Sentencia SOCIAL Nº 177/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 127/2020 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000177/2020
Rollo número 127/2020
P.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veintiuno de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 127 de 2020, interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de fecha 2 de
diciembre de 2019, siendo demandante SERVICIOS A LA CONSTRUCCION Y MONTAJES SA y codemandada
Dª Lucía en materia de prestación por desempleo. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ
VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Servicios a la Construcción y Montajes SA, contra INSS, Dª Lucía y desistidos Gas Aragón SA, Dª Mariana , D. Jose Carlos y Dª Martina , en materia de recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 2 de diciembre de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Servicios a la Construcción y Montajes SA (Sercomsa) frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y frente a Lucía , debo revocar y revoco la resolución de fecha 27.08.2012 sobre recargo del 50% de prestaciones de Seguridad Social a cargo de la actora por el accidente sufrido por el trabajador D. Carlos Francisco en fecha 28.09.2011, así como la resolución de fecha 19.10.2012 que resolvió en sentido desestimatorio la reclamación previa interpuesta frente a la anterior'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1º.- Con fecha 27.10.2015, la AP de Zaragoza dictó sentencia nº 293/2015, rollo de apelación nº 115/2015, en el que se recoge el siguiente relato de Hechos Probados que aquí se consideran como tales: 'El día 26 de septiembre de 2011 se produjo una fuga en la arqueta de la conducción del gas situada en el subsuelo de la calle Santa Orosia esquina con Teodoro Iriarte de esta ciudad de Zaragoza, a cuya reparación acudió el día 27 Carlos Francisco que detectó una pequeña fuga en la prensa estopa de las dos válvulas existentes en dicha arqueta y, el día 28 de septiembre de 2011 de nuevo se personó en el lugar entrando D. Carlos Francisco a cuerpo limpio sin usar máscara de respiración autónoma en tal arqueta que tiene una profundidad de 1,80 metros aproximadamente. Su compañero D. Miguel Ángel cuyo trabajo es de conductor de camión, quedó en el exterior. El Sr. Jose Carlos localizó la fuga y realizó la reparación y limpieza de la primera válvula y después continuó con la segunda válvula entregando a su compañero algunas piezas para que las limpiara del óxido acumulado y, en un momento dado, D. Carlos Francisco intento movilizar 'a mazazos' con un martillo de hierro o maceta de hierro las oxidadas, pegadas y bloqueadas chapas de esa 2ª válvula de Seguridad, en vez de parar y pedir a la Central la despresurización de la red lo que provoco que saliera despedido el eje de la válvula y que se colocara en posición de 45° la bola interior de tal 2ª válvula de Seguridad, lo cual provocó una salida torrencial de gas ciudad, pues tal bola interior debe estar a 0° (abierto al paso de gas) o a 90° (cerrado al paso del gas) pero no a 45°, pues ello provoca un masivo y torrencial escape de gas ciudad al exterior, con una fuerza de 3 kilos por segundo, como asi ocurrió.

Por ello, D. Carlos Francisco , intentó subir por las seis escalerillas metálicas, llegando su compañero a cogerle del brazo pero no pudo subirle y se cayó al fondo intentando de nuevo subir y volvió a caer. El compañero Sr.

Miguel Ángel intentó bajar a la arqueta a buscarlo pero se lo impidieron otras personas que acudieron al lugar debido al gas que salía y al peligro inherente, por lo que pidió ayuda y fue a la furgoneta a buscar el equipo de respiración autónoma que allí estaba pero éste no estaba conectado a la botella de oxígeno. Ante ello llamó al 112 y a los bomberos que al llegar cortaron el suministro pero pudieron comprobar que el operario Sr. Jose Carlos era cadáver.

El fallecimiento se produjo por fracaso cardiorrespiratorio siendo la causa fundamental de la muerte del Sr Jose Carlos la asfixia por el gas-ciudad que había llenado la arqueta en pocos segundos.

El Sr. Jose Carlos era trabajador con la categoría de Oficial de la de la empresa Servicios a la Construcción y Montajes, S.A. (SERCOMSA). de la que Diego es Coordinador de Seguridad y Técnico de Prevención de Riesgos Laborales y Emilio es Jefe de Obra y responsable de mantenimiento. Esta empresa está contratada para trabajos de instalación y mantenimiento por la entidad Gas Aragón S.A.U. que es contratista-empresario principal. Entidad de la que Evelio es Jefe de Gestión y responsable de seguridad y salud. Gas Aragón efectuó las labores de información de riesgos laborales y de coordinación previstas para las empresas principales.

El resultado luctuoso se produjo porque el trabajador D. Carlos Francisco omitió el uso del equipo de respiración autónoma que le había suministrado su Empresa SERCOMSA, enseñándole su uso y cuándo debía hacerlo, el cual dejó abandonado en la furgoneta de la empresa con la que había acudido al lugar de la arqueta en la que se había producido esa fuga de Gas-ciudad.

Además D. Carlos Francisco intentó despegar 'a mazazos' las chapas de hierro de esa 2ª válvula, maniobra totalmente anómala, irregular y absolutamente prohibida, la cual el Sr. Carlos Francisco sabía que no debía hacerla y que provocó que saliera despedido el eje de la válvula y que la bola interior de esa válvula se pusiera a 45° y saliera al exterior 'un chorro' torrencial de gas ciudad con 3 kilogramos de fuerza por segundo que dejó sin oxígeno la arqueta en pocos segundos.

(...)'.

2º.- D. Carlos Francisco había solicitado permiso telefónico a Gas Aragón para acceder a la instalación de gas de la C/ Santa Orosia esquina c/ Teodoro Iriarte en la que se produjo el accidente.

3º.- El sr. Carlos Francisco era recurso preventivo, jefe de trabajo y oficial de 1ª en SERCOMSA. Disponía de expresa información sobre el procedimiento para el cambio de prensa estopas en válvulas de bola, que le había sido proporcionada en fecha 14.01.2010 por Diego , técnico PRL de SERCOMSA.

4º.- El trabajador sr. Miguel Ángel , que acompañaba al fallecido sr. Jose Carlos como conductor el día del accidente, no tenía la condición de recurso preventivo. Era la primera vez que actuaba como ayudante de rescate o persona responsable de la vigilancia desde el exterior. Nadie le informó del trabajo a realizar en caso de rescate. No era conocer del trabajo en espacios confinados.

5º.- SERCOMSA había provisto de equipo de respiración autónomo para los trabajadores sres. Jose Carlos y Miguel Ángel . Este se encontraba en la furgoneta. Su uso requería su conexión a la bombona de oxígeno y traslado, colocado, hasta el lugar donde se desarrollaban los trabajos. Todo ello era conocido por el sr. Jose Carlos .

6º.- En la realización de trabajos en espacios confinados no se utilizaba ni arnés ni trípode al que sujetarlo -como medios de rescate- ya que SERCOMSA no contaba con dicho equipamiento. En el momento del accidente, su adquisición se encontraba en proyecto, habiendo presentado la actora al inspector actuante un presupuesto en fecha 13.04.2011.

7º.- En fecha 18.09.20111, ante el accidente sufrido por el trabajador Carlos Francisco , se inician actuaciones inspectoras y se levanta por la ITSS de Zaragoza acta de infracción nº NUM000 en la que propone la imposición a la empresa SERCOMSA de una sanción de 25.000 euros por la comisión de una infracción grave del art.

12.16.f) LISOS por incumplimiento de las medidas de protección colectiva para las tareas que desarrollaban los trabajadores en la arqueta visitable 29660-999-V, creando un riesgo grave para la salud de los trabajadores.

En fecha 18.07.2012, la demandante SERCOMSA presentó escrito de alegaciones.

En fecha 27.09.2012 se acordó la suspensión del procedimiento administrativo de infracción ante la existencia de procedimiento penal por los mismos hechos, reanudándose tras el dictado de sentencia en éste.

En fecha 10.02.2016, el Jefe del Servicio de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo propone la imposición a SERCOMSA de una sanción de 25.000 euros.

En fecha 11.02.2016, el director General de Trabajo dicta resolución por la que confirma la propuesta de sanción anterior e impone a SERCOMSA la sanción de 25.000 euros por la infracción descrita en el Acta.

Interpuesto recurso de alzada frente a dicha resolución, el mismo fue desestimado por Orden de la Consejera de Economía, Industria y Empleo de fecha 13.11.2017.

Agotada la vía administrativa previa, la demandante interpuso demanda frente a la anterior resolución. En fecha 07.02.2019 el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza dictó sentencia nº 34/2019, en el marco de procedimiento sancionador, por la que, estimando parcialmente la demanda, declaraba ser conforme a derecho la Orden de fecha 13.11.2017 de la Consejera de Economía, Industria y Empleo que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la previa resolución de 11.02.2016 del Director General de Trabajo del Gobierno de Aragón en cuanto a la imposición de sanción de multa a la demandante por la comisión de infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales, si bien fijando la cuantía de la multa impuesta en 15.000 euros; absolviendo a la demandada del resto de pedimentos contra ella dirigidos por la parte actora en este procedimiento. Esta resolución fue confirmada en suplicación en virtud de sentencia nº 206/2019, de fecha 14.05.202019, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

8º.- Con fecha 04.07.2012, tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS propuesta de recargo de prestaciones por accidente -el acaecido en fecha 28.09.2011 en el que falleció el sr. Carlos Francisco - remitida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, interesando la declaración de existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de prevención de riesgos laborales y la condena del 50% de recargo en todas las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente.

En fecha 27.08.2012 el INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad de la empresa Sercomsa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el sr. Carlos Francisco , declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en un 50 % con cargo a la demandante, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido -documento adjunto a la demanda-.

Contra dicha resolución, la empresa actora formuló reclamación previa, que fue desestimada en resolución de 19.10.2012.

9º.- En fecha 27.08.2012 el INSS dictó igualmente resolución declarando la existencia de responsabilidad de la empresa Gas Aragón por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el sr. Carlos Francisco , declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en un 50 % con cargo a la demandante.

Esta decisión, no obstante, fue modificada por resolución del INSS de fecha 11.07.2016 en el sentido de eximir a Gas Aragón SA de responsabilidad empresarial y del recargo de prestaciones del 50% ante la previa anulación del acta de infracción que previamente se le había extendido, quedando como única responsable del recargo indicado por el accidente sufrido por el sr. Carlos Francisco la empresa Sercomsa'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La empresa 'GAS ARAGON, S.A' (en adelante 'GA'), distribuidora de gas natural y ejecutora de todos los trabajos de mantenimiento y obras nuevas de gas, suscribió una contrata con 'Servicios a la construcción y montajes SA' ('SERCONSA'), en cuya plantilla figuraba el Sr. Carlos Francisco , quien, en ejecución de las tareas vinculadas a esa contrata, sufrió accidente de trabajo el día 28/9/11 a consecuencia del cual se produjo su fallecimiento.

A raíz de esos hechos la inspección de trabajo levantó acta de infracción contra 'SERCONSA', por infracción grave del art. 12.16 f) LISOS, dando lugar al trámite del correspondiente expediente administrativo, el cual se suspendió a raíz de las actuaciones penales que luego mencionaremos, concluyendo por resolución de 11/2/16, acorde con la indicada actuación de la inspección de trabajo.

En la vía penal se siguió procedimiento para fijar las responsabilidades derivadas del indicado fallecimiento.

El juzgado de lo penal nº 6 de Zaragoza dictó sentencia condenatoria, pero fue revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial ('A.P.') de Zaragoza de fecha 27/10/15, que absolvió a todos los procesados.

Mientras tanto, la Inspección de Trabajo promovió ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') un recargo del 50% de las prestaciones derivadas del fallecimiento de referencia, acogiéndose así por resolución de 27/8/12, parcialmente modificada en 11/7/16.

La decisión del INSS dio lugar a que 'SERCONSA' la impugnara ante el juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, a fin de dejar sin efecto el indicado recargo. Estimada esta demanda por sentencia de 2/12/19, el INSS ha recurrido en suplicación.



SEGUNDO .- Su recurso contiene un solo motivo y en él se alega que la decisión de instancia es contraria a la previsión del art. 164 LGSS en relación con las sentencias del Tribunal Supremo de 25/4/8, 14/9/2016 12/7/2017y 28/2/14, en función de las cuales se defiende la existencia de una suerte de efecto positivo de cosa juzgada entre la decisión sobre recargo de prestaciones y sobre la imposición de una sanción a una empresa por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, dando a entender que, existiendo en este caso sanción por esa clase de infracción, también debe haber recargo de prestaciones devengadas por el trabajador de la empresa infractora. Indica el recurso más adelante que la imprudencia temeraria del trabajador que la juzgadora de instancia ha considerado causa del accidente sufrido por aquél debe examinarse considerando que no es lo mismo la imprudencia profesional que la temeraria y que, habiéndose apreciado aquélla en un proceso penal donde la Administración hoy recurrente no fue parte, esa decisión judicial no puede ser determinante de la que se adopte en este proceso.

Al hilo de este planteamiento las cuestiones jurídicas que debe resolver este Tribunal son dos: la vinculación en este proceso a lo resuelto en firme en vía penal por la citada sentencia de la AP y la concurrencia de los presupuestos legales exigidos para la imposición un recargo de prestaciones.



TERCERO.- Desde la sentencia TC 158/85 ha quedado dicho que 'si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos. Conviene insistir en que esta situación no supone la primacía o la competencia específica de una jurisdicción, que sólo se produciría cuando así lo determine el ordenamiento jurídico, como ocurrirá, por ejemplo, cuando una decisión tenga carácter prejudicial respecto a otra. Fuera de esos casos, lo que cuenta es que el Estado, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales, ha declarado la existencia o inexistencia de unos hechos, y no cabe, por las razones expresadas anteriormente, que otro órgano jurisdiccional del mismo Estado desconozca dicha declaración. Naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tramita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea sólo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio'.

Acorde con esta línea constitucional el art. 3, apdos 2 y 3, del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establece para supuestos de concurrencia de infracciones reguladas en dicho texto legal con otras del orden jurisdiccional penal que ' 2. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones. -3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados' .

Por tanto, los hechos fijados en firme en el indicado proceso penal no pueden ser cuestionados por esta Sala.

Cuestión distinta es la valoración que pueda atribuírseles desde la óptica del recargo de prestaciones debatido en este proceso.



TERCERO. - Con este propósito el siguiente extremo que debemos analizar es la determinación de la causa del accidente sufrido por el Sr. Jose Carlos , pero aquí entra en juego de nuevo otro elemento decisivo: la doctrina constitucional y la jurisprudencia relativas a la vinculación con lo resuelto en un proceso penal respecto a la causa de un accidente. Resaltamos: no se trata de que la calificación de unos hechos tenga que ser la misma en vía penal y social, sino de que la determinación de la causalidad de un accidente enjuiciado en vía penal también vincula en vía social, según resaltan las sentencias que vamos a mencionar seguidamente.

La primera de ellas es la del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2013 (RCUD 2294/2012), la cual mantiene: 'Debe, pues examinarse la infracción delart. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civilque denuncia el segundo motivo. El motivo ha de estimarse, porque, como establece nuestra sentencia de 13 de octubre de 2000 , que recoge los criterios ya establecidos en las sentencias de 20 de mayo de 1995 ,23 de octubre de 1995 y 17 de diciembre de 1998 , el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. De ahí que, como precisa la sentencia de 17 de diciembre de 1998 y reitera la más reciente de 13 de junio de 2006 , dentro de esta concepción que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, haya a su vez dos posibles alternativas: una más rigurosa, de acuerdo con la cual sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo y una concepción más flexible, que ha sido la finalmente seguida por esta Sala, conforme a la cual la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Por ello ,las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso, pues la sentencia de la que se predica el efecto de cosa juzgada -la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Reus de 11 de marzo de 2005 , que fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2006 - fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención. En efecto, la sentencia de instancia afirma que el actor presentaba 'las consecuencias médicas negativas que se han expresado, no por la rinitis alérgica al polen, sino por la inhalación de disolventes' y también que esa conexión causal se deriva de la propia calificación de la contingencia determinante como enfermedad profesional, calificación que 'nadie ha cuestionado'. Por lo que se concluye que 'en definitiva, queda acreditado el nexo existente entre la situación clínica del actor y el desempeño de su actividad'. Decisiones que se confirman en suplicación, donde se afirma en la sentencia de 30 de octubre de 2006 que 'el actor sufre unas lesiones por causa de su exposición, como consecuencia de su actividad laboral, a sustancias orgánicas derivadas del petróleo o el asfalto', 'estando en relación tales incumplimientos con el resultado lesivo producido en la salud del trabajador'.

La sentencia recurrida razona su exclusión del efecto positivo de la cosa juzgada insistiendo en la diferencia de las dos instituciones que aquí se relacionan: el recargo y la indemnización adicional por daños. Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos '.

La vigencia de esta doctrina no ofrece duda, al haber sido reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (RCUD 3043/2013), según la cual: ' Como venimos razonando, la sentencia ahora recurrida debemos integrarla o completarla con la de fecha anterior y firme que se ha unido a las actuaciones, con lo que la situación de hecho que en conjunto se contempla es sustancialmente igual que en el caso que se resuelve en la sentencia recurrida.

Tanto en una como en otra se trata de un accidente de trabajo en el que existe una sentencia precedente en la que se decide el alcance de la conducta de trabajador en relación con la producción del propio accidente y la de la empresa en lo que a la ausencia de medidas de seguridad se refiere y su incidencia en la producción del accidente, no habiendo originado el efecto de cosa juzgada esa sentencia anterior en el caso de la resolución recurrida, por las razones ampliamente explicadas en los anteriores fundamentos, y produciéndolo, por el contrario, en el de la sentencia de contraste.

Existe por tanto contradicción en el ámbito procesal ceñido al efecto positivo de la cosa juzgada a que se refiere elartículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...'.

De igual modo la STS de 15/12/2017(RCUD 4025/16) reitera en el inciso final de su fundamento tercero la doctrina de referencia.

En función de esta doctrina el Tribunal Supremo concluye que, fijado por sentencia que la conducta de un trabajador fue el elemento causal determinante de un accidente, no puede desconocerse esa decisión en otro proceso posterior donde también se discute sobre la causalidad de ese mismo accidente.



CUARTO.- A partir de esa jurisprudencia tenemos que resaltar lo dicho en la sentencia de la AP de referencia, la cual manifiesta literalmente: 'En efecto, esta Sala entiende que el trabajador afectado por el accidente y que resultó fallecido D. Ángel Jesús cometió una grave imprudencia profesional, típica consecuencia de su habituación al peligroso trabajo que desempeñaba de reparación y mantenimiento en las redes de distribución de Gas Natural de esta ciudad de Zaragoza, con la Categoría de Oficial de 1ª.

D. Ángel Jesús , una vez estuvo en el fondo de la Arqueta se encontró con la circunstancia de que la 2º válvula reguladora que tenía que reparar se hallaba con las chapas muy oxidadas y pegadas por lo que temerariamente las intentó desbloquear 'a mazazos' con una maza de hierro (mazeta), en vez de detenerse y llamar a la Central de Control para que despreseurizaran la red de distribución del gas en esa zona. Esos mazazos provocaron que saliera despedido el eje de la válvula, y que se colocará en posición de 45º la bola interior de tal válvula y con ello que saliera de forma instantánea un torrencial escape de gas natural (mezcla de Metano, Etano y Propano) con una fuerza de 3 kilogramos de gas ciudad por segundo, que le provocó la muerte por asfixia en unos cuantos segundos, aunque no por intoxicación, ya que el gas natural no es tóxico.

Por otra parte, el trabajador fallecido D. xxx , poseía una muy alta preparación para el trabajo que desempeñaba de mantenimiento y reparación de las redes de distribución de Gas Natural en esta ciudad de Zaragoza.

D. XXX era un trabajador muy experimentado y sobradamente preparado para realizar este tipo de trabajos como el que le costó la vida.

La reparación de fugas de gas natural dentro de arquetas de subsuelo en esta ciudad de Zaragoza, la había realizado cientos de veces D. XXX , pues se trata de una avería muy frecuente, pero, en esta ocasión intentó realizar su labor de reparación forzando a mazazos las oxidadas y pegadas chapas de hierro de la 2ª válvula de paso del gas que manipulaba y todo ello sin usar el amplio equipo de protección individual (EPI) que le había suministrado su empresa (SERCOMSA) que incluía tanto un arnés de seguridad (sin trípode externo) como un equipo de respiración autónoma con máscara antigás para respiración con un botellín de oxigeno conectado a la misma.

Tal equipo de respiración autónoma, con su correspondiente mascara y botella de oxígeno, D. XXX lo había dejado en la furgoneta en la que acudió a la calle Santa Orosia.

Este equipo de respiración autónomo que le había sido suministrado por SERCOMSA, hubiera sido decisivo en el presente caso que lo hubiera llevado puesto en su cara y cabeza, el trabajador fallecido D. XXX , pues le habría salvado la vida con total seguridad, ya que el Gas ciudad asfixia, pero no es tóxico.

Por otra parte los acusados D. XXX y D.XXX , habían formado sistemáticamente a D. XXX con múltiples cursos de formación sobre su trabajo de reparación y mantenimiento de redes subterránea de distribución del Gas natural en esta ciudad de Zaragoza (ver folios 1.159, 1.260, 1.261 y 1.262) e incluso le habían enseñado a usar el equipo de respiración autónomo.

Incluso le habían dado Información precisa sobre el procedimiento para el cambio del prensa estopas en válvulas de Bola (como era el presente caso).

(...) El que no se le suministrara a D. XXX un trípode exterior (aunque sí arnés anticaída) carece de relevancia alguna en el presente caso, pues tal trípode exterior hubiera sido de imposible uso en el presente caso como así ocurrió cuando llegaron los bomberos de Zaragoza, dado lo angosto de la abertura circular de la tapa de la arqueta (60 centímetros de diámetro) y dada sobre todo la torrencial salida del Gas natural en cuanto el operario, luego fallecido golpeó con la maza de hierro las chapas oxidadas de la 2ª válvula. Además el uso del trípode exterior hubiera sido de imposible uso desde la calle por el otro trabajador, pues el gas natural también le hubiera asfixiado.

En ese momento lo único seguro y salvifico era el Equipo de respiración autónoma que le hubiera permitido respirar y subir por las seis horquillas-escalera verticales sin problema alguno, pues el Gas natural no es tóxico.

Consta que SERCOMSA le había entregado al trabajador luego accidentado un equipo completo de Protección Individual (EPI'S) consistente en casco, tapones para oídos, Guantes, Gafas, Mascarilla, Chaleco, Botas de seguridad, Ropa de Trabajo, Arnés anticaida y Equipo de Respiración autónoma con botellín de aire con 30 minutos de autonomía.

(...) D. XXX dejó en su furgoneta denominada movil-2c, dos equipos de respiración autónoma, compuesto cada uno por máscara y botellín de oxígeno, detectores de gas, arnés anticaída, absorbedor y utillajes diversos exigidos por GAS ARAGON. S.A. y proporcionados a él por SERCOMSA.

Por otra parte el propio fallecido tenía la cualidad de Jefe de Trabajo y de 'Recurso Preventivo', esto es persona cualificada y autorizada directamente responsable del trabajo a realizar y directamente responsable del cumplimiento de las Normas de prevención por parte de todo el personal implicado en la realización del mismo (Norma 4-4 de la Instrucción Técnica para el trabajo en espacios confinados), (folio 1.155). Ya solo con ello quedarían eximidos de cualquier responsabilidad criminal los dos acusados-apelantes'.

En consecuencia, hemos de asumir la causalidad eficiente que la tan repetida sentencia atribuye a la conducta gravemente imprudente del trabajador como elemento único determinante del accidente por él sufrido.



QUINTO.- Llegamos en este punto a la segunda cuestión jurídica que debe analizar esta Sala: si el hecho de concurrir tal imprudencia profesional impide la existencia de los presupuestos requeridos para aplicar el recargo de prestaciones de seguridad social. A estos efectos la normativa a considerar es doble: por un lado, el art. 164.1 LGSS; por otro, el art. 96.3 LRJS.

El primero de esos preceptos acuerda: ' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Conforme ha señalado el TS en interpretación de este precepto ( sentencia de 12/6/13, RCUD.

3647/13), ' reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

Por su parte el art. 96.3 LRJS establece: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

De donde resulta que cuando un accidente laboral trae causa de una grave imprudencia temeraria del trabajador accidentado, no hay responsabilidad imputable a la empresa. También se ha dicho así por la jurisprudencia, conforme vemos en la STS de 28/2/18 (RCUD 508/17) y 18/10/16 (RCUD 1233/15).

Pues bien, la descrita conducta del Sr Jose Carlos ha de calificarse como grave imprudencia temeraria, por cuanto supuso la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en la actividad que llevaba a cabo, cuyo riesgo conocía, para las que había sido formado como técnico de prevención y respecto a las cuales había sido dotado de equipo de protección que de modo voluntario decidió no usar.

A esto debo añadir que resulta relevan en favor de tal apreciación que los familiares del trabajador fallecido no han querido comparecer en el presente litigio, lo cual apunta tácitamente a admitir dicha clase de imprudencia.

Concurriendo tales elementos de juicio la decisión de instancia ha de confirmarse

CUARTO.- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la Entidad recurrente (art. 235.1 LRJ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 127/2020 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de fecha 2 de diciembre de 2019, dictada en autos nº 1136/2012, correspondiente a juicio promovido por 'SERVICIOS A LA CONSTRUCCIÓN' contra el hoy recurrente y Dª Lucía .

En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

-. El presente plazo empezará a contarse desde que se levante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.