Sentencia SOCIAL Nº 1774/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1538/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación 1538/2017
NIG PV 20.05.4-16/003199
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0003199
SENTENCIA Nº: 1774/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro
de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 27 de enero del 2017 , dictada en proceso sobre AEL,
y entablado por Rosendo frente a ARTADI ALIMENTACION S.L., FREMAP MUTUA PATRONAL DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Rosendo viene prestando sus servicios para la empresa 'Artadi Alimentación, S.L.' desde el 1 de Septiembre de 1.999, con la categoría profesional de operario de panadería, consistiendo sus tareas en coger la masa de los panes que fabrica la empresa, pesarla, medirla, cortarla, introducir las piezas en la máquina de precocción, vigilar el funcionamiento de la máquina, recoger la producción, meterla en cajas, pesar las cajas y dejarlas en un palet.



SEGUNDO.- Desde el 23 de Diciembre del 2.016 D. Rosendo se encuentra en situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad profesional, situación que se mantenía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.



TERCERO.- El 21 de Julio del 2.016, D. Rosendo inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de Agosto del 2.016, en la cual se reconocieron a D. Rosendo las siguientes lesiones: 'Asma (sensibilización a harinas de cereales). Clínicamente estable en la actualidad, se debe evitar exposición directa a harinas, se debe utilizar medidas de protección y prevención adecuadas'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.



CUARTO.- D. Rosendo padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Rinitis y asma de panadero por sensibilización a harinas de cereales y frente a alfa-amilasa. Sensibilización frente a ácaros y pólenes de gramíneas'.



QUINTO.- Las lesiones que padece D. Rosendo no le producen los siguientes déficits funcionales: 'Episodios de rinitis y asma al entrar en contacto con las sustancias frente a las que está sensibilizado'.



SEXTO.- La base reguladora de D. Rosendo es la de 3.089,29 euros para la contingencia de enfermedad profesional, existiendo acuerdo de las partes en estos puntos.

SEPTIMO.- En la empresa 'Artadi Alimentación, S.L.', la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' es quien cubre las contingencias profesionales.

OCTAVO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de Octubre del 2.016.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimo la demanda, declaro que D. Rosendo se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente total, derivada de enfermedad profesional, para su profesión de operario de panadería, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' a abonar a D. Rosendo una pensión vitalicia de 1.699,11 euros, doce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 23 de Diciembre del 2016, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Artadi Alimentación, S.L.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D, Rosendo solicita ser declarado afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual de operario de panadería, por la representación letrada de Mutua Fremap se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , interesan sendas revisiones en el relato de hechos probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de señalar que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) En el motivo primero se pide la modificación del hecho probado segundo señalando que la situación de incapacidad temporal iniciada el 23.12.2016 respondía a contingencia común.

No puede accederse porque no se sustenta en prueba de la que quepa extraer tal extremo, siendo por otra parte irrelevante a los efectos de la presente litis.

B) En el motivo segundo se pide la incorporación de un nuevo hecho probado que, con remisión a los documentos obrantes a los folios 193 a 200 y 109 de los autos, disponga que en agosto de 2016 el Servicio de Prevención de la empresa Artadi Alimentación SL dispuso, como medidas para evitar la exposición a harinas por parte del actor, la utilización de un equipo de protección individual respiratorio de presión positiva de la casa 3M, la posibilidad de realizar descansos en zona libre a exposición de harina, y la entrega de la ropa desechable a retirar en las zonas exentas de harina.

También debe rechazarse, puesto que. sin dejar de ser cierto que la disposición de tales medidas por la empresa al actor se hizo el 2.8.2016 (folio 13), dicho dato, que no es negado por la sentencia recurrida, carece de relevancia, siendo acogida la pretensión del demandante por su falta de eficacia protectora.



TERCERO.- En el tercero motivo del recurso, por el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 193 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia sobre la materia. Sostiene que está acreditada la posibilidad de utilización de un equipo de protección individual que evitaría el contacto del demandante con las sustancias a las que está sensibilizado, y que, por ello, debe desestimarse el reconocimiento efectuado por la sentencia recurrida.

Ha resultado probado, según resulta del relato fáctico y de los extremos con igual valor que se recogen en el fundamento de derecho segundo, lo siguiente: a) que el Sr. Rosendo ostenta la categoría profesional de operario de panadería cuyas funciones consisten en coger la masa de los panes fabricados, pesarla, medirla, cortarla, introducir las piezas en la máquina de precocción, vigilar el funcionamiento de la máquina, recoger la producción, meterla en cajas, pesar las cajas y dejarlas en un palet; b) que la presencia de la harina de los cereales es constante en el trabajo desarrollado por el demandante, con presencia en todas las instalaciones y departamentos; c) que el demandante padece de rinitis y asma de panadero por sensibilización a harinas de cereales y frente a alfa-amilasa, ácaros y pólenes de gramíneas, sufriendo episodios de rinitis y asma al entrar en contacto con las sustancias frente a las que está sensibilizado; d) que la empresa en la que trabaja le ha realizado varios cambios de puestos de trabajo con los efectos anteriores por el contacto con la harina omnipresente en todas las instalaciones; y e) que la utilización del traje de aislamiento no da solución a su problema por la condensación que crea en su interior al poco de ponerse con empañamiento de la máscara, haciendo su trabajo mucho más penoso y sin posibilidad de que pueda quitarse el traje para corregir ese defecto sin entrar en contacto con la sustancia frente a la que está sensibilizado.

De los extremo anteriores, que no han sido contrarrestados por la Mutua recurrente, resulta que, definida la incapacidad permanente total para el trabajo habitual solicitada por el actor en el art. 194.4 de la LGSS (en virtud de lo que dispone su DT 26ª) 'como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', y habiéndose señalado reiteradamente por la jurisprudencia que lo que se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia a estos efectos lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas, debiendo estarse en cada caso concreto a la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, resulta en este caso probada la incompatibilidad de la patología presente en el actor con la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de operario de panadería.

El recurso, efectuando una serie de afirmaciones que no han quedado suficientemente demostradas, viene a señalar que hay una posibilidad de aislar al trabajador en su puesto de trabajo del agente al que se encuentra sensibilizado por medio de un equipo de protección puesto a disposición del mismo por la empresa, extremo que ya ha sido valorado por el Juzgador a quo alcanzando la conclusión contraria, que no ha quedado desvirtuada. Por otra parte, aunque la Mutua intenta sustentar la eficacia del aludido equipo de protección señalando que en los informes médicos emitidos tras el mes de agosto de 2016 no se objetiva agravación alguna y que incluso había dejado de tomar una medicación, lo cierto es que en el informe de Neumología de la Policlínica Gipuzkoa de 9.11.2016 se indica que debe evitar puesto de trabajo con exposición a harinas.

Por otra parte, el informe que fue emitido el 30.8.2016 por la médico del servicio de vigilancia de la salud de la empresa le consideró 'apto con limitaciones', señalando entre estas últimas que no debía exponerse a ambiente pulvígeno ni trabajar expuesto a harinas, por lo que debía usar la mascarilla recomendada por el servicio de protección, pero, como ya hemos señalado, ha quedado probada la ineficacia de la citada medida de protección.

Por último, debemos señalar que el presente supuesto no es equiparable a los analizados en las sentencias invocadas por la recurrente, y así, aunque es cierto que en la mencionada sentencia de esta Sala de 24.6.2008 (rec. 1274/2008 ) se denegó la incapacidad permanente total a quien estaba diagnosticado de dermatitis irritativa eritemo- eccematosa o dermatitis de contacto con productos tóxicos de aceites de corte, fluidos de corte y taladrina en manos y antebrazos mientras se mantuviera a la exposición de los referidos productos, y ello porque no se agotaron todos los sistemas para que el demandante pueda continuar su trabajo sin que le afectaran los productos con los que tenía contacto manual (al efecto se dijo que ' no es posible reconocer al demandante la incapacidad permanente total sin haber quedado probado que todas las tareas de su profesión precisan el contacto con los productos que le causan la dermatitis, ó bien que la totalidad ó la generalidad de las tareas no puedan realizarse con guantes que le aislen del contacto '), en este caso se ha demostrado justo lo contrario, es decir, que en cualquier tarea que desarrolle o puesto acorde con su categoría profesional que ocupe el demandante está en contacto con la sustancia sensibilizante, y que los medios de protección facilitados para evitarlo carecen de la eficacia necesaria para su desarrollo normalizado.

En consecuencia, previa desestimación del recurso, debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito y la consignación de la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 500 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 204 LJS).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Mutua Fremap frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia, dictada el 17 de enero de 2017 en los autos nº 640/2016 sobre incapacidad, seguidos a instancia de D. Rosendo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Artadi Alimentación SL, confirmamos la sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 500 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas efectuado para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1538-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1538-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.