Sentencia SOCIAL Nº 1782/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 843/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170009869
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 843/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 736/2017
Recurrente: Eulalia
Representante: LUIS ROMERO PAREJA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, POSTIGO BIO
S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1782/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 15 de febrero
de 2018, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Eulalia , dirigida técnicamente por el letrado don
Luis Romero Pareja, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, dirigida técnicamente por el letrado don Antonio
César Ojalvo Ramírez, y POSTIGO BIO S.L.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 27 de julio de 2017 doña Eulalia presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Postigo Bio S.L. en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola, derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 736-17, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 6 de septiembre, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 15 de febrero de 2018.



TERCERO: El 15 de febrero de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- La actora, nacida el NUM000 .67, se encuentra afiliada al RETA, con el número NUM001 por su profesión de peón agrícola; en abril de 2017 solicita reconocimiento de IP, derivada de accidente de trabajo, siendo su base reguladora 1.060,15 euros.

Segundo.- La actora prestaba servicios propios de su categoría profesional.

Tercero.- El 04.05.17 se emite Dictamen Propuesta que determina: Cuadro clínico: secuelas de fractura bimaleolar del tobillo izquierdo con artrosis postraumática.

Cuarto.- El equipo de valoraciones del INSS propone la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente parcial.

Quinto.- Con fecha de 11.05.17 se resuelve por el INSS otorgar a la actora el grado de IP Parcial derivada de accidente de trabajo, asumiendo su cobertura la Mutua Fremap.

Sexto.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico: secuelas de fractura bimaleolar del tobillo izquierdo con artrosis postraumática.

Séptimo.- La actora formuló la correspondiente reclamación previa siendo desestimada de forma expresa.



QUINTO: El 20 de febrero de 2018 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la Mutua demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 23 de abril de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 31 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón agrícola, derivada de accidente de trabajo.

En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 50 a 90 de las actuaciones.

Fremap impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la redacción alternativa propuesta obvia que en el momento del hecho causante la demandante presentaba limitación moderada de la movilidad del tobillo que evolucionó favorablemente al retirarle el material de osteosínteis.

La revisión fáctica pretendida por la demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que doña Eulalia alega para modificar el hecho sexto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga de 21 de septiembre de 2017, dictada en el procedimiento 613/2017 (folios 50 a 52) no avala la redacción alternativa propuesta; que los Informes emitido a instancia del demandante por los doctores Gabriel y Leopoldo el 18 de septiembre de 2017 (folios 53 a 61) y el 10 de enero de 2018 (folios 62 y 63) llegan a unas conclusiones distintas a las del Informe Médico de Valoración del Equipo de Valoración de Incapacidades de 3 de mayo de 2017 (folios 30 y 31), en que se ha basado la sentencia recurrida para la redacción del hecho probado que se pretende revisar, pero no evidencian error científico alguno en las mismas; que la Guía de Valoración Profesional de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (folios 64 a 67) no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe emitido por el doctor Fermín el 16 de enero de 2017 (folio 68) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por el doctor Gerardo el 27 de marzo de 2017 (folios 69 y 70) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que la Solicitud de Consulta de Asistencia Especializada de 31 de marzo de 2017 (folio 71) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por la doctora Vanesa el 25 de mayo de 2017 (folios 72 y 73) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe Clínico de Consulta emitido por el doctor Jacobo el 13 de junio de 2017 (folio 74) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por el doctor Landelino el 19 de junio de 2017 (folios 75 y 76) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico Provisional emitida por el doctor Jacobo el 15 de septiembre de 2017 (folio 77) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por el doctor Obdulio el 17 de septiembre de 2017 (folio 78) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que la contratación de la demandante por el Ayuntamiento de Álora entre el 18 de septiembre y el 2 de octubre de 2017 (folio 80) no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por el doctor Roberto el 18 de septiembre de 2017 (folios 81 y 82) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que la situación de baja por incapacidad temporal entre el 18 de septiembre y el 10 de octubre de 2017 (folio 83) no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe de Alta de Urgencia de 13 de octubre de 2017 (folio 84) no avala la redacción alternativa propuesta; que el parte de baja de 13 de octubre de 2017 (folio 86) y la denegación del derecho al subsidio de la misma fecha (folio 87) no avalan la redacción alternativa propuesta; que la retirada del material de osteosíntesis y la autorización de transporte el 15 de noviembre de 2017 (folios 88 y 89) no avalan la redacción alternativa propuesta; y que la cita para asistencia especializada de 9 de febrero de 2018 (folio 90) tampoco avala la redacción alternativa propuesta.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 134, 137 y concordantes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones de la demandante son constitutivas de incapacidad permanente total.

Fremap impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la demandante ha sido correctamente declarada en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso de la demandante es la de peón agrícola autónoma. Esta profesión exige bipedestación y de ambulación continuadas y buena funcionalidad de los miembros superiores y de los raquis cervical, lumbar y dorsal.

La patología de la demandante se centra en la limitación dela movilidad de su tobillo izquierdo, derivada del accidente de trabajo padecido por la misma el 1 de abril de 2016.

La diferencia entre la calificación de esa limitación de la movilidad como incapacidad permanente parcial o total consiste exclusivamente en que le suponga una disminución no inferior al 33% de su funcionalidad sin impedirle el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual, situación en la que nos encontramos ante la incapacidad permanente parcial; o en que le impida la realización de las funciones esenciales de dicha profesión habitual, supuesto en el que nos encontramos ante la incapacidad permanente total.

Pues bien, admitiendo la dificultad de delimitar ambas situaciones ante una situación de limitación de la movilidad del tobillo izquierdo, la Sala valora, por un lado, que la opinión de la Entidad Gestora tiene un plus de credibilidad al no ser la misma responsable del pago de la prestación, y, por otro, que la propia demandante en el recurso de suplicación hace constar que antes del juicio se le ha sometido a una nueva intervención quirúrgica, y llega a la conclusión de que sus limitaciones han sido correctamente valoradas en la sentencia recurrida.

En realidad, los datos que ofrece para impugnar esa conclusión son una situación de incapacidad temporal y sus repetidas asistencias al Servicio de Urgencias, situaciones con un alto componente subjetivo que no pueden servir, por sí solas, para cuestionar la conclusión de la Entidad Gestora.

En cualquier caso, habrá que esperar al resultado de la intervención quirúrgica practicada a la demandante poco antes del juicio para valorar cuál es su estado real.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al denegar la calificación de la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de la acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, que ya había entrado en vigor en la fecha del hecho causante, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Eulalia y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 15 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento 736-17.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.