Sentencia SOCIAL Nº 1772/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2194/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 2194/2017
Recursos de Suplicación - 002194/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL ALEGRE NUENO
En València, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1772/2018
En el Recursos de Suplicación - 002194/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-09-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000039/2015, seguidos sobre invalidez,
a instancia de Amparo , asistido por el Letrado D. Aurelio Serrano García, representada por el Procurador D.
David Giner Polo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, asistida por la Letrada Dª Mª Dolores Jimenez Muñoz
y Rodolfo , asistido por el Letrado D. Pablo Sanchez Martínez y en los que es recurrente la parte actora,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. MANUEL ALEGRE NUENO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:DESESTIMOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Amparo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR y Rodolfo , sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL Y SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO,y ABSUELVO a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Amparo ,con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .85, de alta en el Régimen General de Seguridad Social, donde tiene acreditados los períodos de carencia a los efectos de las prestaciones pretendidas, sufrió el día 8.2.13 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios como ayudante peluquera para la empresaANTONIO CÓRDOBA LÓPEZ, que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua IBERMUTUAMUR, encontrándose al corriente en el pago de sus obligaciones.

SEGUNDO.-Tramitado el correspondiente expediente, se dictó Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico:FRX conminuta diafisometafisaria distal de tibia y peroné intervenidas. Pseudoartrosis tibial. FX de calcáneo en pie derecho. Limitaciones orgánicas y funcionales: amiotrofia destacada en pierna derecha, rigidez para la dorsiflexión del tobillo derecho.

TERCERO.-Tras la oportuna propuesta del EVI de fecha 7.8.14 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 25.8.14 por la que se declaraba a DOÑA Amparo afecta de lesiones permanentes no invalidantes de disminución de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina derecha en menos del 50%, indemnizables conforme al baremo nº 102 con la cuantía de 990 euros íntegramente responsabilidad de la Mutua IBERMUTUAMUR, extinguiéndose la prórroga de incapacidad temporal el 25.8.14. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa en fecha 7.10.14 que fue denegada por resolución expresa del INSS de fecha 25.11.15 sin que se haya obtenido resolución expresa de la Mutua.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 787'81 euros mensuales. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 789'01 euros mensuales.

QUINTO.-DOÑA Amparo aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: FRX conminuta diafisometafisaria distal de tibia y peroné intervenidas. Pseudoartrosis tibial. FX de calcáneo en pie derecho.

Limitaciones orgánicas y funcionales: amiotrofia destacada en pierna derecha, flexión dorsal del tobillo derecho 0% y plantar 40%. Dificultad para sobrecargas de bipedestación y marcha, ambas por terreno irregular, prolongadas, o con carga.

SEXTO.- A fecha 10.2.14 constaba progresión de la consolidación ósea en la región anteromedial de la fractura diafisometafisaria distal de la tibia. Ante los primeros signos de consolidación parcial se desestimó la posibilidad de una nueva intervención y se decidió poner un alza de 0'5 cm en pie derecho.

A fecha 1.10.15 existe osificación parcial de algunos fragmentos con persistencia de trazos de fractura en diafisis de tibia. SÉPTIMO.- DOÑA Amparo percibe prestación por desempleo desde el 26.8.14, habiendo estado en situación de IT desde el 17.2.15.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los tres primeros motivos del recurso que examinamos se destinan a la revisión de los hechos declarados probados contenido en la setencia de instancia. En el primero de ellos, la representación letrada de la parte actora interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada con la finalidad de añadir a la redacción original del primero de los hechos declarados probados por la magistrada de instancia, el siguiente texto:'El accidente sobrevino siendo su profesión habitual la de ayudante peluquera, con respecto a la que el desempeño de sus tareas fundamentales tiene como factor de riesgo la bipedestación durante el 100% del tiempo total de la jornada, en el que el trabajador se mantiene a pie sin apenas movimiento o con desplazamientos cortos dentro de un área de trabajo; siendo un 60% del mismo en postura de pie con los brazos en extensión funcional y el restante 40% del mismo en postura de pie e inclinada'.

Tal petición debe ser rechazada porque cualquier alteración del relato de hechos declarados como acreditados por el magistrado de instancia no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en un medio de prueba hábil ( artículo 196.3 LRJS : documento auténtico o prueba pericial) que, obrante en autos, ponga de manifiesto, de manera evidente e incuestionable, el error cometido por el juzgador, condiciones que no cumple el motivo de revisión fáctica solicitado por la recurrente, toda vez que los datos que pretenden incorporarse al factumde la sentencia recurrida (la profesión habitual de la actora y el riesgo de bipidestación) ya figuran en el texto del propio hecho probado primero y ha sido valorado por la magistrada de instancia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida.

Como segundo motivo de su recurso, solicita el recurrente la modificación del sexto de los hechos declarados probados con la finalidad de añadir a su texto original, el siguiente: copiar texto en negrita página 5 del recurso,'A fecha 10.2.16 presenta persistencia de amplias áreas de ausencia de formación de puentes óseos, con márgenes irregulares y parcialmente esclerosados, compatibles con no unión. Se observan signos de osteopenia en tibia, peroné y astrágalo. Fractura de diáfisis de tibia con signos de no unión.' Esta pretensión también está abocada al fracaso porque tampoco se acredita la existencia de error alguno cometido por la magistrada de instancia al valorar los medios de prueba aportados por las partes al juicio oral.

Por último, pretende el letrado recurrente la adición al séptimo de los hechos probados del siguiente texto: 'habiéndosele reconocido desde el 17.2.2015 una nueva situación de Incapacidad Temporal por recaída del art. 131 bis.3 TRLGSS, al derivar de la misma o similar patología que el proceso anterior ya agotado, y en la que aún se encontraba a fecha de celebración del acto del juicio.' Tampoco podemos atender esta petición porque amen de que el hecho que pretende añadirse al factumde la sentencia recurrida resulta irrelevante para alterar el sentido del fallo, es que la recurrente no ha acreditado el error cometido por la juzgadora al valorar los documentos que señala para fundar su pretensión revisoría y que denuncia, toda vez que el hecho de que la actora se encuentre en situación de incapacidad temporal ya consta en el mismo hecho séptimo.

Ha de quedar incólume, por tanto, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de él se ha de partir para atender al resto de los motivos del recurso que se examina.



SEGUNDO.- El letrado recurrente formula el último motivo de su recurso con fundamento en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando la infracción de los artículos 136.1 , 137.1, b ) y 137.4 de la LGSS de 1.994 y, subsidiariamente, de los 137.1, a) y 137.3 de la misma norma . Argumenta, en síntesis, que la jueza de instancia 'incurre en error al aplicar lo dispuesto en los arts. 136 y 137 a las limitaciones funcionales objetivadas por la documentación médica obrante en las actuaciones' (sic).

Formulado de esta forma, se desprende con total claridad que bajo la alegación de infracción normativa la recurrente persigue, en realidad, que esta Sala valore 'ex novo' los medios de prueba aportados en el acto del juicio oral, lo que supone desconocer que el recurso de suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia sino que se trata de un medio de impugnación extraordinario, casi casacional; naturaleza que se plasma en el artículo 193 de la LRJS ( STC 294/1.993, de 18 octubre ). Para el legislador es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 316 , 326 , 348 y 376 LEC , así como el artículo 97.2 de la LRJS .

De este modo, el intento del letrado recurrente de sustituir el criterio del juzgador de instancia por el suyo propio e interesado resultaría suficiente para desestimar el recurso. Sin embargo, en aras a garantizar una tutela judicial efectiva, esta Sala examinará la cuestión de fondo suscitada en el mismo.

Dispone el artículo 137.4 de la LGSS 1.994 -que es la norma aplicable al presente procedimiento, en virtud de la disposición transitoria quinta bis de la citada norma -: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por su parte, el artículo 137.3 de la LGSS 1.994, define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. La determinación del indicado índice de disminución del rendimiento es cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia.

Cuando la cuestión sometida a nuestro examen se circunscribe a determinar si un trabajador está o no afecto de una incapacidad permanente parcial, ha de valorarse no sólo la disminución de su rendimiento sino también la minoración en su capacidad de trabajo, de modo que cuando las dolencias, secuelas o limitaciones funcionales padecidas por aquél, aun sin entrañar disminución de su rendimiento, impliquen un mayor un mayor esfuerzo físico, mayor riesgo o mayor penosidad en la realización de las tareas propias de su profesión habitual, o le exijan una mayor dedicación (invertir mayor tiempo), dificultad o cambios en el modo de realizar el trabajo, habrá de reconocerse la existencia de una incapacidad permanente parcial.

En el asunto que analizamos, para dilucidar si la trabajadora demandante se encuentra afecta de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de una parcial, hemos de partir del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en especial de los contenidos en los ordinales segundo, tercero, quinto y sexto, así como los reflejados, con valor fáctico, en el fundamento jurídicoquintode la citada sentencia.

En los indicados hechos probados se constata que la actora padece las siguientes dolencias: FRX conminuta diafisometafisaria distal de tibia y peroné intervenidas. Pseudoartrosis tibial. FX de calcáneo en pie derecho.

Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: amiotrofia destacada en pierna derecha, rigidez para la dorsiflexión del tobillo derecho y plantar 40%. Dificultad para sobrecargas de bipedestación y marcha, ambas por terreno irregular, prolongadas o con carga.

Con estos datos, la magistrada de instancia rechaza que la recurrente se encuentre afecta de una incapacidad permanente total ni parcial para su profesión habitual porque, como se razona en el fundamento jurídico quinto de la misma, los padecimientos que sufre la demandante no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de ayudante de peluquera.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso presentados y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2,d) de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dña. Amparo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante, de fecha 30 de septiembre de 2.016 , en virtud de demanda presentada a su instancia; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

No procede imponer condena en costasal gozar los recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2194 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.