Sentencia SOCIAL Nº 1778/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1529/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1529/2019

NIG PV 48.04.4-18/004749

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0004749

SENTENCIA N.º: 1778/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Conradocontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao, de fecha 27 de mayo de 2019, dictada en los autos 477/2018, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Conrado frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante Conrado, nacido el NUM000-1957, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001.

SEGUNDO.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 12-11-2010, se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de electricista, por padecer 'HTA. Diabetes mellitus tipo 2. Litiasis renal con estenosis de canal raquídeo'.

TERCERO.- Iniciado proceso de revisión de grado a instancia del actor, en resolución del INSS de fecha 20-3-2018 se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado en su día, porque las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente ya reconocido.

El actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 27-4-2018.

CUARTO.- El actor padece las siguientes patologías, según informe médico de invalidez emitido por el EVI, de fecha 28-2-2018:

N° de Expediente: NUM002

Varon de 60 años. IPT para electricista por Resaludan del INSS de 2009 SAOS con CPAP, ATA, Diabetes mellitus tipo 2 , Litiasis renal Estenosis de canal raquideo IQ en 2008 y 2009 Paralisis parcial periferica desde 2001

Recolocado como conductor en Centro especial de empleo hasta su cese en 2015. como despido improcedente. Posterioremente trabajando en Lantegui Batuak en limpieza industrial hasta el 2017 por fin de contrato. .Actualmente en. Lycovel empresa de trabajo protejido como recogedor de palets flejandolos para sú transporte.

Revision de grado a instancias de parte

Antecedentes personales:

SAHS én tratamiento con CPAP.

Múltiples episodios.de cólicos renales. Litrotricia

DM 2 conocida desde 2005.

Paresia facial y disartria en 2015 con TAC infartos ¡acunares. Alta x neurología

Estenosis de canal lulmbar intervenido con 2 artrodesis , en 2008 y 2009

El día 28/06/2016, en quirófano, bajo control radioscópico se realizan infiltraciones facetariaS lumbares a nivel 13-14 y

5-S1

Afectacion actual:

Actualmente en IT desde el 23-11-2017 por nueva infiltracion facetaria

El día 23/11/2017, en quirófano, bajo control radioscópico se realizan infiltraciones facetarias lumbares a nivel 13-14 y

5-S1

Aporta informe de evolutivo de traumatologia:

Infiltrado hace 1 mes. Tuvo parestesiás en pies. Pero actualmente mejoría. Dolor en mínimos esfuerzos Aconsejo evitar esfuerzos y levantar pesos. Cita en enero

Se ha realizado una EMG recientemente y tiene cita con traumatologia de Basurto ef05-03-2018

Tratamiento actual:

Pregabalina, Lyrica Metformina, Lorazepam, Uralit-Urato, Tramadol etc.

Exploracion : marcha autonoma no claudicante, movilidad de c. drsolumbar aceptable con DDS de 20 cm, Realiza cuclillas , puntas con dificultad , talones y apoyo monpodal

presenta lasegue dudoso positivo dcho y negativo. izq.

No dolor a la digitopresion de apofisis espinosas dorsolumbares, No contracturas actualmente

Situaclon funcional similar a la previamnéte valorada persistendo diagnosticos. Limitado para manipulacion de cargas, posturas forzadás,.bipedestacion prolongada.

Actualmente en curso de tratamiento y seguimiento por Traumatología con EMG realizado pendiente de informar.

QUINTO.- En fecha 23-11-2017 el actor inició proceso de IT, con diagnóstico de lumbago, que finalizó por resolución del INSS de fecha 18-12-2018, que, en proceso de revisión de grado, le reconoció una incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común, para la profesión de personal de limpieza, con derecho a una pensión equivalente al 75 % de la base reguladora de 458,95 euros, y con efectos a partir del 25-11-2018.

SEXTO.- El actor trabajó para la empresa Laycovel, S.L. como operario de palets desde el 19-10-2017 al 16-4-2018. Con anterioridad, trabajó para la Fundación Lantegi Batuak, como personal de limpieza, entre el 11-4-2017 y el 19-4-2017, y desde el 28-4-2017 hasta el 2-10-2017.

SÉPTIMO.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total sería de 179,51 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el día 21-3-2018.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la demanda formulada por Conrado frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Conrado formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 10 de septiembre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 30 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de octubre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Conrado formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de operario de paléts, derivada de enfermedad común y se le reconociese el derecho a percibir una prestación consistente en una pensión vitalicia, equivalente al setenta y cinco por ciento de la base reguladora, que fijaba en 2.900 euros y con efectos del día 20 de marzo de 2018.

El Magistrado autor de la demanda desestima la demanda, al entender que, en su caso, a los efectos del expediente de incapacidad permanente del que deviene este proceso, la profesión que se debe considerar como habitual sería el de operario de limpieza. Para ello, considera que el demandante hace años ya fue declarado en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de electricista, que ha trabajado como personal de limpieza del 11 al 19 de abril de 2017 y del 28 de abril al 2 de octubre de 2017 como operario de limpieza, que el proceso de incapacidad temporal en que se encontraba el demandante al tiempo en que se inició el expediente ¿a instancia de parte- del que deriva este proceso se inició el día 23 de noviembre de 2017 y que el previo día 19 de octubre de 2017 empezó a trabajar como operario de paléts en un centro especial de empleo (CEE), terminando su contrato el día 16 de abril de 2018, siendo que en otro expediente de incapacidad permanente, en fecha 18 de diciembre de 2018, se le reconoció otra situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de personal de limpieza.

En este contexto, considera que se ha de valorar que tratamos de la contingencia de enfermedad común y parte de lo dispuesto en el artículo 11, punto 2 de la Orden de 15 de abril de 1969, de aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social y el tenor del artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de diciembre), entendiendo que procede traspolar al caso de autos el criterio que esta Sala sostuvo en su sentencia de fecha 11 de marzo de 2014 (recurso 408/2014) y que, por ello, la profesión a la que se ha dedicado principalmente al año anterior de tal baja de 23 de noviembre de 2017 es la de operario de limpieza, pues la de operario de paléts sólo la inicio el escaso un mes antes de aquella baja, debiendo considerarse correctamente denegada la pretensión de la demanda, que tendría puros efectos declarativos, visto el posterior reconocimiento de prestación.

Dicho recurrente pretende que se revoque tal sentencia y que se estime aquella demanda, fijándose la prestación económica en un ciento por ciento de la base reguladora mensual de 179,51 euros, con efectos desde el 25 de noviembre de 2018.

Al efecto, plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011). En el primero pretende tres añadidos a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. En el segundo, alega infracción del artículo 194, punto 1, letras a, b y c de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia concordante.

Dicho recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que considera que el recurso está indebidamente admitido y se opone a ambos motivos de impugnación, instando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso.

Alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que, dada la propia base reguladora que se indica por el recurrente y que coincide con lo dicho en la sentencia -179,51 euros mensuales- sumando catorce pagas al año del ciento por ciento de esa base reguladora, no se llegaría a los tres mil euros que fija el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social para la admisibilidad del recurso.

No compartimos el criterio. En la demanda no se discutían diferencias en prestación de incapacidad permanente, sino que se impugnó una decisión de la entidad gestora por la que se denegaba revisar el grado de incapacidad permanente reconocido en su día. Es decir, se impugnaba la denegación de grado y de hecho en la demanda se pedía que se reconociese una concreta situación de incapacidad permanente, para aquella profesión habitual de operario de paléts y por tanto, si que cabe recurso ex artículo 191, punto 3, letra c de la Ley General de la Seguridad Social.

El hecho de que, luego de la misma y en otro expediente se haya reconocido grado de incapacidad permanente total para esa profesión y que, en su caso, ello podría determinar unas diferencias económicas, caso de estimarse la procedencia del grado reclamado, no evita considerar que lo que se pidió en demanda y se plantea en juicio es el reconocimiento de grado de incapacidad permanente.

TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

A.- El recurrente pretende los siguientes tres añadidos:

1.- Por resolución del 18/12/2018 el actor inició un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de lumbago, que finalizó con una declaración de incapacidad permanente total cualificada para la profesión de personal de limpieza en resolución de fecha 18/12/2018 en revisión de grado.

2.- Durante la baja iniciada el 23/11/2017 el trabajador prestaba servicios para Lycobel, realizando tareas propias de operario de paletización.

3.- Por resolución de fecha 18/12/2018 se le reconoció en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiador.

B.- No procede tal añadido, puesto que, aparte de errores de bulto, como son la fecha de la baja laboral (no se inició el 18/12/2018, sino el 23/11/2017 (folio 186 de autos) o que el demandante no es que 'presentaba' servicios para el CEE Lycobel, S.L. sino que los 'prestaba' o que no es pueda afirmar que siguiese prestando trabajo luego de esa baja laboral, precisamente porque estaba de baja laboral, manteniéndose el alta en tal empresa, pues su contrato estaba suspendido ( artículo 45, punto 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) lo cierto es que los datos del inicio de la baja laboral indicada, el trabajo que el demandante ha desarrollado en el año 2017 y siguientes y aquel ulterior expediente administrativo de incapacidad permanente y su resultado ya constan en la sentencia recurrida.

Por ello, desestimamos este motivo.

CUARTO.- Segundo motivo de impugnación.

Como se ve, antes de la baja laboral en cuyo curso el demandante instó, de propia iniciativa, el expediente de incapacidad permanente del que deriva este proceso, tal persona sólo llevaba escaso un mes trabajando como operario de paletización, frente a los casi seis meses que ese mismo año había trabajado como operario de limpieza, debiendo considerarse, a estos efectos, el decir de aquel artículo 11, punto 2 de la Orden de 15 de abril de 1969, como indica el Magistrado autor de la sentencia, siendo que, como allí indica, sigue el criterio que esta Sala ha considerado en casos similares (sentencia de 11 de marzo de 2014, recurso 408/2014).

Y como quiera que en el recurso nada se aduce sobre en relación a la profesión de operario de limpieza, de la que el recurrente predica que tiene menor rigor físico que el de operario de paléts, se ha de desestimar el mismo, pues nada se alega a favor de la procedencia de reconocer el grado pretendido para esa profesión habitual, debiendo considerarse el tenor del artículo 196, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y que el Tribunal no puede construir de oficio el recurso a la parte recurrente, entrando a elocubrar sobre la posibilidad de la existencia de ese grado de incapacidad permanente para la profesión de operario de limpieza, dada la condición de extraordinario que tiene el recurso de suplicación.

En efecto, la sentencia de Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre, recuerda la doctrina previa y dice: '¿con relación al recurso de suplicación, hemos dicho en la STC 294/1993, de 18 de octubre , FJ 3, que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia. 'El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte' (fundamentos jurídicos 3 y 4)'.

Por otra parte, en este recurso extraordinario ya no rige el principio 'iura novit curia' del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), sino que sólo puede entrar a valorar lo que efectivamente se le plantee en los motivos de impugnación, debiendo sólo examinarse las infracciones legales que se hayan denunciado. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta de 20 de marzo de 2009 y 12 de diciembre de 2008 ( recursos 1923/2008 y 538/2008).

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Conrado contra la sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao en el proceso 477/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1529-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1529-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.