Sentencia SOCIAL Nº 1772/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3236/2021 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1772/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 27 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 3236/21,interpuesto por DON Ezequias y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍAcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 6 de septiembre de 2021 en Autos número 533/20 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ezequias contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 533/20 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 6 de septiembre de 2021 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Ezequias contra la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE ANDALUCÍA condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 1.756,76 € correspondiente al periodo 10 de septiembre de 2019 a 31 de diciembre de 2020'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- El actor D. Ezequias, con D.N.I. NUM000, con categoría de Oficial de 1ª de oficios, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Junta de Andalucía, en el centro de trabajo sito IES VIRGEN DE LA CABEZA de Marmolejo, en la explotación agrícola y ganadera existente en el centro, y salario según convenio.

La relación laboral se rige por el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (Boletín Oficial Andalucía 139/2002, de 28 de noviembre de 2002).

II.- Rige entre las partes el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, cuyo art. 58.14 establece:

'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

La resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, BOJA de 3 de marzo de 1998, recoge como acuerdo sobre criterios para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad recoge como criterio general en la valoración de un puesto de trabajo concreto con vistas a determinar si en él se dan circunstancias excepcionales de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad:

'1. En primer lugar se debe sentar el carácter restrictivo con que han de hacerse las propuestas positivas de calificación.

Esto significa, en particular, que no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión, sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades extrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de procedencia.

Tampoco resultan aceptables las traslaciones automáticas, es decir, sin analizar ni evaluar, de resoluciones o sentencias positivas referentes a puestos aparentemente análogos a los que se están valorando.

2. Así pues, sólo se considerarán tributarios de una calificación positiva los siguientes casos:

-existencia en el puesto estudiado de, al menos, un riesgo inaceptable, entendiendo por tal aquel que supere su límite tolerable.

-existencia de una situación excepcional en el sentido de inhabitual y temporal que comporte riesgos significativamente mayores que los intrínsecos de la profesión u oficio considerados, aun cuando ninguno de ellos resulte inaceptable.

En todos estos casos, el plus viene a compensar los mayores riesgos o dificultades respecto al colectivo de origen, constituyendo de esa forma un incentivo para su aceptación, y no la insuficiencia del control preventivo de los mismos'.

III.- La categoría de Oficial 1ª de oficios, conforme al VI Convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, Anexo I, es definida en los siguientes términos: 'Son los trabajadores que, poseyendo un oficio lo practican y aplican con tal grado de perfección, que no sólo le permiten llevar a cabo trabajos generals del mismo, sino aquellos otros que suponen especial empeño y delicadeza, no sólo con el rendimiento óptimo, sino con la máxima economía de material y responsabilizándose de su ejecución y del de los operarios subordinados a él, en su caso. Estos trabajadores por su experiencia laboral y formación, que será equivalente a la de Formación Profesional de 2º Grado, tendrán la capacidad necesaria para interpretar planos de detalle, croquis y realizar mediciones.

Realizarán también cualquier otro trabajo de similar o análoga naturaleza que se les pueda encomendar en relación con la actividad objeto de su función'.

IV.- En fecha 21 de abril de 2010, el actor solicitó el reconocimiento del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad.

Consta en las actuaciones Informe Técnico para el procedimiento de reconocimiento del plus excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad en el puesto de trabajo de oficial de 1ª del IES Virgen de la Cabeza de Marmolejo, de fecha 13 de julio de 2010, en el que se concluye se han de adoptar las medidas correctoras que en el mismo se proponen.

Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén, se dicta Sentencia nº 321/18, de 19 de octubre de 2018, autos 410/17, por la que se desestimaba la excepción de prescripción alegada por la demandada, estimando la demanda promovida por el Sr. Ezequias, reconociendo al mismo el derecho a percibir el plus de peligrosidad, toxicidad o penosidad, condenando a la entonces y ahora demandada, a abonar al actor la suma de 13.320,08 €, correspondiente al periodo de 21 de abril de 2010 hasta el 31 de marzo de 2018.

Por Sentencia nº 2.276/19 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Granada, se desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la anterior resolución, confirmando la misma.

V.- En fecha 14 de noviembre de 2020, el actor solicita nuevamente el reconocimiento del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, hecho no controvertido al ser admitido expresamente por la demandada.

No consta incoacción de expediente con dicha solicitud, así como tampoco trámite en el que se encuentra, ni resolución definitiva del mismo.

El actor no percibe el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad previsto en el art. 58.14 del Convenio de aplicación, con posterioridad al 31 de marzo de 2018 (fecha a la que la administración demandada resultó condenada).

Otros compañeros del actor, de igual categoría, con idénticas funciones e idénticas condiciones, sí lo perciben, como es el caso del Sr. Marcial.

VI.- La demanda se interpone ante el Juzgado Decano de Jaén en fecha 10 de septiembre de 2020.

VII.- En informe Técnico de 13 de julio de 2010, se indicaba

'2.-DESCRIPCION DEL PUESTO DE TRABAJO.

D. Ezequias, desarrolla todo tipo de tareas tanto en la explotación agrícola como en la ganadera, existentes en el Centro.

Por lo tanto participa activamente en todas las tareas habituales de una explotación agropecuaria, consistentes básicamente en:

preparación del terreno para siembra, con tractor y aperos labores culturales de cultivo con tractor, aperos, abonado

tratamientos fitosanitarios con tractor y cuba atomizadora o con mochila tratamientos herbicidas

poda

recolección de los productos alimentación del ganado

limpieza y desinfección de los locales del ganado ayuda al veterinario en el tratamiento de los animales cuidado general de los animales todos los necesarios para el buen desarrollo y cuidado de la explotación agropecuaria.

Dado que la explotación agropecuaria está anexa al Centro de Enseñanza Secundaria, para la realización de prácticas de los alumnos, existe en la misma una gran diversidad de cultivos y especies ganaderas;

cultivos hortícolas cultivos extensivos cultivos industriales frutales olivar

invernaderos ganado vacuno ganado ovino ganado porcino ganado equino gallinas

(...)

En lo relativo a manejo de ganado y sobre todo con aves y ganado porcino se debe tener en cuenta la normativa vigente donde se establece que las personas a cargo del cuidado de estos animales deberán haber recibido suficiente formación para llevar a cabo sus tareas.(Real Decreto 1135/2002, de 31 de octubre, relativo a las normas mínimas para la protección de cerdos.

En relación con la exposición a agentes biológicos, el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, en su Anexo I clasifica los trabajos agrarios y las actividades en as que exista contacto con animales, como actividades con riesgo por agentes biológicos.

En el caso objeto de este informe y dada la diversidad de especies animales existentes, el peligro de zoonosis es indiscutible.

Respecto a las medidas de control existentes y puesto que se ha realizado la evaluación de riesgos, en ella se propone la realización por escrito de procedimientos de trabajo, no se ha realizado ninguna actividad de información y formación específica, incumpliéndose en general o establecido en el R.D. 664/97, en especial los artículos 4 , 6 , 7 , 9 , 10 , 11 , y 12 .

Respecto al peligro por manipulación de productos químicos (fitosanitarios y desinfectantes), la maquinaria y equipos existentes, para la realización de los tratamientos químicos, se encuentra en buen estado de uso.

No existe almacén específico para productos fitosanitarios y que en la actualidad la compra de los productos se realiza a demanda (sólo la cantidad necesaria para inmediata aplicación en cada elemento), aunque es inevitable que existan ciertos sobrantes, estos se encuentran guardados en un armario bajo llave.

(...)

A los trabajadores se les facilita los siguientes equipos de protección individual:

Mono para tratamientos fitosanitarios marca Taptex modelo TIL OOÍA98, con marcado CE 85200006, y CE DI97.

Guantes Nítrex 802, de nitrilo con interior flocado de algodón, con marcado CE 0194.

Mascarillas-respirador, para gases y vapores orgánicos, marca Olympus A-l, con marcado CE 0086.

Gafas de seguridad, marca JSP, según E.N, 166:2001, con marcado CE.

Botas de agua.

El personal laboral, dispone de doble servicios higiénicos, con 1 sanitario, 2 lavabos y perchas, cada uno, aunque no se dispone de duchas.

4.- EVALUACION DE RIESGOS.

Dadas las características de los riesgos a evaluar, agentes biológicos de difícil medición y sin contar con valores limite de comparación y la diversidad de productos fitosanitarios, épocas de aplicación, diversidad de cultivos, etc. La metodología utilizada esta basada en la especificación de las medidas de control existentes para cada riesgo y la aplicación del método general propuesto por la Junta de Andalucía como Metodología de Evaluación para sus centros de trabajo (NTP-330 adaptación del sistema simplificado de evaluación de los riesgos de accidente).

De los datos obtenidos en la Evaluación de Riesgos nos encontramos ante la siguiente situación: Exposición a riesgos biológicos:

* Nivel de deficiencia: 10

*Nivel de exposición: 3

*Nivel de consecuencias: 40

*Nivel de riesgo: 1200

Exposición a agentes químicos:

Nivel de deficiencia: 10

Nivel de exposición: 2

Nivel de consecuencias: 40

Nivel de riesgo: 800

Exposición a calor o frío:

El trabajador no especifica el origen de esta exposición, por lo que el técnico que suscribe sobreentiende que viene motivada por trabajos en el exterior a temperatura ambiente variable, e incluso a consecuencia a trabajos dentro del invernadero.

En este sentido se considera que en determinados días de verano, con temperaturas alrededor de os 40°C, si no se organiza bien el trabajo podría existir riesgo de estrés térmico.

En el apartado Medidas Correctoras se realiza una propuesta para prevenir dicho riesgo.

5.- ANALISIS COMPARATIVO DE RIESGOS Y DIFICULTADES.

En la Relación de Puestos de Trabajo del centro, todos los trabajadores de la categoría de oficial y 2ª de oficios, desempeñan básicamente las mismas tareas, según manifiestan los entrevistados, no existiendo otro marco de referencia en el centro.

5.- MEDIDAS CORRECTORAS.

Se deben poner a disposición de los criadores de pollos, cursos de formación que se centrarán en aspectos relativos al bienestar de los animales tal y como se recoge en el art. 6 del Real Decreto 592/2010 , y abordarán, en particular, los temas que figuran en el anexo IV. Dichos cursos tendrán una duración mínima de 20 horas en lo referente a aves.

En lo relativo al manejo del ganado porcino también disponemos de normativa específica la cual establece que las personas a cargo del cuidado de estos animales deberán haber recibido suficiente formación para llevar a cabo sus tareas.(Real Decreto 1135/2002, de 31 de octubre, relativo a las normas mínimas para la protección de cerdos).

En relación con el riesgos de exposición a gentes biológicos, se deberá cumplir lo establecido en el R, D. 664/1997 (B.O.E. n° 124 de 24/05/97), aplicando, en concreto, la totalidad de las medidas establecidas en los siguientes artículos:

(...)

En relación con el riesgo de exposición a contaminantes químicos, se deberá de tener en cuenta que la máxima exposición a los productos fitosanitarios se produce en la dosificación de los tratamientos y en los tratamientos que se realicen en los invernaderos (atmósfera controlada), ])or lo que deben de extremarse las precauciones en dichas tareas.

En concreto se deberán establecer, al menos, las siguientes medias correctoras:

Proporcionar al trabajador la formación suficiente y en este caso obligatoria en cuanto a manipulación de productos fitosanitarios.

Facilitar al trabajador las fichas de seguridad de los productos a utilizar,

Limitación del tiempo de trabajo continuado (rotación de trabajadores), en tratamientos fitosanitarios en el interior de los invernaderos, en función de la toxicidad de los productos y del número de trabajadores disponibles.

Los equipos de protección individual se deberán mantener de forma apropiada según instrucciones del fabricante y renovarse cuando sea necesario.

Se dará información y formación específica a los trabajadores sobre los equipos de protección de acuerdo con el Art. 8. del R.D. 773/97 .

Reconocimientos médicos periódicos y específicos.

En relación con la exposición a los olores desagradables, se estima que éstos quedarán minimizados, con tan sólo mantenimiento, limpieza y desinfección periódica y programada de las instalaciones ganaderas.

Para prevenir la exposición a calor en los días de máximas temperaturas, deberán programarse las tareas, de forma que las que requieran esfuerzo físico (manejo de cargas), o se realizan en el interior de los invernaderos se programen en las horas de menos calor, suspendiéndose los trabajos no urgentes, en las horas centrales del día.

Además, se deberá dar información y formación a los trabajadores y se les facilitará consumo de agua para compensar las pérdidas debidas a la sudoración.

(...)'.

No consta informe técnico posterior, y no se acredita que con posterioridad al dictado de la sentencia indicada en el Hecho Probado IV de la presente resolución, se hayan adoptado las medidas correctoras indicadas en el transcrito informe técnico.

VIII.- El actor apoya su solicitud en los siguientes riesgos inaceptables:

- Exposición a agentes biológicos.

- Inhalación de contaminantes químicos.

- Exposición a calor o frío.

- Exposición a olores desagradables.

IX.- El actor solicita que se le abonen las sumas devengadas desde el 1 de abril de 2018 a 31 de diciembre de 2020, ascendiendo las mismas a la suma de 4.276,07 €, conforme al siguiente desglose:

- Desde el 01/04/2018 al 31/12/2018: Salarlo Base 712'01 €/mes, la cantidad adeudada es de 142,40 €/mes (20% de SB), multiplicado por 9 meses hace un total adeudado de 1.281,6 €.

- Desde el 01/01/2019 al 31/12/2019: Salario Base 742,62 €/mes, la cantidad adeudada es de 148,52 €/mes (20% de SB), multiplicado por 12 meses, nos hace un total de 1.782,28 €.

- Desde el 01/01/2020 al 31/12/2020: Salario Base 757'48 €/mes, la cantidad a adeudada es de 151,52 €/mes (20 % de SB), multiplicado por 8 meses, nos hace un total de 1.212,19 €.

X.- El actor desarrolla las mismas funciones que realizaba en el momento de reconocérsele judicialmente el derecho al percibo del plus reclamado, y así se acredita testificalmente'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por la parte actora y demandada, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el recurso de la Consejería.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor, condenando a la Consejería demandada a abonarle la suma de 1.756,76 €, correspondiente al periodo del día 10 de septiembre de 2019 al día 31 de diciembre de 2020, en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía. En la demanda se interesaba en este concepto el abono de una cantidad total de 4276,07 €, por el periodo del 1 de abril de 2018 al 31 de diciembre de 2020, no habiéndose concedido la totalidad de lo reclamado en la sentencia al estimarse la prescripción parcial de la deuda.

Contra dicha sentencia se formulan recursos de suplicación por ambas partes. La parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye el recurso de la demandante con la súplica de que 'se dicte sentencia estimando el recurso de suplicación y condenando a la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía a abonar a D. Ezequias el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad en la cantidad de 4.276Â07 € correspondientes al periodo 01/04/2018 al 31/12/2020, o subsidiariamente a abonar la cantidad de 2.362Â81 € correspondientes al periodo 10/09/2019 al 31/12/2020, y todo ello por ser ajustado a derecho'.

La demandada sólo recurrente al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS y concluye su recurso con la súplica de que 'se sirva estimar el presente recurso, dictando sentencia revocando la recurrida y desestimando las pretensiones de la parte demandante.'.

El actor ha impugnado el recurso de la Consejería demandada.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente solicita, en concreto,la revisión de un error aritmético en el último párrafo del Hecho Probado IX de la sentencia, para que diga el cual establece: '- Desde el 01/01/2020 al 31/12/2020: Salario Base 757Â48 €/mes, siendo la cantidad adeudada de 151Â52 €/mes (20% del SB), multiplicado por 12 meses, nos hace un total de 1.818Â24 €'.

Estimamos este motivo por cuanto se trata simplemente de corregir un error material obvio.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación por la demandante así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción de la jurisprudencia establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, entre otras, en la Sentencia nº 2276/2019, dictada en el recurso de suplicación nº 93/19, y de fecha 10/10/2019, siendo partes en la misma el recurrente del presente recurso, D. Ezequias, y la demanda Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía.

Pues bien, lo primero que hemos de decir es que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

En el presente recurso sólo se invoca expresamente como infringida la sentencia dictada por esta Sala en un proceso con el mismo objeto que el presente pero en relación con un periodo anterior, en concreto, en relación con el pronunciamiento sobre la prescripción realizado en dicha sentencia. Se estaría incumpliendo lo prevenido en el artículo 196.2 LRJS, que obliga a la cita del apartado del artículo 193 en que descansen cada uno de los motivos formulados y, cuando se trata de formular una censura jurídica al amparo del apartado c) de dicho precepto legal, a que se citen las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se consideren infringidas; debiéndose, además, razonarse la pertinencia y fundamentación de los motivos. Por lo tanto, no constituyendo la anterior sentencia de esta Sala jurisprudencia, este recurso adolecería de un error en su formulación.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos. Así, según STC 18/93, el carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante ' no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte'.

En este caso, se considera que se razona la pertinencia y fundamentación del motivo por la parte actora recurrente, y aunque éste se plantee con defectuosa técnica procesal, procederemos a analizar el mismo, el cual se limita a denunciar el error de la juzgadora a quo al haber estimado la prescripción parcial de la reclamación.

Pues bien, ciertamente, esta Sala resolvió, en relación con el actor, en la sentencia antes citada y siguiendo lo ya dicho en sentencias anteriores de la misma, que, en orden a la prescripción, las consecuencias del retraso imputable a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, no puede ser sufrido por el demandante, ni constituir la base fáctica para después esgrimir aquella Administración, la excepción de prescripción, cuando la conducta incumplidora no es imputable al demandante, sino a la Administración. Pero, en dicho caso, la solicitud del actor se había formulado en abril de 2010, sin que a fecha de la sentencia dictada en la instancia, en fecha 19 de octubre de 2018, constara que la Comisión competente se hubiera pronunciado sobre la concesión del plus reclamado por el actor. En el caso que ahora nos ocupa, por el contrario, de los hechos probados de la sentencia de instancia, lo que se desprende es que la demanda se interpone el día 10 de septiembre de 2020, habiéndose solicitado el reconocimiento del plus a la administración incluso con posterioridad, esto es, el día 14 de noviembre de 2020. En este caso se considera aplicable la regla general contenida en el artículo 59.2 ET, según el cual: '2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.'Y habiéndolo hecho así la juzgadora a quo, no apreciamos error alguno en la aplicación realizada por la misma del derecho, no constando motivo alguno que impidiera al actor solicitar nuevamente el plus litigioso para que no prescribiera su derecho, dado que en la sentencia anterior se especificaba como fecha fin del devengo del plus el día 31 de marzo de 2018, sin que aquella reclamación del año 2010 pueda considerarse válida para periodos no comprendidos en la misma. En este sentido resolvimos, por ejemplo, en Sentencia dictada en el recurso nº 1293/2019, de 27 de febrero de 2020.

Por lo tanto, el recurso de la parte actora ha de ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto el recurso de la parte demandada, se alega en el mismo que incurre la sentencia impugnada en infracción del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, artículo 58.14, realizando una exposición de causas por las que entiende que se habría incurrido en vulneración de dicho precepto convencional, todas ellas bajo un mismo motivo formal.

Según el citado art. 58.14 de dicho convenio: '14. Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad.

Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'.

En primer lugar se alega en el recurso que, formulada por el demandante la solicitud de reconocimiento del plus en fecha 14-11-2020, no ha recaído resolución definitiva de la Comisión del Convenio, que es el órgano que ostenta la competencia para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, como determina el artículo 58.14 del VI Convenio.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 532/2021 de 14 mayo, recuerda como dicha Sala ha venido señalando que en casos como el presente, en los que la concesión del plus está sometida a un proceso de reconocimiento por un determinado órgano -como la comisión paritaria del convenio-, la falta de respuesta en esos casos, o el silencio no razonable del órgano paritario, no impide al trabajador acudir ante esta jurisdicción en reclamación del citado complemento retributivo.

Por lo tanto, según el Alto Tribunal, es preciso someter a la previa resolución de la Comisión paritaria el análisis de la procedencia del meritado plus, pero dentro de unos plazos lógicos de resolución. De manera que, una vez cumplido por el trabajador el requisito de solicitar la concesión de dicho plus, si la Comisión contesta en sentido negativo o simplemente no contesta al trabajador en un plazo lógico de tiempo, el mismo podrá recurrir a los Tribunales.

En este caso, como anteriormente hemos señalado, la solicitud administrativa se formula el 14 de noviembre de 2020, sin que a la fecha del dictado de la sentencia de instancia, el día 6 de septiembre de 2021, conste ni siquiera la incoación de expediente por dicha solicitud, por lo que aplicando la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, este motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-A continuación en el recurso de la Consejería, sin formular motivo aparte y también en relación con lo dispuesto en el artículo 58.14 del convenio, se alega que la concesión del plus ha de responder a circunstancias excepcionales y que, en este caso no se ha cumplido lo dispuesto en la Resolución de 2-2-1998, por la que se regulan los principios generales para la valoración de la atribución del plus a los puestos de trabajo, dado que en la misma se requiere la valoración del puesto de trabajo concreto, con vistas a determinar si en él se dan circunstancias excepcionales de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad que comporten el derecho a la percepción de un plus, sin que en este caso se haya cumplimentado el trámite consistente en que: 'Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia'.Y ello, por cuanto, según el recurso,en el caso del actor el procedimiento se encuentra suspendido, por lo que no ha recaído resolución definitiva y ni siquiera se ha emitido por parte del Técnico competente del Centro de Prevención de Riesgos Laborales (CPRL) el Informe técnico para el Procedimiento de reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad.

Pues bien, nos remitimos a lo anteriormente dicho en cuanto a las consecuencias de la falta de resolución expresa por parte de la Consejería. Una vez formulada por el interesado la correspondiente solicitud, la falta de actuación por parte de la administración en tiempo y forma no puede provocar consecuencias negativas para el trabajador y, en este caso, no consta motivo alguno que justifique la falta de tramitación del correspondiente procedimiento administrativo por aquella. Por lo tanto, tampoco este argumento puede servir en apoyo de la postura de la Consejería recurrente.

SEXTO.-Se argumenta también que no concurren los presupuestos de fondo para la concesión del plus, esto es, que concurra 'un riesgo inaceptable, entendiendo por tal aquel que supere su límite tolerable' y la 'existencia de una situación excepcional en el sentido de inhabitual y temporal, que comporte riesgos significativamente mayores que los intrínsecos de la profesión u oficio considerados, aun cuando ninguno de ellos resulte inaceptable'.

Pues bien, resulta de aplicación a este caso la jurisprudencia recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 622/2021 de 15 junio, que se remite a sentencias anteriores, como es la de 17 de septiembre de 2009, según la cual: 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (LAN 1998, 60) (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'.

Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (RJ 2000, 3947) (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Y deja sentada la jurisprudencia, pues que 'los presupuestos, constitutivos para el devengo del plus controvertido, comportan que, los riesgos acreditados no sean inherentes al puesto de trabajo, o cuando éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría, o cuando la retribución del puesto no sea superior a otros puestos semejantes que no padecen dichos riesgos.'

Sigue diciendo el Tribunal Supremo en dicha sentencia: '5. Ahora bien, aunque el art. 58.14 del VI Convenio encomiende a la Comisión del Convenio la competencia para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, el incumplimiento reiterado de dicha función, no exime a la Administración de sus obligaciones de seguridad y salud laboral con sus empleados, toda vez que tienen un deber de protección de sus trabajadores frente a los riesgos laborales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 14.1 Ley 1/1995, de 8 de noviembre SIC (RCL 1995, 3053), sobre prevención de riesgos laborales, de manera que, cuando se acredite la concurrencia de actividades tóxicas, penosas o peligrosas, su obligación es sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, a tenor con lo previsto en el art. 15.1.f de la LPRL (RCL 1995, 3053), lo que le obligará a efectuar una evaluación de los puestos de trabajo, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos, así como en la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo y deberá tener en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido, tal y como dispone el art. 16.1.a LPRL .

Dichas obligaciones se contemplan en el art. 58.14 del VI Convenio, donde se subraya que, el plus controvertido responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

6. La carga de la prueba de la deuda de seguridad del empresario para con sus trabajadores corresponde al empresario, tal y como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas SSTS 18/02/2021 (RJ 2021, 664), rec. 105/2020 y 22/04/2021 (RJ 2021, 1901), rec. 94/2020 .

Consiguientemente, cuando los trabajadores de la Junta de Andalucía reclamen el reconocimiento del plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad, porque consideren que sus puestos de trabajo están afectados por dichos riesgos, deberán identificar de manera concreta el modo en el que se manifiestan dichos riesgos, toda vez que los negociadores del convenio los han considerado marginales, tal y como se deduce de la doctrina de la Sala, que transcribimos más arriba.

Cuando lo hayan hecho así, identificando las circunstancias excepcionales, que justifiquen el abono del plus, la carga de la prueba de que dichas circunstancias son inciertas o, de no serlo, que se han tomado las medidas para su supresión o, en su defecto, para su sustitución en los términos ya expresados, corresponderá a la Junta de Andalucía, quien no puede excusar su deber de seguridad en la actitud omisiva de la Comisión del Convenio, en la que le corresponde, al menos, el 50% de la responsabilidad. Avala la misma conclusión el régimen de distribución de las cargas probatorias, establecidas en el art. 217.7 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), al ser patente que dispone de una mayor facilidad probatoria.'

En el caso que ahora analizamos, por el contrario, constan como hechos probados, incombatidos por la demandada en su recurso, los siguientes:

1.- El actor,con categoría de Oficial de 1ª de oficios, viene prestando servicios en un instituto de educación secundaria, en la explotación agrícola y ganadera existente en el mismo.

2.- La categoría de Oficial 1ª de oficios, conforme al VI Convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, Anexo I, es definida en los siguientes términos: 'Son los trabajadores que, poseyendo un oficio lo practican y aplican con tal grado de perfección, que no sólo le permiten llevar a cabo trabajos generales del mismo, sino aquellos otros que suponen especial empeño y delicadeza, no sólo con el rendimiento óptimo, sino con la máxima economía de material y responsabilizándose de su ejecución y del de los operarios subordinados a él, en su caso. Estos trabajadores por su experiencia laboral y formación, que será equivalente a la de Formación Profesional de 2º Grado, tendrán la capacidad necesaria para interpretar planos de detalle, croquis y realizar mediciones. Realizarán también cualquier otro trabajo de similar o análoga naturaleza que se les pueda encomendar en relación con la actividad objeto de su función'.

3.- En el anterior proceso administrativo tramitado por la solicitud formulada por el actor en fecha 21 de abril de 2010, consta Informe Técnico en el que se expresan cuales son los riesgos a los que está expuesto el actor y se concluye que se han de adoptar las medidas correctoras que en el mismo se proponen. No consta informe técnico posterior y no se acredita que con posterioridad al dictado de aquella otra sentencia se hayan adoptado las medidas correctoras indicadas en este informe técnico, al que nos remitimos.

4.- Por sentencia firme se reconoció al actor el derecho a percibir este plus por el periodo de 21 de abril de 2010 hasta el 31 de marzo de 2018.

5.- Solicitado nuevamente en fecha 14 de noviembre de 2020 por el actor este plus, no consta incoacción de expediente con dicha solicitud, sin que por el mismo se perciba el citado plus con posterioridad al 31 de marzo de 2018. Sin embargo, otros compañeros del actor, de igual categoría, con idénticas funciones e idénticas condiciones, sí lo perciben.

Pues bien, constan la existencia de riesgos que puede afirmarse que son superiores a los comunes, ordinarios o normales de un Oficial de 1ª de oficios, sin que por la Administración recurrente se haya demostrado, tal y como la sentencia del TS que hemos analizado exige, que se han adoptado las medidas precisas para eliminar dichos riesgos, ni que el actor perciba una retribución, a causa de dichos superiores riesgos a los que se encuentra expuesto, superior a la de otros trabajadores con su misma categoría profesional y que no estén sometidos a estas negativas circunstancias de trabajo. Además, el actor desarrolla las mismas funciones que realizaba en el momento de reconocérsele judicialmente el derecho al percibo del plus reclamado y en las mismas condiciones, sin que exista justificación alguna para juzgar en un sentido diferente a como se hizo anteriormente.

Por todo ello, tampoco por esta causa el recurso de la Consejería puede prosperar.

SÉPTIMO.-A continuación, se indica en el recurso que existen también razones de índole presupuestaria para no reconocer el plus reclamado, que se recogen en el Informe de fecha 05-07-2021, emitido por el Servicio de Negociación Colectiva y Relaciones Sindicales, aportado en el Anexo al expediente administrativo.

Este motivo debe ser directamente desestimado, dado que no se invoca norma y/o jurisprudencia vulnerada por la sentencia, en los términos que antes hemos visto que exige el artículo 196 de la LRJS, sin que en este caso exista fundamentación fáctica ni jurídica que permita pronunciarnos al respecto.

OCTAVO.-Con carácter subsidiario, y por último, para el caso de que se entendiese que el actor tiene derecho a la percepción del plus que reclama, la consejería demandada opone la prescripción de las cantidades reclamadas, asegurando que, de acuerdo con la jurisprudencia reciente, los efectos del reconocimiento del plus deben retrotraerse a la fecha de la solicitud del mismo, invocando sentencias de esta sala como fundamento de este motivo. Pues bien reiteramos que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia y nos remitimos a lo resuelto en esta sentencia respecto a la aplicabilidad del art. 59.2 ET, al analizar la censura jurídica formulada en el recurso de la parte actora, dado que se trata de la misma cuestión, lo que implica la desestimación de este motivo.

NOVENO.-El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

La desestimación del recurso de la Consejería empleadora determina la imposición de costas a la misma, que, por importe de honorarios del letrado impugnante del recurso se concreta en 300 euros.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Ezequias y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra Sentencia dictada el día 6 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, en los Autos número 533/20 seguidos a instancia de DON Ezequias, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena en costas a la Consejería recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 300 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3236.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3236.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.