Sentencia SOCIAL Nº 1778/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 802/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 802/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a tres de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1778 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandado D. Obdulio , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número tres de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 861/15 se presentó demanda por el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo, contra D. Obdulio y la intervención como interesada de la Fundación Universidad Empresa de la Provincia de Cádiz, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/01/18 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Obdulio ha venido percibiendo cantidades mensuales abonadas por las siguientes entidades: *.- ASOCIACIÓN DE APOYO AL MEDIO AMBIENTE, desde el 1-11-10 hasta el 28-2-10; *.- FUNDACIÓN UNIVERSIDAD EMPRESA DE LA PROVINCIA DE CÁDIZ, desde el 1-3-11 hasta el 30-9-12.

Obdulio en ningún momento intervino con actos mentales o físicos de control, organización o manipulación en proceso alguno de creación o producción efectiva de riqueza valorable económicamente, material o inmaterial, que pudiera ser útil para satisfacer necesidades de terceros consumidores.



SEGUNDO.- El SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL reconoció a Obdulio los siguientes derechos: *.- prestación contributiva por desempleo, mediante resolución de fecha 9-10-12, siendo su hecho causante la extinción de la relación jurídica con aquella fundación; *.- subsidio por desempleo, mediante resolución de fecha 8-11-13, siendo su hecho causante el agotamiento de la prestación contributiva por desempleo antes expuesta.



TERCERO.- En fecha de 15-12-14 por la Inspección Provincial de trabajo se emitió acta de infracción, conforme al texto del segundo documento que se acompaña junto con la demanda y que ha de tenerse por reproducido en este lugar.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Obdulio que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Presentada demanda por el Servicio Público de Empleo Estatal solicitando declaración judicial de nulidad del reconocimiento las prestaciones por desempleo, contributivas y asistenciales que previamente se había reconocido al demandado D. Obdulio mediante las correspondientes resoluciones, el juzgado de instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda y razona que procede la estimación de la demanda, porque sólo se ha acreditado formal suscripción de contratos temporales para obra o servicio determinado, sin que realmente el demandado haya efectuado prestación de servicios de algún tipo, durante la formal vigencia de los documentos que, como contratos de trabajo se suscribieron, razonando igualmente el juzgado en su sentencia la desestimación de las excepciones alegadas incluida la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario.

Ha de indicarse también que previamente a la sentencia, el juzgado dictó un auto en fecha 8 de enero de 2016, por el que estimaba la adopción de la medida cautelar solicitada en la demanda presentada por el Servicio Público de Empleo Estatal en la cual se solicitaba la suspensión de la resolución que reconocía al demandado el derecho a percibir la prestación que a fecha de presentación de la demanda, se encontraba percibiendo, auto que obra unido a las actuaciones, al folio 30, de la pieza separada y recurrido en reposición dicho, se dictó otro en fecha 4 de abril de 2016, por el que se confirmó el anterior obrante al folio 46 y siguientes de la pieza. Dicho auto ganó firmeza.

Frente a la sentencia referenciada se alza ahora el beneficiario de las prestaciones por desempleo demandado en suplicación, invocando el tramite procesal exclusivo del apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral, invocación evidentemente errónea porque la meritada ley adjetiva fue derogada por la Disposición derogatoria única de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social entró en vigor el 11 de diciembre de 2011 y que por tanto ha regido todo el procedimiento, a la cual ha de entenderse referida la cita procedimental, en aras de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el articulo 24 de la Constitución .

En todo caso, y aun entendida como se dice la referencia a la ley adjetiva y aun admitiendo que la cita lo sea al apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no es correcta la exclusiva referencia al apartado b) de la precitada norma, porque la misma solo permite la revisión del contenido fáctico de la sentencia y no el examen del derecho que la sentencia aplica que es lo que intenta la recurrente cuando solicita 'revisión de los fundamentos jurídicos de la sentencia', lo que ha de solicitarse por la vía del apartado c) del precitado articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , o por la vía del apartado a) de la misma norma, vía procedimental adecuada cuando lo solicitado es la nulidad de actuaciones, lo que seria la consecuencia si se estimara alguno de los motivos, impropiamente formulados, por no haberse estimado las excepciones alegadas en acto de juicio.



SEGUNDO .- Aunque, de acuerdo con lo expuesto, no se invoca trámite procesal adecuado del apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , manifiesta el recurrente su disconformidad con la sentencia imputando a la misma error por no haber estimado la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, e igualmente se le imputa error por no haberse estimado por la sentencia recurrida la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda que también se alego en la instancia, así como la desestimación de otras excepciones.

Por resultar una cuestión de orden público, ha de estudiarse en primer lugar, la cuestión atinente a la falta de litisconsorcio pasivo necesario que incluso puede estimarse de oficio, y ha indicarse que la Sala ya abordado y resuelto al decidir en otros recursos que como el ahora examinado, planteaba la necesidad de ser traídas a las actuaciones las empresas con las que formalmente suscribió contrato el trabajador codemandado y así en su Sentencia Nº 961 /19 de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve, dictada al resolver el Recurso nº 14/18 , lo siguiente: Para abordar esta cuestión ha de partirse de que el art 12.2 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, sobre litisconsorcio pasivo necesario, dispone que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa' y de que el artículo 55.2 de Ley General de la Seguridad Social establece que 'Quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar que se establece en el apartado anterior'.

La consecuencia del juego de tales normas en el caso que nos ocupa, ha de ser fijado, teniendo en cuenta que la entidad gestora demandante, parte de que las empresas que concertaron con el actor trabajador despedido por Delphi Automotive Systems España S.L.U., contratos de trabajo, solo formalmente 'para la realización de obra o servicio determinado', porque nunca existió entre el trabajador y las empresas que formalmente suscribieron los contratos, una autentica relación laboral, habida cuenta que nunca el trabajador llegó a prestar servicios efectivamente de ningún tipo, encontrándose limitada su única actividad a la recepción de formación, de manera que los contratos suscritos, crearon una apariencia, solo apariencia, de relación de trabajo que sirvió de medio para propiciar un alta en seguridad social del trabajador demandado y el ingreso de las cotizaciones sociales, en virtud de las cuales se ha accedido a las a las prestaciones por desempleo que reconoció la entidad gestora y ahora pretende anular declarando la percepción indebida.

De estimarse la demanda del Servicio Público de Empleo Estatal, tal como dicho organismo solicita, el juego del articulo 55.2 de Ley General de la Seguridad Social , podría determinar que se reclamara la devolución de las prestaciones que resultaran indebidamente percibidas por el trabajador a las empresas con quien formalmente se suscribieron por el trabajador los contratos de trabajo que la entidad gestora considera simulados o inexistentes, e incluso podría llegarse a que pudieran dictarse resoluciones que adoptaran soluciones contradictorias respecto a la que ahora pudiera dictarse.

Por ello, teniendo en cuenta que tal como ha declarado el Tribunal Supremo ( Sala de lo Civil) en Sentencia núm. 479/2011 de 22 junio : '...para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 ( RJ 1986 , 7448) , 28 diciembre 1998 ) y 28 junio 2006 'se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor' ; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...' y en este caso se dan todos los requisitos necesarios para que tal litisconsorcio necesario concurra, toda vez que en relación con la sentencia que se dicte, las empresas que formalizaron los contratos con el trabajador, no solo tienen un mero interés en el resultado del litigio, sino que se verán afectadas por la sentencia dictada de modo directo, no simplemente de modo reflejo o prejudicial.

Por ello, debiendo de ser constituida la relación jurídico-procesal llamando al proceso a todos los que pueden ser afectados, han de ser obligatoriamente demandados las citadas empleadoras, y se impone, tal como se solicita la recurrente, la declaración de nulidad de actuaciones desde la admisión de la demanda, a fin de que por el juzgado que conoce de la misma, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 81.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , proceda a requerir al Servicio Público de Empleo Estatal para que amplíe la demanda en el plazo que la norma indica contra las empresas que han formalizado los contratos a los que alude la relación fáctica de la sentencia dictada por el juzgado y que por esta se anula, lo que, se podría incluso acordar de oficio porque como razona el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en su Sentencia núm.

394/2015 de 3 julio 'la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público (Sentenciadel Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 )'.

A continuación se solicita la estimación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda que también se alego en la instancia Se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 424 LEC , pero dado que esta norma, solo se aplica subsidiariamente en esta jurisdicción, tal como dispone la Disposición final cuarta de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la referencia legal ha de entenderse realizada al articulo 80.1 LRJS que regula la forma y contenido de la demanda en el proceso social. Entiende la recurrente que solicitando la entidad gestora de las prestaciones de desempleo declaración nulidad de las prestaciones percibidas por el trabajador demandado ello no es posible sin que la TGSS haya declarado o al menos iniciado los trámites, para anular las cotizaciones ingresadas, en base a las cuales se ha obtenido por el trabajador las prestaciones que ha venido percibiendo, alegándose también que no se cuantifican las prestaciones que pudieran verse afectada por la nulidad, sin concretar tampoco si la devolución que pudiera corresponder, sería a cargo del trabajador que ha percibido las prestaciones o de las empleadoras, contra quien se ha levantado acta de infracción. Sin embargo, procediendo la nulidad de actuaciones para ampliar la demanda según se ha razonado, nulidad que ha de acordarse en los términos expuestos, ello impide el estudio del resto de los motivos concretos de recurso que articula el trabajador, esto es la segunda causa de nulidad de la sentencia que se alega por defecto legal en el modo de proponer la demanda, y el motivo de censura jurídica, último del recurso que articula el trabajador, por la vía del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues solo una vez constituida, como se debe, la relación jurídica procesal, las partes demandadas, todas y/o cualquiera de ellas, podrán plantear todas las cuestiones que tengan por conveniente y, respetado el derecho de audiencia y de defensa de todas, deberán ser resueltas, según proceda, por el magistrado de instancia, antes de sentencia, en la sentencia y/o eventualmente en recurso.

Por elementales razones de seguridad jurídica, y porque no existen razones que permitan justificar cambio de criterio, ha de adoptarse ahora la misma solución y por tanto, también en este caso, procede acordar la nulidad de actuaciones, desde la admisión de la demanda, para que esta sea ampliada por Servicio Público de Empleo Estatal a quien se requerirá para efectuar la ampliación en el plazo que indica el articulo 81.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra las empresas que han formalizado los contratos a los que alude la relación fáctica de la sentencia dictada por el juzgado y que por esta se anula, lo que impide el estudio del resto de los motivos concretos de recurso que articula el trabajador, pues solo una vez constituida, como se debe, la relación jurídica procesal, las partes demandadas, todas y/o cualquiera de ellas, podrán plantear todas las cuestiones que tengan por conveniente y, respetado el derecho de audiencia y de defensa de todas, deberán ser resueltas, según proceda, por el magistrado de instancia, antes de sentencia, en la sentencia y/ o eventualmente en recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandado D. Obdulio , contra la sentencia dictada en los autos nº 861/15 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por el Servicio Público de Empleo estatal, contra D. Obdulio , con la intervención como interesada de la Fundación Universidad de Empresa de la Provincia de Cádiz, debemos anular y anulamos las actuaciones llevadas a cabo en el juzgado desde la admisión de la demandada y retrotraemos el procedimiento al momento inmediatamente anterior a la admisión de la misma, a fin de que por el juzgado, se requiera al Servicio Público de Empleo Estatal para que, dentro de plazo legal amplíe la demanda contra todas las empresas que contrataron al trabajador demandado o quienes les hayan sucedido prosiguiendo luego las actuaciones, según proceda en derecho.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0802.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0802.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.