Sentencia Social Nº 178/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 65/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00178/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2010 0100071, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 65 /2010

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: LA ESTRELLA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y Hermenegildo .

Recurrido/s: Hermenegildo , LA ESTRELLA SEGUROS Y REASEGUROS,S.A., MAPFRE INDUSTRIAL,S.A., CAJA DE SEGUROS REUNIDOS,S.A.

CASER,S.A., CONSTRUCTIVA SOCIEDAD COOPERATIVA, S.L., Raúl .

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 247 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiseis de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 178

En el RECURSO SUPLICACION 65/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MANUEL CORBACHO PALACIOS, en nombre y representación de D. Hermenegildo y el Sr. Letrado D. ANTONIO REGALADO RAMIREZ, en nombre y representación de LA ESTRELLA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra la sentencia de fecha 22-5-09, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 247/2008, seguidos a instancia de D. Hermenegildo , frente a LA ESTRELLA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y MAPFRE INDUSTRIAL, S.A., parte representada por el Sr. Letrado D. ANTONIO JURADO LENA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, S.A. CASER, S.A. representada por el Sr. Letrado D. JOSE Mª. MARTÍN ANTEQUERA, CONSTRUCTIVA SOCIEDAD COOPERATIVA, S.L., representada por el Sr. Letrado D. ANTONIO LENA MARTÍN, y Raúl , sobre RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El trabajador nacido el 6/12/1979 prestaba servicios para la empresa ANTONIO CHACÓN BRAVO, subcontratista de CONSTRUCTIVA de CONSTRUCTIVA SOCIEDAD COOPERATIVA, para la ejecución de obras de albañilería en viviendas de protección oficial de la Avenida de Europa de Olivenza, cuando en 13/5/2003 sufrió AT consistente en caída de un andamio a una altura de 2,5 metros (f. 45). 2º.- Como consecuencia del accidente, el trabajador estuvo ingresado en un Hospital 95 días y permaneció de baja 248 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales (f. 227). 3º.- A consecuencia de tales déficits, por resolución de 15/6/2004 fue reconocida por el INSS afecto a una invalidez permanente con el grado de parcial con una indemnización a tanto alzado de 20.199.12 euros. En fecha 3/12 2004 le fue reconocida una invalidez permanente total por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en cuyo cumplimiento se dicta por el INSS Resolución de fecha 3/12/2004 por la que fue declarado en situación de IPT, con derecho a prestación del 55% de 10.0071,24 euros, dicha sentencia fue confirmada por sentencia de fecha 24/10/2006 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , alcanzando firmeza respecto del demandante en fecha 27/10/2006. (f.131, 185, 414 y 421).4º.- El actor presenta en la actualidad las siguientes secuelas: rigidez articular de la rodilla, con abolición de la flexión superior a 100º, hiportrofia del cuadriceps determinante de una claudicación y de una inestabilidad a la marcha. Dicho cuadro clínico supone la siguiente limitación orgánica y funcional: MOVILDIAD RODILLA DERECHA (f. 134). 5º.- Se impuso sanción administrativa a la empresa ANTONIO CHACÓN BRAVO que devino firme de 1.502,54 euros por la comisión de una infracción grave (f.87). 6º.- FREMAP ingresa en la cuenta bancaria de la TGSS en concepto de capital coste renta e intereses de capital asciende a 73.702,34 euros, correspondientes al 70% del capital, ingresando directamente al trabajador por incapacidad permanente parcial: 20.199,12 euros y por subsidio de incapacidad temporal: 5.087,59 euros. El trabajador recibió de FREMAP la indemnización a tanto alzado por valor de 19.391,16 euros en fecha 28/7/2004 (f. 98 y 205). 5º.- El demandante ha percibido de FRAMAP un subsidio de Incapacidad Temporal De 5.087,59 euros (f. 98). 6º.- La pensión de incapacidad permanente en grado total derivada del accidente asciende a 461,60 euros con efectos económicos desde 15/6/2004 (f.191). 7º.- La empresa CONSTRUCTIVA SOCIEDAD COOPERATIVA tiene asegurada la responsabilidad civil con MAFRE INDUSTRIAL S.A. en la que se establece un sublimite para la cobertura de responsabilidad civil por accidentes de trabajo de 60.000 euros por víctima, aplicándose una franquicia con carácter general de 1.500 euros por siniestro. Se da por reproducida al constar en las actuaciones (f.522). 8º.- La empresa CONSTRUTIVA SOCIEDAD COOPERATIVA tiene concertado una póliza de seguro con CASER, Grupo Asegurador por un periodo de doce meses con fecha de efectos 27/9/2002 donde tiene cubierto el riesgo de responsabilidad civil al 100% capacidad obra civil (máximo 300.506 euros), incluida frente a terceros según tabla de franquicias. Se da por reproducida al constar en las actuaciones (f.517). CONSTRUCTIVA SOCIEDAD COOPERATIVA solicita se declare su responsabilidad solidaria en el abono de la indemnización hasta un total de 60.000 euros.9º.- La empresa ANTONIO CHACON BRAVO tiene concertado una póliza de seguro anual con LA ESTRELLA SEGUROS con fecha de efectos 19/7/2002 en la que se acuerda un límite de responsabilidad civil de explotación de 150.000 euros por víctima y una franquicia de responsabilidad civil de explotación de 300 euros. Se da por reproducida al constar en las actuaciones (f.540). 10º.- En fecha 23/10/2007 interesó la parte demandante la celebración del preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se tuvo por intentado sin avenencia ( f.10 y 421)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Hermenegildo frente a la "EMPRESA CONSTRUCTIVA SOCIEDAD COOPERATIVA, contra la "ASEGURADORA MAFRE INDUSTRIAL, S.A. DE SEGUROS, y contra la "ASEGURADORA LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y contra "CASER COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A." debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a que indemnicen al demandante en la cantidad de 65.402,55 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del accidente de trabajo producido el 13/5/2003." Declaro la responsabilidad civil contractual y directa de MAFRE INDUSTRIAL S.A., CASER COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A y LA ESTRELLA S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS para que en virtud del seguro y hasta el límite de cobertura concertado, a excepción de LA ESTRELLA S.A. que responderá hasta 60.000 euros, abone al demandante perjudicado la cantidad a la que se condena a sus asegurados, sin que hay lugar al abono del 20% de intereses desde la fecha del siniestro a la del total pago."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8-2-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se estima parcialmente la demanda del trabajador que reclama una indemnización por los daños y perjuicios que ha sufrido como consecuencia de un accidente de trabajo sucedido cuando prestaba servicios para las empresas demandadas, condenando solidariamente a los demandados a que abonen la cantidad fijada, aunque limitando la responsabilidad de las aseguradoras hasta el límite de la cobertura que tenían concertado. Contra esa sentencia interponen recurso de suplicación una de las aseguradoras, para que se la absuelva de la demanda, y el trabajador demandante para que se eleve la cuantía de la indemnización y se condene a los demandados, además, al abono de intereses.

Empezando por el recurso de la aseguradora que recurre, su primer motivo se dedica, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al noveno, para que lo que conste al final de él sea "...Se da por reproducida al constar en las actuaciones en los folios 500 a 509 y 544 a 556 y no en el folio 540 como erróneamente tiene establecida la sentencia ya que dichos folios corresponden a la póliza suscrita por la empresa Constructiva, si bien la empresa Antonio Chacón Bravo no tiene concertada en mencionada póliza de seguros la garantía o cobertura de responsabilidad civil patronal" y no hay obstáculo para hacer constar los folios de los autos donde figura la póliza que dicho empresario tenía concertada con la recurrente pues la referencia que en la sentencia se hace al 540 debe obedecer a un error, ya que en él figura una suscrita entre otra compañía y la otra empresa demandada; pero no puede accederse a lo demás, pues, dándose por reproducida la póliza, lo que de ella haya que extraer respecto a la cobertura concertada, como señalan algunos de los impugnantes, no es cuestión fáctica sino jurídica; como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 1994 , constituye una valoración y conclusión de carácter jurídico que no puede comprenderse en la narración histórica de la sentencia.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 76 y 3 de la Ley del Contrato de seguro, de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre cláusulas abusivas y de los arts. 1.101, 1.104, 1.104 y 1.902 del Código Civil, con cita de sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia y alegando que la póliza que la recurrente tenía suscrita con una de las empresas demandadas tan sólo incluía los daños de explotación, los que se ocasionaran a terceros, no estando incluida la responsabilidad patronal, que es la que cubriría los daños ocasionados a los trabajadores de la empresa, alegación que no puede prosperar.

La jurisprudencia del TS (Sentencia de 12-11-1993 ) mantiene que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos "es facultad privativa de los Tribunales de instancia", cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual. Criterio que se reitera en Sentencias posteriores, como las de 11 de diciembre de 2003 y 3 de febrero y 25 de septiembre de 2005 ; en las que se añade que «la interpretación de los contratos realizados por los órganos jurisdiccionales inferiores no son revisables en casación a no ser que sea manifiestamente errónea, pues ante la ambigüedad de la letra ha de acudirse a la intención de los contratantes y esta se acredita con elementos fácticos, sustraídos en principio al conocimiento de la casación por la vía de la censura jurídica», principio aplicable de la misma forma al recurso de suplicación, de carácter extraordinario semejante al de casación.

En base a tal doctrina, ha de prevalecer el criterio de la juzgadora de instancia, que no es manifiestamente erróneo, sino lógico, razonable y ajustado a las normas de interpretación de los contratos establecidas en el Código Civil pues si el empresario que concertó el seguro de que se trata no firmó las exclusiones en las que se pudiera comprender el accidente sufrido por el demandante, no puede mantenerse que la intención de las partes fuera excluir ese riesgo; de lo contrario no se ve la finalidad de que en la póliza, junto a la firma del Director General plasmada por la Compañía se haga constar un apartado que dice "comprobado, acepto: el tomador del seguro", que es donde en este caso no figura la firma del empresario aquí responsable, lo cual sería innecesario si, aunque no se firmara, se produjera la exclusión; dicho de otra forma, la propia aseguradora, al redactar la póliza, entendió que la aceptación era necesaria para las exclusiones pues de lo contrario no habría incluido, tras ellas, un apartado para la firma del tomador.

Como señalan los impugnantes, no es aplicables aquí la doctrina de las sentencias que cita la recurrente. Así, para ceñirnos a la STS de 2 de febrero de 1998 , contempla un caso en el que "en la expresada póliza se excluye explícitamente la cobertura complementaria de responsabilidad civil patronal, que se refiere precisamente a supuestos como el de autos, pues en el documento correspondiente se dice que dicha "cobertura" tiene por objeto "el pago de las indemnizaciones que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social , pudieran ser exigidas al Asegurado por los trabajadores o sus causahabientes como civilmente responsable por los daños que a causa de accidentes de trabajo sufra el personal incluido en su nómina"", mientras que aquí esa exclusión no puede considerarse explícita al no contar con la aceptación del tomador.

Por el contrario, este caso se aproxima al contemplado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 22 de octubre de 2008 , en la que se expone:

"En todo caso las condiciones generales no fueron firmadas por el tomador del seguro ni asegurado. En supuestos donde la falta de claridad es imputable a quien adopta una posición dominante en el contrato de seguro (la Aseguradora) la aceptación por escrito no resulta cumplida mediante la firma general de la póliza, pues ello no implica una aceptación especial y expresa de las condiciones limitativas ( entencias Tribunal Supremo Sala Civil 4 de noviembre de 1991, 16 de octubre de 1992 y 14 de junio de 1994 ), no valiendo referencias genéricas a cláusulas cualesquiera que sean -generales o particulares- (sentencia Tribunal Supremo (Sala Civil) de 2 de julio de 1992 ), teniendo en todo caso presente que, por lo general, en estos seguros colectivos las cláusulas limitativas las suscribe y acepta el tomador, y no individualmente cada asegurado. Por tanto, será necesaria una doble firma del tomador cuando de la cláusula limitativa se trate: la primera relativa a la generalidad del convenio, y la específica para cada una de aquellas" y se añade:

"Y así, aun cuando la recurrente mantiene que no son condiciones limitativas, sino cláusulas delimitadoras del riesgo, es indudable que se trata de cláusulas limitativas, que han de ser suscritas expresamente por el asegurado, según resulta de las condiciones generales, con lo que al no haber sido firmadas no pueden vincular a la empresa".

Por ello, este primer recurso debe fracasar.

TERCERO.- Pasando al recurso del trabajador, contiene un primer motivo en el que, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción de los arts. 1.101 y concordantes y 1.902 CC, en relación con el 24 de la Constitución, el principio de reparación íntegra de los daños y perjuicios y el baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, aplicado en la sentencia recurrida y contenido en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de enero de 2009, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de febrero de 2009, vigente en la fecha de la sentencia.

Respecto a la cuestión que nos ocupa, la fijación de una indemnización por daños y perjuicios, señaló esta Sala en sentencia de 2 de diciembre de 2004 .

"Por lo que se refiere a las demás alegaciones, tratándose de la cuantía de la indemnización fijada por el juzgador de instancia, la doctrina mayoritaria señala que esa fijación es competencia del juzgador de instancia y que sólo puede ser revisada por medio de un recuso extraordinario como es la suplicación cuando en su determinación se haya incurrido en un error manifiesto. Así, señala esta Sala en sentencia de 10 de septiembre de 2002 : «No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es posible una sentencia de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados. Esa ausencia de criterio legal de tasación de la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se concreta en un elemento fáctico, la apreciación por el juzgador de instancia, sólo es revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas. Así la Sala Primera del Tribunal Supremo en múltiples resoluciones de las que son ejemplo las sentencias de 20 de julio de 1998 y 21 de febrero de 2000 , indica que la fijación del "quantum" indemnizatorio, en cuanto función propia de los juzgadores de instancia, no es revisable en casación o suplicación, salvo que, fijadas legalmente las pautas valorativas, no hayan sido tenidas en cuenta por la sentencia recurrida, o lo hayan sido de manera arbitraria, inadecuada o irracional, en cuyo caso, con carácter excepcional, puede ser revisada. Siguen esta doctrina, como es lógico, las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 19 de febrero de 1999; de Canarias, con sede en las Palmas, de 28 de marzo de 2001; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 10 de julio de 2001».

A la misma conclusión llega esta Sala en sentencia de 2 de mayo de 2002 : «la revisión de la cuantificación de los daños y perjuicios fijada en la instancia, en principio no es posible llevarla a cabo a tenor de un recurso extraordinario, cual es el caso de la suplicación. Así la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1999 expone que el "quantum" reparatorio en caso de indemnización de daños y perjuicios "se integra en los denominados pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del juzgador de instancia y, en consecuencia, no pueden ser objeto del recurso de casación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1992, 20 de abril de 1993 y 13 de mayo de 1994 , salvo en el caso de error de hecho o resolución caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta"».

En el mismo sentido se expresa la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Sentencias de 8 de julio de 1985, 23 de marzo de 1987 o de 17 de febrero de 1999 ".

Por su parte, ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de febrero de 1.999 que, "como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio, la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social.", añadiendo que para facilitar la prueba o para formar el criterio judicial valorativo los órganos judiciales puedan acudir analógicamente, como posibilita el art. 4.1 del Código Civil , a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o daños establezcan unos módulos indemnizatorios.

Por ello, en la STS de 17 de julio de 2007 se razona: "aceptada por la sentencia de instancia la aplicación del Baremo, no era procedente dejar al arbitrio del "juez a quo" la determinación de la indemnización, pues, cuando se acepta la aplicación de una norma para la cuantificación del daño, al igual que cuando se determina que esa operación se hace con arreglo a ciertas reglas, puede revisarse la aplicación que de esas reglas haga la sentencia por el Tribunal que conozca del recurso contra ella, aunque sea extraordinario".

Más recientemente, tratan del tema las SSTS 20 de octubre de 2008 y 3 de febrero de 2009, en las que, remitiéndose a las de 17 de julio de 2007 y 21 de enero de 2008 se expone:

"1. La mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada "compensatio lucri cum damno", compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1.4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. La aplicación de este principio por parte de este orden jurisdiccional social debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable.

2. Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

3. Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

4. Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante".

A lo que cabe añadir, por incidir directamente en la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora, como se desprende igualmente de las mencionadas sentencias del Pleno de esta Sala: 1) Que, para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios derivada de un accidente de trabajo, resulta oportuno -que no obligatorio- la utilización, como criterio de orientación analógica -nunca por reproducción mimética de las concretas operaciones contenidas en el Anexo-, del sistema de valoración de daños del Anexo introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre (hoy Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, cuyos módulos han sido cuantitativamente actualizados por Resolución de 7 de enero de 2007 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones); 2) Ese sistema baremado, cuando se utilice, puede corregirse al alza en los casos en que concurra culpa o negligencia empresarial y, aunque su determinación cuantitativa constituye una competencia fundamental del juez de instancia, cabe su revisión en cualquier alzada en los supuestos en los que sus conclusiones, por resolver de forma errónea, caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta, no superen el imprescindible test de razonabilidad; y 3) En principio, y sin perjuicio de la obligada reparación íntegra y total del daño causado, las prestaciones de la Seguridad Social actúan de forma tasada la responsabilidad objetiva del empresario y compensan la pérdida de ingresos profesionales (lucro cesante) del trabajador accidentado, bien para descontar su capital-coste de una previa capitalización del lucro cesante en algunos supuestos, bien para descontar su importe mensual del verdadero lucro (el salario percibido hasta el accidente) cesante en el mismo período de tiempo".

En la sentencia de instancia no se han cometido las infracciones que denuncia el recurrente porque, como pretende, en el cálculo de la indemnización de que se trata la juzgadora ha acudido a la Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en base la doctrina que se contiene en la STS de 17 de julio de 2007 , dado que "si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado", habiendo calculado la juzgadora de instancia conforme a ese norma los daños derivados del accidente de forma adecuada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, que se asumen por la Sala, sin que puedan acogerse las alegaciones del recurrente respecto a los diversos conceptos que en él se cuantifican.

Así, por lo que se refiere al período durante el que el trabajador permaneció en incapacidad temporal, discrepa el recurrente porque en la sentencia no se fija cantidad ninguna por el lucro cesante, pero, como la juzgadora expone y mantienen las impugnantes, lo cierto es que ni en la demanda ni en la nota que se aportó en el juicio, el demandante nada reclama por tal concepto y, aunque pudiéramos entender que se incluye en lo que denomina "perjuicios económicos", la juzgadora mantiene que durante la incapacidad temporal ha percibido el 100 % de su salario, por lo que no hay nada que compensar en tal sentido, no importando que ello no conste en los hechos probados de la sentencia pues en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000, de Cataluña en la de 16 de abril de 1996, o este de Extremadura en las de 15 de septiembre de 1997 y 2 de junio de 2003 ).

En cuanto a la indemnización por el lucro cesante derivado de la declaración del demandante en incapacidad permanente total para su profesión habitual, no se ve la razón por la que, como se pretende en el motivo, haya que acudir a la cuantía máxima establecida en el baremo, cuando la juzgadora, partiendo de la edad del trabajador y el tiempo que le quedaba de vida laboral, ha efectuado un completo cálculo de la pérdida de ingresos que ha sufrido, bastando añadir que, aunque es cierto que en el razonamiento contenido al respecto en la sentencia se alude primero a la edad de 30 años, después el cálculo se hace partiendo de la verdadera fecha de nacimiento del trabajador y que el recurrente, además de partir de aquella cuantía máxima, no efectúa compensación ninguna de lo que percibe por la prestación de Seguridad Social que en este apartado sí puede compensarse según la jurisprudencia antes expuesta.

CUARTO.- En el otro motivo del recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia la infracción de los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 CC y 20 de la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro , pretendiendo que a las empresas se les imponga, además, el interés legal del dinero desde la fecha del accidente o desde la de la presentación de la solicitud de conciliación hasta la fecha de la sentencia de instancia y después de ésta ese mismo interés en aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a las aseguradoras el interés que se deriva del citado precepto de la Ley 50/1980 , alegación que tampoco puede prosperar.

Respecto a la cuestión de la posibilidad del devengo de intereses, de la doctrina que se sienta en la antes mencionada STS de 17 de julio de 2007 se desprende que el retraso que pueda haber en la cuantificación de los daños por la sentencia de instancia se compensa mediante la aplicación de los baremos establecidos no en la fecha del accidente, sino en la de la sentencia, mientras que "A partir de la fecha de la sentencia de instancia, el perjudicado conservará el poder adquisitivo mediante el cobro de los intereses por mora procesal del artículo 576 de la LECiv y en su caso mediante el cobro de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro ".

En este caso, según se dijo, la juzgadora ha partido de los baremos establecidos en la Resolución de 20 de enero de 2009, no siendo aplicables los establecidos en la Ley 50/1980 porque la juzgadora ha partido de la doctrina expuesta, por ejemplo, en la STS 30 de enero de 2008 , según la cual "en la aplicación de los intereses previstos en el art. 20 LCS [Ley 50/1980, de 8/octubre] esta Sala 4ª -siguiendo criterios de la Sala 1ª- ha entendido que no ha lugar al abono de los citados intereses cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización", que es lo que, sin duda, dadas las discrepancias entre las partes, aquí sucede.

Cierto es que la tan mencionada STS de 17 de julio de 2007 fijó intereses a devengar después de la sentencia de instancia, pero ello fue porque "con su pronunciamiento vino a decir que no se debían intereses por mora a partir de la sentencia la instancia, con lo que vedaba la posibilidad de reclamarlos en ejecución de sentencia, al estimar justificada la mora, cuando no existe fundamento legal alguno que excuse del pago de intereses por mora procesal", mientras aquí, en la instancia nada se discutió sobre esos intereses de mora procesal, que, como el propio recurrente señala, no es necesario que se fijen en la sentencia, por lo que nada impide que, si hay lugar a ellos, se reclamen en la ejecución de la sentencia; además de que no se pidieron ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que ahora en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997, 6 de febrero de 1.998 y 4 de octubre de 2008 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio y 25 y 30 de septiembre de 1.996.

Por todo lo expuesto, no cabe sino desestimar también el recurso del demandante y, como hay que rechazar igualmente el otro, interpuesto por una de las aseguradoras, la sentencia recurrida ha de ser confirmada.

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D. Hermenegildo y LA ESTRELLA, SEGUROS Y REASEGUROS SA contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del primero de los recurrentes frente a la otra, la EMPRESA ANTONIO CHACÓN BRAVO, la EMPRESA CONSTRUCTIVA SOCIEDAD COOPERATIVA, la ASEGURADORA MAPFRE INDUSTRIAL SA DE SEGUROS y la ASEGURADORA CASER, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a LA ESTRELLA, SEGUROS Y REASEGUROS SA a las costas de su recurso, en las que se incluirán los honorarios de los Letrados que lo han impugnado en cuantía de 150 euros para cada uno de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.