Sentencia SOCIAL Nº 1777/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1074/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01777/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003902
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001074 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000656 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marcelina
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
,
,
Sentencia nº 1777/18
En OVIEDO, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J.ASTURIAS
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA
VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001074 /2018, formalizado por D.Indalecio Talavera Salomón , en
nombre y representación de Marcelina , contra la sentencia número 91 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000656/2017,seguidos a instancia de Marcelina
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo.Sra.Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marcelina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 91 /2018, de fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La trabajadora nacida el NUM000 de 1950, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de socia- administradora de sociedad, en el régimen especial de trabajadores autónomos; tiene cotizados 3.194 días. Fue administradora de la sociedad Poldsinder SL, constituida en el año 1996 y de Lada Mantenimientos Integrales SL, constituida el 16 de julio de 2001, cuyo objeto social era la construcción, la consolidación de terrenos, la preparación y montaje de estructuras metálicas, instalaciones eléctricas, la limpieza de edificios y centros industriales y sanitarios, etc, que se amplió el 11 de abril de 2001.

Polsinder SL absorbió a Lada Mantenimientos Integrales SL el 11 de mayo de 2010. El 8 de febrero de 2010 cesó la actora como administradora en Poldsinder SL y el 30 de marzo de 2015 en Lada Mantenimientos Integrales SL. El 11 de diciembre de 2015 se dio de alta en convenio especial .

2º- Solicitó la valoración que inició el expediente en el que se dictó resolución el 26 de junio de 2017 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 17 de agosto; interpuso la demanda el 11 de septiembre.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º- Fue intervenida, en fecha que no consta , de túnel carpiano, en el año 2012 se le realizó una artroscopia en la rodilla derecha, que se fracturó en el año 2013 cuando se le colocó material de osteosíntesis, que en febrero de 2017 se aconseja reintervenir por intolerancia a dos tornillos de la placa. Presenta protrusiones discales L2-L3, L4-L5 y L5-S1, hernia discal L4-L5, omalgia derecha para la que es posible la intervención quirúrgica, y sindrome ansioso-depresivo a tratamiento en el centro de salud mental desde el año 2010. La exploración mostró un aspecto adecuado, tranquila, subdepresiva, lenguaje conservado y fluido, discurso centrado en su patología física, buena cognición, sentimientos de incapacidad laboral, sin alteraciones en la esfera sensoperceptiva; es diestra, marcha con ayuda de dos bastones ingleses, dinámica cervical activa limitada globalmente, la dinámica lumbar no valorable, hombro izquierdo con balance articular conservado, el derecho con un balance articular con flexión de 90º, abducción de 80º y pasivamente aumentan los arcos, manos sin signos inflamatorios, balance articular conservado, rodilla izquierda sin derrame y con balance articular activo de 90/0º, la derecha también sin derrame y balance articular activo de 100/0º, fuerza conservada, maniobras de elongación radicular negativas.

5º- La base reguladora mensual es de 721,70€.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Marcelina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesoreria General de la Seguridad Social, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marcelina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM000 de 1.950 y cuya profesión habitual reclama ser la de limpiadora en las empresas familiares de las que también es socia administradora, afiliada al régimen especial de autónomos de la Seguridad Social, en situación de convenio especial, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o, de forma subsidiaria, en la de incapacidad permanente total para su profesión habitual, ambas derivadas de accidente no laboral.

Disconforme con la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en su defecto, total, en ambos casos derivada de accidente no laboral y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO. - El recurso se fundamenta bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS en varios motivos mediante los que se denuncia, en primer lugar, infracción del artículo 195.1 del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el período mínimo de cotización exigido para causar el derecho a la prestación solicitada al considerar que precisamente cuando sea debida a accidente no laboral como es el caso de la que postula no será exigido ningún período de cotización previo.

Ciertamente establece el artículo 195 del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en el último inciso de su apartado primero -al que se remite para el régimen especial de los trabajadores autónomos el artículo 318.c) del mismo Texto Legal - la exigencia de un período mínimo de cotización ' salvo ' que la prestación ' sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización '.

El período de cotización requerido es una cuestión que, por motivos de lógica procesal, exige previamente analizar la concurrencia del supuesto de hecho tributario de la pretensión.



TERCERO. - También al amparo del art. 193 c) LJS se denuncia, en segundo lugar, infracción del artículo 194.5 del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 11.1.c ) y 12.3 de la OM 15 de abril de 1.969 en relación con la invalidez permanente absoluta. Cabe advertir desde la perspectiva de las estrictas exigencias que caracterizan al recurso de suplicación como un recurso extraordinario que la cita del precepto lo es sin precisar que obedece a la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta. No obstante, a la vista de los preceptos con que se relaciona y la fundamentación acerca de su pertinencia que lo sucede, se reputa una omisión involuntaria del recurrente que no impide entrar a analizar el motivo.

Considera la trabajadora recurrente que presenta un cuadro de lesiones y patologías de entidad derivadas del accidente no laboral sufrido que, con carácter principal, le incapacitan absolutamente para cualquier profesión u oficio.

Partiendo no obstante del relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados y que no ha sido combatido, el examen del recurso conduce a su desestimación, pues es notorio en primer lugar que la decisión judicial parte una calificación de la contingencia derivada de enfermedad común que no ha sido combatida por el recurrente y que en relación con el hecho de que ' la actora carece de cotización suficiente ' -circunstancia fáctica que no ha sido tampoco objeto de petición de revisión- aboca per se al rechazo de la pretensión.

A fortiori, del inalterado relato fáctico se desprende que la demandante, nacida el 8 de noviembre de 1.950 y afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos en situación de convenio especial, presenta el cuadro clínico descrito en el hecho probado cuarto y complementado con las afirmaciones de indudable carácter fáctico consignadas en el último apartado del fundamento de derecho segundo, pero sin una repercusión funcional lo suficientemente relevante para impedirle el normal desempeño de su profesión habitual o de otras actividades profesionales, tal y como ha razonado el juzgador de instancia, a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco.

56/2010 -, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011 -).

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente absoluta se configura legalmente en el artículo 194.1.c ) y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías deben tener frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

En particular la incapacidad permanente absoluta es la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

La aplicación de estos criterios a los hechos acreditados en la sentencia conduce a su desestimación.

Por un lado, a tenor de las inalteradas conclusiones fácticas, con base en el informe médico de síntesis y en la exploración, efectivamente consta que la trabajadora fue intervenida de la rodilla derecha en la que se le colocó una prótesis -el informe expone que el diagnóstico es de gonartrosis y la intervención se realiza mediante artroplastia total- que se fracturó -fractura periprotésica- en el año 2013 cuando sufrió una caída que requirió tratamiento quirúrgico con osteosíntesis -de ahí la contingencia que solicita como accidente no laboral pese a que en el referido informe de síntesis se concluye como enfermedad común- habiendo sido aconsejado en febrero de 2.017 reintervención por intolerancia a dos tornillos. Idéntica intervención de artroplastia total en rodilla izquierda en el año 2.016 por gonartrosis. La juzgadora de instancia concluye que tales dolencias -a las que el informe de síntesis achaca las limitaciones funcionales más significativas- derivan de enfermedad común sin que al calificación, como se ha dicho, pueda en esta sede ser alterada toda vez que, por encima de todo, no se ha combatido ni facilitado argumentos para que la Sala pueda entrar a discrepar de la calificación de la Juzgadora de instancia en cuanto al origen de la contingencia.

Por otro lado, además de lo expuesto en relación a ambas rodillas, se consigna como hecho probado que ' fue intervenida en fecha que no consta de túnel carpiano ', sin que conste que haya motivado nuevas consultas ni a la exploración se haya objetivado limitación alguna, y que presenta ' protusiones discales L2- L3, L4-L5 y L5-S1, hernia discal L4- L5, omalgia derecha para la que es posible intervención quirúrgica ', objetivándose a la exploración ' es diestra, marcha con ayuda de dos bastones ingleses, dinámica cervical activa limitada globalmente, dinámica lumbar no valorable, hombro izquierdo con balance articular conservado, el derecho con un balance articular con flexión de 90º, abducción de 80º y pasivamente aumentan los arcos, manos sin signos inflamatorios, balance articular conservado, rodilla izquierda sin derrame y con balance articular activo de 90/0, la derecha también sin derrame y balance articular activo de 100/0, fuerza conservada, maniobras de elongación radicular negativas '. Finalmente se incluye en el cuadro patológico ' síndrome ansioso-depresivo a tratamiento en el centro de salud mental desde el año 2010 ', sin que a la exploración muestre clínica pues ' mostró un aspecto adecuado, tranquila, subdepresiva, lenguaje conservado y fluido, discurso centrado en su patología física, buena cognición, sentimientos de incapacidad laboral, sin alteraciones en la esfera sensoperceptiva '.

Contrariamente a lo que se pretende en el recurso, la exploración practicada por el facultativo oficial asumida en la sentencia de instancia no detectó limitaciones que permitan concluir que el estado psicofísico de la trabajadora justifica la incapacidad permanente absoluta postulada. La exploración mostró que respecto a las rodillas, respecto de las que como se ha dicho el informe médico de síntesis concluye las limitaciones funcionales más significativas, no se han agotado las posibilidades terapéuticas en relación a la más afectada.

Y aun afectadas, conservan arcos de movilidad útiles, suficientes para una profesión no exigente desde el punto de vista físico formada por tareas livianas y sedentarias. Respecto a las restantes dolencias físicas se concluye que conserva movilidad y fuerza suficientes para el desempeño de una actividad profesional en idéntico sentido. El trastorno psíquico viene siendo tratado desde el año 2010 sin que la exploración muestre alteraciones en esta esfera y sin que pueda ser objeto valoración a los efectos que se pretende por cuanto no le ha impedido el desarrollo de su actividad laboral. Las limitaciones funcionales que producen los padecimientos de la demandante son, en definitiva, menores que las alegadas por la trabajadora recurrente.

El motivo debe ser por tanto rechazado.



CUARTO .- Finalmente, también al amparo del art. 193 c) LJS y ' con carácter subsidiario, se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 194.5 (sic) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que define la situación de invalidez permanente total como aquella en la que un trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas e irreversibles, que le incapacitan para la realización de las fundamentales tareas de su cometido profesional, por considerar, que aun no siendo las patologías del recurrente tributarias de una declaración de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, si lo son al menos para su profesión habitual. Los razonamientos anteriormente expuestos para defender el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta son plenamente extrapolables a la incapacidad permanente total para la profesión habitual '.

Con carácter previo es preciso recordar que son requisitos del motivo regulado en el art. 193 c) LJS que se citen las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas y que se razone sobre la pertinencia del motivo. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual las facultades del órgano revisor están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento.

El recurso cita una única norma, el art. 194.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad , nuevamente sin precisar que dicha redacción lo es en virtud de la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta. Pero es que en este caso además resulta insoslayable que yerra el recurrente en la cita legal, claramente inadecuada para sostener su pretensión ya que regula la incapacidad permanente absoluta, no la total que subsidiariamente se postula. La cita de este precepto -amén de errónea- es insuficiente para servir de fundamento al motivo planteado porque no se refiere al concepto y los requisitos de este grado de incapacidad que fueron las cuestiones discutidas en el proceso sobre las cuales la sentencia razonó y porque el recurso tampoco contiene en este punto -ciertamente de exiguo desarrollo por el recurrente- argumentación jurídica sobre la concurrencia en la trabajadora de la situación de incapacidad permanente total que subsidiariamente se pretende. Se trata de omisiones que el tribunal de suplicación no puede suplir o completar, pues incumpliría su posición de imparcialidad y alteraría el equilibrio procesal de las partes.

Incumbe a la parte recurrente ejercer la defensa de sus intereses cumpliendo los requisitos exigidos al efecto en normativa procesal de aplicación ( arts. 216 LEC y 190.2 LJS). En particular en este punto le incumbe exponer los motivos que considera amparan la censura jurídica que efectúa a la sentencia -como qué concretas limitaciones funcionales del cuadro de patologías que constituye hecho probado inalterado repercuten en una relevante limitación de la capacidad laboral de la recurrente en relación con su profesión habitual- lo que de manera palmaria no acontece o siquiera se apunta en el recurso, limitándose a decir de una forma inadmisible en sede de suplicación que ' los razonamientos anteriormente expuestos para defender el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta son plenamente extrapolables a la incapacidad permanente total para la profesión habitual '. Razones por las cuales el motivo debe decaer sin mayor examen.

A tenor de lo expuesto, no se puede acceder a la incapacidad permanente postulada, por lo que se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en su consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.