Sentencia SOCIAL Nº 1780/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1768/2021 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1768/2021

NIG PV 48.04.4-21/004144

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0004144

SENTENCIA N.º: 1780/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de noviembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Once de los de Bilbao de fecha 22 de junio de 2021, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Jose María frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- D. Jose María, con DNI NUM000, es beneficiario de una pensión de Jubilación Anticipada no voluntaria derivada de un despido por él sufrido el 21 de Enero de 2018, reconocida por Resolución de 17 de Diciembre de 2018 con efectos al 5 de Diciembre de 2018, con una base reguladora mensual de 1.840Ž29 euros y un porcentaje del 86%.

Segundo.- Asimismo, es padre de 2 hijas nacidas el NUM001 de 1982 y el NUM002 de 1992.

Tercero.- En fecha 18 de Febrero de 2020, el demandante presentó escrito solicitando la revisión de su pensión a fin de que se le reconociera el porcentaje del 5% de incremento sobre la misma por tener dos hijas, pretensión que fue desestimada por Resolución del INSS de 4 de Marzo de 2020, indicando que 'la normativa vigente en materia de complemento por maternidad es el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social que solo contempla un complemento por maternidad respecto de las mujeres que habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, causen derecho a una pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o de viudedad en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social.', resolución ante la que el demandante presentó nuevo escrito de reclamación el 12 de Febrero de 2021, que fue de nuevo desestimada por nueva Resolución del INSS de 10 de Marzo de 2021 que desestimó dicha 'reclamación previa'.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimandola demanda interpuesta por D. Jose María frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo dejar y dejo sin efecto las resoluciones del INSS de fecha 4 de Marzo de 2020 y 10 de Marzo de 2021, declarando el derecho del demandante a percibir un complemento por maternidad en su pensión de jubilación, del 5%, teniendo derecho a que se le abonen las cantidades adeudadas por el mismo con sus correspondientes revalorizaciones desde el 5 de Diciembre de 2018 a razón de 79Ž13 euros al mes en 2018, 80Ž40 euros al mes en 2019, 81Ž12 euros al mes en 2020 y 81Ž85 euros al mes en 2021 y sin hacer imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, de fecha 22 de junio de 2.021, que estima la demanda, revoca las resoluciones administrativas de cuatro de marzo de 2020 y 10 de marzo de 2021, y declara el derecho del demandante al percibo del complemento por hijos regulado en el artículo 60TRLGSS, y sus revalorizaciones, con efectos desde el cinco de diciembre de 2018.

El actor ha impugnado el recurso de suplicación, negando la admisibilidad del recurso por la cuantía y vertiendo las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso de la entidad gestora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- La recurrente pretende alterar el hecho probado primero para hacer constar que ' el actor es perceptor de jubilación anticipada voluntaria'.

Admitimos esta propuesta de alteración fáctica.

Se trata de un hecho que se desprende de la certificación obrante al folio 62 de las actuaciones, emitida por el INSS, y suscrita por el Director Provincial del INSS. Además, en el documento obrante al folio 96, reverso, (integrado en el expediente administrativo de tramitación de la pensión), también se hace constar que la modalidad de jubilación es la anticipada voluntaria.

Lo que no admitimos es suprimir del HP 1º la mención a la existencia del despido sufrido por el trabajador el 21 de enero de 2018, al no existir ningún error del juzgador al consignar ese dato.

2º.- Solicita el INSS la ampliación del HP 3 para hacer constar que ' la resolución de cuatro de marzo de 2020 le fue notificada al actor el 11 de marzo de 2020'.

Aceptamos esta ampliación fáctica, puesto que se desprende del aviso de recibo de la resolución obrante al reverso del folio 124.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por entidad gestora recurrente infracción de los artículos 207 y 208 TRLGSS, alegando que nos entramos ante una jubilación anticipada voluntaria, con un porcentaje de coeficiente reductor del 86%, propio de la anticipada voluntaria; que el trabajador no impugnó la resolución administrativa de reconocimiento de la jubilación de diciembre de 2018; y que el actor no puede introducir sorpresivamente en fase de conclusiones la existencia de una jubilación anticipada involuntaria.

En el cuarto motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte actora recurrente infracción del artículo 60.4TRLGSS, alegando que no cabe reconocer el complemento en los casos de jubilación anticipada voluntaria, ( autos del TC 114/2018, de 16 de octubre y STJUE de 12 de mayo de 2021, asunto C-130/2020); y que se trata de un hecho constitutivo de la prestación que puede ser apreciado de oficio por el juez, ( STS de 10 de marzo de 2003, recurso 2505/2002).

En el quinto motivo del recurso, y con carácter subsidiario, se invocan los artículos 71 LRJS, 53 TRLGSS. 32.6 Ley 40/2015 y la STJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto c-450/2018, publicada en el DOUE el 17 de febrero de 2020; alegando que los efectos del reconocimiento deberían fijarse en el 12 de noviembre de 2020, (tres meses antes de la solicitud), o, en su defecto, el 17 de febrero de 2020, como ya ha dicho esta Sala.

El actor se opone insistiendo en que no cabe recurso; que la jubilación anticipada es involuntaria, consecuencia de su despido; que la entidad gestora no alegó nada de esto en el expediente administrativo, por lo que no se puede discutir en el proceso judicial, ( STSJPV de cinco de julio de 2021, recurso 959/2021); y que otros TSJ están reconociendo el complemento por aportación demográfica desde la fecha de efectos de la prestación.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados la pretensión del INSS recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Posicionamiento y soporte fáctico de la sentencia recurrida.

El demandante es padre de dos hijas, nacidos en 1982 y 1992, y es perceptor de pensión de jubilación anticipada voluntaria con efectos desde el 5 de diciembre de 2018.

El trabajador fue despedido el 21 de enero de 2018.

El 18 de febrero de 2020 el demandante solicitó el complemento por hijos/as recogido en el artículo 60 del TRLGSS y le fue desestimado por resolución del INSS de 4 de marzo de 2020.

El juzgador de instancia estima la demanda, afirmando que se trata de una jubilación anticipada involuntaria, motivada por el despido del trabajador y la situación posterior de una persona que no encuentra trabajo; y que la entidad gestora no alegó esta circunstancia en ninguna de sus resoluciones, por lo que no la puede invocar en el juicio; por lo que reconoce el complemento con base en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 con efectos desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, (5 de diciembre de 2018).

B.- Legislación en liza.

Artículo 60TRLGSS Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento.

Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.

3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. En el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia:

1.º A la pensión que resulte más favorable.

2.º Si concurre una pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de jubilación.

En el supuesto de que la suma de las pensiones reconocidas supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de las pensiones y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de las pensiones reconocidas alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la suma de las pensiones concurrentes el importe del límite máximo vigente en cada momento.

6. El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización.

En la redacción en vigor desde el dos de enero de 2016, con vigencia hasta el cuatro de febrero de 2021.

C.- Doctrina del TC y comunitaria sobre esta materia.

Auto nº 114/2018 de 16 de octubre del TC:

' Y que, además, como condición adicional, para acogerse a aquella jubilación anticipada, deba figurar inscrito como demandante de empleo durante, al menos, los seis meses anteriores a la solicitud de la jubilación. Este régimen legal previsto en el artículo 207 LGSS, denota, pues, que se trata de un sistema previsto para casos en los que haya una expectativa de continuación en el empleo que se ve frustrada por alguno de los motivos citados, unido al interés acreditado del trabajador de permanecer en el mercado laboral. En definitiva, la vía del artículo 207 LGSSresponde a supuestos de hecho tasados, ajenos a la voluntad del trabajador, claramente diferenciados de los que dan derecho a la jubilación del artículo 208 LGSS, en el que el juzgado ha subsumido previamente el caso de la demandante en el proceso a quo, que se jubila al término de un contrato temporal. Dado que la fecha de finalización del mismo es conocida de antemano, cabe anticiparse a ella con la búsqueda de un nuevo empleo. Por consiguiente, desde el prisma de un complemento de pensión que pretende compensar a las madres que de forma involuntaria y por las causas recogidas en el artículo 207 LGSSven reducida su 'carrera de seguro', la diferencia introducida por el legislador en el artículo 60.4LGSStiene una justificación objetiva y razonable. A todo lo anterior cabe añadir, en línea con lo alegado por la Fiscal General del Estado, que la medida cuestionada se explica también desde la perspectiva de la sostenibilidad del sistema de pensiones, ya que la jubilación anticipada acorta el período de contribución al sistema y amplía el de disfrute de la pensión, por lo que es lógico que el legislador introduzca normas para desincentivarla. c) Resta, por último, analizar la proporcionalidad de la diferencia, es decir, la cuantía del complemento, que asciende al 5, 10 o 15 por 100 del importe inicial de la pensión, según que la beneficiaria haya tenido dos, tres o cuatro o más hijos, respectivamente. En relación con esta exigencia de proporcionalidad, la Fiscal General del Estado destaca que, por las cuantías indicadas, estamos, como su propio nombre indica, ante un 'complemento', de tal suerte que las madres que, como la recurrente en el proceso a quo, accedan a la jubilación por la vía del artículo 208 LGSS, renunciando con ello a completar su 'carrera de seguro', quedan simplemente asimiladas a las mujeres que no hayan sido madres de dos o más hijos y a los hombres. Percibirán, por tanto, la pensión que les corresponda según la metodología prevista en el artículo 210LGSS, sin el complemento del artículo 60. Además, al enjuiciar la proporcionalidad de la diferencia se debe tener en cuenta el amplio margen de decisión que este Tribunal ha reconocido al legislador en la configuración del sistema de la Seguridad Social, en particular, 'a la hora de regular y modificar las prestaciones para adaptarlas a las necesidades del momento, teniendo en cuenta el contexto general en que aquellas situaciones se producen, las circunstancias socioeconómicas, la disponibilidad de medios de financiación y las necesidades de los diversos grupos sociales, así como la importancia relativa de las mismas' (por todas, SSTC 65/1987, de 21 de mayo , FJ 17 ; 134/1987, de 21 de julio , FJ 5 ; 97/1990, de 24 de mayo , FJ 3 ; 184/1990 , FJ 5 ; 197/2003, de 30 de octubre, FJ 3 , y 41/2013, de 14 de febrero , FJ 4). A la vista de la limitada importancia del complemento en términos porcentuales y del amplio margen con que cuenta el legislador para regular las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, atendiendo las necesidades existentes con los medios disponibles, la diferencia de trato debe entenderse proporcionada, sin que produzca 'resultados especialmente gravosos o desmedidos' ( STC 167/2016, de 6 de octubre , FJ 5). Con base en lo expuesto debemos concluir que la cuestión planteada respecto del apartado cuarto, en relación con el apartado primero, del artículo 60 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 ha de considerarse, a los efectos previstos en el artículo 37.1LOTC, como notoriamente infundada, debiendo acordarse la inadmisibilidad de la misma.'

STJUE de 12 de mayo de 2021, asunto c-130/2020:

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Ahora bien, la Directiva 79/7 no puede aplicarse a tal situación, ya que el criterio en virtud del que se deniega el complemento de pensión por maternidad a las mujeres que se jubilan anticipadamente por voluntad propia no se vincula al sexo de la trabajadora afectada, sino a las condiciones en las que esta accede a la jubilación, así que el supuesto trato discriminatorio no se produce «por razón de sexo». Además, la situación de que se trata no atañe a una discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra, sino a una supuesta quiebra de la igualdad de trato entre trabajadoras de sexo femenino.

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Esa conclusión no queda desvirtuada por la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C?450/18, EU:C:2019:1075 ), aun cuando el asunto en que recayó se refiriera a la misma normativa nacional que ahora es controvertida en el litigio principal. En aquel asunto, el demandante en el litigio principal era un trabajador de sexo masculino que se consideraba tratado de manera menos favorable que las trabajadoras de sexo femenino, puesto que, por pertenecer al sexo masculino, se le denegaba el complemento de pensión por maternidad. Así pues, en dicha sentencia el Tribunal de Justicia pudo basar su razonamiento en la Directiva 79/7 en la medida en que la quiebra de la igualdad de trato que se alegaba afectaba a trabajadores de sexo masculino con respecto a trabajadoras de sexo femenino y, en consecuencia, se producía por razón del sexo del trabajador afectado, lo cual no sucede en el caso de autos.

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Siendo ello así, ha de entenderse que la situación controvertida en el litigio principal no está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7.

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Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 79/7 no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada. Costas

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Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sin ser partes del litigio principal no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada.

D.- Aplicación al caso concreto.

Se trata de una sentencia recurrible, no solo porque en sede administrativa se ha rechazado de plano el acceso a una prestación de seguridad social, (artículo 191.3 c) TRLGSS), sino, además, por la notoria afectación general de este complemento, y su trascendencia incluso con respecto al derecho comunitario.

Frente a lo que ha resuelto la sentencia recurrida, el actor no puede acceder al complemento de aportación demográfica contemplado en el artículo 60TRLGSS. El hecho de haber accedido a la jubilación anticipada voluntaria , (acreditado en esta suplicación), se lo impide, ex apartado cuarto del artículo 60TRLGSS. Se trata de un precepto ajustado tanto a nuestra Constitución como a la normativa comunitaria, tal y como recogen el auto del TC y la sentencia del TJUE transcritos anteriormente.

El mero hecho de que el trabajador haya sido despedido el 21 de enero de 2018, (HP1º), no implica de manera automática que la prestación de jubilación anticipada que percibe sea involuntaria, ( artículo 207 TRLGSS). No consta el cumplimiento de los requisitos que se establecen en esta norma, (véase en esta línea nuestro recurso 1585/21). Bien al contrario, la entidad gestora ha certificado que la pensión de jubilación reconocida al beneficiario, y que está lucrando desde el cinco de diciembre de 2018, es voluntaria,(ex artículo 208 TRLGSS), de manera que no puede acceder al complemento de aportación demográfica. Tal y como arguye la entidad gestora, la jubilación anticipada voluntaria tiene sus propios porcentajes de coeficiente reductor, (208.2 TRLGSS), distintos de los previstos para la jubilación anticipada involuntaria, (207.2 TRLGSS), que son inferiores. El trabajador está lucrando un porcentaje de la base reguladora del 86%, (HP 1º), que, como se ha certificado, corresponde a una jubilación anticipada voluntaria, de la que es beneficiario el actor, - folio 62-. Siendo así el acceso al complemento de aportación demográfica le está vetadoex lege.

En caso de discrepancia con la jubilación anticipada voluntaria, y con los coeficientes reductores que se le están aplicando, el trabajador debió impugnar la resolución del INSS de 17 de diciembre de 2018; dicha impugnación no puede llevarse a cabo en el seno de este procedimiento, cuyo objeto se constriñe a la procedencia o improcedencia de lucrar el complemento a la jubilación, pero no de la jubilación misma.

El debate introducido por la entidad gestora, al amparo del artículo 60.4TRLGSS, no es un hecho nuevo ajeno al expediente, a pesar de que no se menciona expresamente en las resoluciones administrativas. Se trata de un hecho impeditivo del nacimiento del complemento prestacional reclamado por el actor, de manera que puede incluso ser apreciado de oficio por los Juzgados y Tribunales, si consta su concurrencia como en este caso, pese a la falta de mención expresa en las resoluciones administrativas.

Como asevera la STS 17 de abril de 2007, recurso 1586/2006:

'Ahora bien, este contenido posible aparece en la Ley limitado por los otros dos preceptos que establecen el llamado principio de congruencia de las alegaciones en juicio, con el contenido de la reclamación previa. Limitación que no solo es compensación del privilegio que supone para la administración la imposición de la reclamación previa para ser válidamente demandada. El problema no es tanto la existencia de la limitación legal -que aparece clara en los dos preceptos referidos- sino en precisar el alcance de esa limitación. La Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/1993 ), dictada en Sala General , ya estableció la doctrina que fue seguida por todas las posteriores, precisando que 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgase en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez [ artículos 1y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni para la Administración [ artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la Contencioso-Administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la Sentencia de 21 junio 1988 que, «ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia». Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '. Con arreglo a esta tesis, seguida por sentencias posteriores de 30 de octubre de 1995 (Recurso 997/1995 ), y 2 de febrero de 1996 (Recurso 1498/1995 ), entre otras, la limitación legal impuesta por los preceptos citados no afecta a los hechos constitutivos, de la pretensión, impeditivos (que no permiten el nacimiento del derecho), extintivos (que suponen la extinción de un derecho ya nacido). Esos hechos pueden ser apreciados por el Juez, si ya constan en el expediente, sin necesidad siquiera de alegación de parte, por lo que lógica consecuencia es que la entidad demandada puede invocarlas en todo caso, sin que opere la limitación de alegaciones establecida en aquellos mandatos de la Ley procesal. Pero no puede el juez apreciar la concurrencia de hechos o excluyentes sin que hayan sido objeto de alegación de parte. Entendiendo la doctrina que hechos excluyentes son los 'que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica' (TS 2 marzo 2005). Y hecho excluyente por antonomasia es la prescripción.'

Así lo ha entendido esta Sala en la última de las sentencias dictadas de 2 de marzo de 2005 (Recurso 448/2004 ) que fue precisamente la que sirvió de base a los razonamientos de la sentencia recurrida. Afirmábamos en ella que 'la excepción material de prescripción, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos'.

En resumen, ajustándonos al criterio de nuestro TC y del TJUE, y dado que el actor está lucrando una pensión de j ubilación anticipada voluntaria,debemos estimar el recurso planteado por la entidad gestora, revocando la sentencia y desestimando la demanda; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, revocamos la sentencia de fecha 22 de junio de 2.021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao en autos 381/21, y desestimamos la demanda, absolviendo al INSS y a la TGSS de las pretensiones contra ellos deducidas; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1768-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1768-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.