Sentencia SOCIAL Nº 1779/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1209/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01779/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0001776
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001209 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000447 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Raimunda
ABOGADO/A: ANA MARIA SUAREZ PANDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1779/20
En OVIEDO, a veinte de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los
Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS
MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001209/2020, formalizado por la Letrada DOÑA ANA MARÍA SUÁREZ PANDO,
en nombre y representación de DOÑA Raimunda , contra la sentencia número 84/2020 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000447 /2019, seguidos a instancia de
Raimunda frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. DOÑA MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Raimunda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 84/2020, de fecha trece de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Dª. Raimunda , nacida el NUM000 de 1975, figura afiliada a la Seguridad Social-Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de autónoma dependienta.



SEGUNDO.- La trabajadora cursó un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común del 23 de agosto de 2017 31 de enero de 2019, iniciando el 19 de marzo de 2019 un nuevo proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, que se estimó recaída del proceso anterior por Sentencia de 13 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los autos 220/2019, situación en la que permaneció hasta el 14 de febrero de 2020, en que por Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la misma fecha se acuerda denegarle la prestación de incapacidad permanente en otro expediente administrativo. Iniciadas a instancia de la trabajadora actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 22 de mayo 2019, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 17 de mayo de 2019, que la demandante no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 7 de agosto de 2019.



TERCERO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'CDI mama izquierda estadio IIA. TVP vena axilar y TVS basílica de MSI. Diagnosticada de Trastorno mixto ansioso-depresivo y rasgos de trastorno ansioso de la personalidad'.



CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 315,75 euros mensuales sin integrar lagunas, al ser del RETA, y a 552,87 euros integrando lagunas, computando de noviembre de 2011 a marzo de 2019 las cotizaciones con las bases mínimas, y la fecha de efectos se fija el 15 de febrero de 2020, por conformidad de las partes.



QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Raimunda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Raimunda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de agosto de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora de que se le reconociera una incapacidad permanente total para su profesión de Dependienta en el régimen especial de Trabajadores Autónomos, derivada de enfermedad común.

Recurre en suplicación la actora invocando los artículos 193.b y c) de la LJS que no es impugnado.

Con base en el artículo 193.b) de la LJS la recurrente solicita la modificación del hecho probado 3º para el que propone el siguiente texto:' La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: CDI mama izquierda estadio IIA. TVP vena axilar y TVS basílica de MSI. Retracción de pectoral. Refiere pérdida de fuerza y sensación de peso en mano y muñeca izquierda. Hipoestesia y sensación de frío en 2º, 3º y 4º dedo de la mano izquierda.

Trastorno mixto ansioso depresivo y rasgos de trastorno ansioso de la personalidad.' Lo fundamenta en el informe del hospital de Cabueñes (f 113) que entiende que es documental pacífica, con la trascendencia para una correcta valoración del grado de incapacidad.

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la LJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

La recurrente quiere añadir el contenido de un informe del servicio de rehabilitación datado el 8 de octubre de 2018, previo a recibir 15 sesiones de rehabilitación como dice el mismo documento; mientras, la sentencia tuvo en cuenta toda la documentación incluido el referido, y en especial el informe del médico evaluador que es de mayo de 2019 en el que figura la exploración del miembro superior izquierdo que es el rector, en el que no se destaca la referencia pretendida, lo que lleva a la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Con apoyo en el artículo 193.c) de la LJS alega la incorrecta aplicación del artículo 194.1.b) de la LGSS en relación con la DT 26ª del mismo cuerpo legal en cuanto que su estado supone una merma para desempeñar las tareas habituales de su profesión que requieren un manejo continuo de la mano y el brazo, a lo que se añade el trastorno ansioso-depresivo que le impide afrontar la habitualidad del horario.

El artículo 193 de la LGSS determina que la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, estableciendo el artículo 194 los grados, desde la incapacidad permanente parcial a la gran invalidez.

La incapacidad permanente total inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad de grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial.

La sentencia declara probado que la actora fue intervenida de un tumor en la mama izquierda practicándole un vaciamiento axilar izquierdo, y recibiendo tratamiento de quimioterapia en el año 2017; posteriormente siguió tratamiento de radioterapia y hormonal, según el médico evaluador, informe al que la sentencia dio mayor relevancia. Resta una trombosis venosa profunda en la vena axilar y superficial en el miembro superior izquierdo, por las que continúa en tratamiento, observándose en la exploración de mayo de 2019 linfedema en el miembro rector(izquierdo), un balance articular del hombro de 100º de flexión, 90º de abducción, con una movilidad pasiva más amplia aunque con dolor. No hay referencias a la fuerza, pero si al linfedema que requiere tratamientos especiales para evitar cortes, incluso pequeños, descansos periódicos y evitar esfuerzos. Todas estas actividades forman parte de las tareas habituales de una dependienta, teniendo en cuenta que figura de alta en el régimen de autónomos y no consta que tenga trabajadores, por lo que no sólo debe atender al público, sino recibir y colocar la mercancía a distintas alturas con un miembro rector limitado para cuya curación se recomiendan cuidados.

El trastorno ansioso-depresivo descrito no presenta clínica porque no se describe en la sentencia, ni en los hechos probados ni en la fundamentación ni en el informe del médico evaluador al que se remite la sentencia, por lo que no es motivo para la estimación, a diferencia de las secuelas del cáncer y su intervención quirúrgica.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Raimunda frente a la sentencia dictada el 13 de marzo de 2020 por el juzgado de lo social nº 2 de Gijón en materia de Seguridad Social, que se revoca, reconociendo a la actora una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 552,87€/mes con efectos desde el 15 de febrero de 2020, más las revalorizaciones y mejoras que correspondan, condenando al Inss a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.