Sentencia SOCIAL Nº 1782/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1676/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1676/2019

NIG PV 20.05.4-18/003451

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0003451

SENTENCIA N.º: 1782/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 23 de mayo de 2018, dictada en los autos 685/2018, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Arsenio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Arsenio nació el NUM000/1960 y está afiliada al Régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de peón forestal.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez fue emitido dictamen por el EVI con fecha30/07/2018, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 22/08/2018. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO.-El actor padece, derivadas de enfermedad común las siguientes lesiones: Espondiloartorsis, trastorno adaptativo con síntomas mixtos

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Discopatia degenerativa severa L5-S1, espondiolistesis grado 1, radiculopatia L5-S1. Lumbalgia crónica, Lasegue negativo, marcha libre y autónoma posible, acude con dos muletas, limitación funcional ligera de ambas caderas, ROT presentes y simétrico, hombros limitados en últimos grados de antepulsión y adducición, síndrome acromioclavicular izquierdo, no problemas de manipulación, prótesis cadera derecha, funciones superiores conservadas, depresión y ansiedad tratado con venlafaxina

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente asciende a 1.089,57 euros mensuales siendo la fecha de efectos la de 30/08/2018.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Arsenio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS a declaro al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración y con derecho al percibo por parte del actor de la prestación correspondiente al 55% de la base reguladora de 1.089,57 euros mensuales siendo la fecha de efectos la de 30/08/2018.'

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Socialformalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Arsenio, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 26 de agosto de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 30 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de octubre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social formulan recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado en parte la demanda que en su día formuló don Arsenio y le declara en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón forestal, fijando la correspondiente prestación, de cargo de las recurrentes, dada la contingencia de enfermedad común en la que se fija la misma.

Las recurrentes presentan un escrito de formalización del recurso en el que terminan pidiendo que se revoque tal pronunciamiento y se desestime la demanda, lo que supondría confirmar el criterio sostenido en vía administrativa, donde se consideró que la citada persona no era tributaria de grado alguno de incapacidad permanente.

Tal escrito contiene un único motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y en el mismo se aduce la infracción del artículo 193 y 194, punto 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en relación con su disposición transitoria vigésimo sexta.

El mismo es impugnado por dicho demandante, que presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a tal motivo de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- A pesar de que el recurso se plantea por la vía indicada, lo cuál da por presupuesto que se asumen los hechos probados de la sentencia recurrida y así expresamente se advierte al inicio del argumentario que fundamenta el único motivo de impugnación formulado, lo cierto es que en el resto del motivo, con cierta frecuencia, se hace mención a datos fácticos que no se contienen en los mismos. Así lo relativo a lo dicho en previos procesos habidos entre partes, el tiempo que el demandante ha podido dedicar a otras profesiones o las bajas que ha sufrido o incluso el tipo de menoscabos funcionales a valorar. En función de lo dicho, únicamente podemos partir, en cuanto a lo fáctico, de lo dicho en la sentencia recurrida.

En primer lugar, se indica por las recurrentes que, si bien entienden que ha habido un agravamiento en relación a las secuelas valoradas en previo proceso habido entre partes, el mismo no llega a provocar merma susceptible de hacer al demandante acreedor del grado solicitado. Como se ve, con ello, implícitamente se asume que ha habido agravación con lo valorado en tal proceso previo, si bien se entiende que no es de entidad suficiente en orden a que prospere la demanda.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la Juzgadora explica cómo no cabe considerar que en este caso opere el instituto de la cosa juzgada regulada en el artículo 222 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) pues aprecia varias variaciones en la descripción de las secuelas. Como nuevo considera la constatación de existencia de radiculopatía lumbar sin indicación quirúrgica, el tratamiento de la Unidad de Dolor hospitalario con pauta de opiáceos e infiltraciones sin mejoría, el síndrome acromio clavicular izquierdo y así como el tratamiento con Venlafaxina 225 mmg. de la ansiedad y depresión.

Como se ve, el recurso no sostiene que haya cosa juzgada, sino que la agravación no hace al demandante acreedor del grado reconocido. Y lo cierto es que, como partimos de una situación en que no hubo reconocimiento de grado de incapacidad permanente alguno antes de este proceso, se ha de valorar el conjunto de las secuelas existentes, las que estaban diagnosticadas en el previo proceso y las que, pero todas ellas en su estado actual.

Por otra parte, también sin discutir que la profesión habitual a considerar en el proceso sea la de peón forestal, las recurrentes indican que -conforme su informe de vida laboral - el demandante ha sido durante veintisiete años montador electricista, lo que supone exigencia física y postural, lo que fue valorado en previas sentencias, siendo desestimadas sus pretensiones de grado. Añade que ahora al actor se le considera como peón forestal (cotizando en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia) y que está en desempleo para indicar que, dentro de esa profesión, existen actividades que requieren exigencia física, pero no es menos cierto que como montador eléctrico también había requerimientos físicos equivalentes y sin embargo, no dieron lugar a reconocimiento de grado.

No se ha discutido entre partes en el proceso que la profesión habitual a considerar sea la de peón forestal, tal y como se asumió en el previo expediente administrativo y desde luego, ya se ha dicho que no se puede parangonar la actual situación con la valorada en aquellos previos procesos, que se ignora cuál fue, pues sólo nos consta ese conjunto de lesiones y tratamientos que como nuevos considera la Juzgadora y por tanto, el argumento fracasa, pues, por definición no se pueden equiparar las secuelas valoradas en aquellos procesos y las valoradas en éste.

Seguidamente las recurrentes, sin discutir tampoco la existencia de la patología psíquica, echan de menos un informe de psiquiatría para constatar la intensidad de la misma y su repercusión de la misma, indicando que el informe médico de síntesis (IMS) alude a que ha existido un episodio depresivo estabilizado. Por nuestra parte y según ya se ha explicado, nosotros debemos estar a lo dicho en el hecho probado tercero de la sentencia y añadir que la Juzgadora hace ver en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida que, a su juicio, lo relevante no es esa patología psiquiátrica, sino la física en orden a fundar su fallo estimatorio en parte de la demanda. Y en efecto, en orden a valorar las secuelas, nosotros también consideramos que son trascendentes las físicas y no el estado depresivo del demandante, pues la propia Magistrada autora de la sentencia parte de que las funciones superiores del demandante están conservadas.

Seguidamente las recurrentes inciden en que el dictamen propuesta consideró que las secuelas no revestían entidad suficiente. Empero, lo que se trata de ver es si las probadas en el proceso revisten tal entidad y no es determinante al efecto aquel dictamen propuesta, sino lo expuesto en los hechos probados.

Por último, llama la atención a las recurrentes lo que dice el informe pericial que aportó la parte demandante en relación a la no recomendación de operación quirúrgica, indicando que hay un informe en autos ¿folio 49- que si recomienda valoración de posibilidad de operación quirúrgica y otro ¿folio 52- que indica posibilidad de intervención con probabilidad de éxito en orden a mejoría en la sintomatología del dolor lumbar del 60 por ciento, que sería del 70 por ciento para el irradiado. Empero, en vía administrativa se consideraron como definitivas o de duración incierta se consideraron tales secuelas ( artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social) y la contraindicación quirúrgica es afirmada por la Juzgadora en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. Del propio despliegue argumentativo de la recurrente se ve que, además de lo considerado en el expediente administrativo, la aseveración judicial tiene soporte probatorio en un informe pericial, por lo que tampoco cabría hablar de error al valorar la prueba, requisito que, en todo caso, hubiese sido imprescindible para pretender introducir la indicación quirúrgica en los hechos probados, como se deduce de leer el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 2.

Por otra parte, nos parece acertada la ponderación judicial aplicativa al caso de la disposición transitoria vigésimo sexta en relación con el artículo 194, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social, pues la patología lumbar existente tiene incidencia radicular constatada, habiendo pasado el demandante por diversos tratamientos rehabilitadores e infiltraciones, estando pautado el control del dolor con opiodes por la correspondiente Unidad del Dolor, teniendo ya prótesis en la cadera derecha, a pesar de lo cuál persiste limitación funcional ligera en ambas caderas, existiendo un síndrome acromio clavicular izquierdo en persona zurda que supone limitación de la movilidad en los últimos grados de antepulsión y aducción de hombros y ello ha de ser puesto en relación con la profesión de peón forestal, que se realiza al aire libre, andando y haciendo esfuerzos varios, usando diversa herramienta y cargando con diversa herramienta y madera y similares, de suerte que entendemos que realizar tales labores está vedado al demandante, esencialmente por su patología lumbar, pero teniendo también incidencia la de caderas y hombros.

En consecuencia, desestimamos el recurso.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a las partes recurrentes (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián, en el proceso 685/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte don Arsenio.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1676-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1676-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.