de ser favorablemente acogido, lo que conlleva la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y la confirmación de la resolución administrativa que decretó la imposición del recargo.

QUI NTO. - En aplicación de lo dispuesto n el artículo 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , no procede condena en costas, toda vez que ha prosperado el recurso de la Administración de la Seguridad Social y el del trabajador, que ha sido desestimado, dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Esteban y estimamos el interpuesto por la del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja en fecha 24 de marzo de 2017 , en autos nº 243/16, seguidos a instancia de la empresa Luis Fernando Bastida, S.L. en reclamación por recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, REVOCAMOS dicha sentencia y, desestimando la demanda interpuesta por la empresa, confirmamos la resolución administrativa impugnada.

Sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0205-17, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0205-17.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./