Sentencia SOCIAL Nº 1785/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 458/2021 de 27 de Mayo de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de suplicación nº 458/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000458/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:

Dª .Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente

Dª. Mª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 001785/2021

En el recurso de suplicación 000458/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2020, aclarada por Auto de fecha 29 de octubre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000577/2019, seguidos sobre despido, vulneración de derechos fundamentales, a instancia de Dª. Rosana, asistida por el Letrado D. José Manuel Esclapez Carrasco contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y LABORATOIRE HEVEA, S.L., representados por el Letrado D. Bruno Medina García y en los que es recurrente Dª. Rosana y LABORATOIRE HEVEA, S.L., ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Dña. Rosana contra la mercantil LABORATOIRE HEVEA S.L. ,declaro IMPROCEDENTE el despido con efectos de 30/04/2019 condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora (con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia) o al abono de la indemnización en la suma de VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO (22.275,30 euros)a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 56,1 E.T. , con la advertencia expresa de que si no ejercita la opción en el plazo indicado, se entenderá que opta por la readmisión, con las consecuencias legales inherentes a ello, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA en los términos previstos en el artículo 23 de la LRJS. No se considera acreditada la vulneración del Derecho a la intimidad , ni al honor ni a la la no discriminación ni a la igualdad , ni ningún otro derecho fundamental.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' PRIMERO.- Sobre las circunstancias laborales de la trabajadora: La actora ha venido prestando servicios para la mercantil demandada LABORATOIRE HEVEA S.L.con las siguientes circunstancias : antigüedad 13/02/2008 , categoría , Responsable Laboratorio GRUPO IV y salario 1.754,15 euros. SEGUNDO.- Sobre el cese y circunstancias concurrentes: 1 Que la actora ha prestado servicios para la empresa referida en el hecho probado Primero de esta Resolución de forma continuada e ininterrumpida, desde sus comienzos de relación laboral el día 13/02/2008. 2 La trabajadora no ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores. 3 El día 30/04/2019 la empresa demandada comunicó a la actora mediante carta , su despido disciplinario con fecha de efectos de ese mismo día , carta de despido que consta en las actuaciones y se da aquí íntegramente por reproducida y en la que en síntesis , se le imputan a la actora las siguientes faltas : 4 'Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza '. TERCERO.- Sobre la pretendida vulneración de derechos fundamentales. Alega la actora vulneración de derechos fundamentales, concretamente: a la igualdad y a no ser discriminada ( artículo 14C.E.), a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones ( artículo 18C.E.) y a la tutela judicial efectiva ( artículo 24C.E.) presenta como indicio de tal vulneración que se ha accedido al ordenador de la demandante sin permiso de ésta , sin permitírsele sacar la documentación que tenía en él y en su mesa de trabajo. CUARTO.- Formalidades del procedimiento y proceso: ºSe interpuso papeleta de conciliación el día 17/05/2019 celebrándose el acto el día 14/06/2019, que terminó con el resultado de SIN AVENENCIA. La demandante interpuso demanda por despido el día 6 de junio de 2019, que fue turnada a este Juzgado el día once de junio de dos mil diecinueve. '.

TERCERO.- En fecha 29 de octubre de 2020, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: 1.- Estimar la solicitud de Rosana de aclarar sentencia dictado en este procedimiento con fecha 14/10/2020 en el sentido que se indica a continuación. 'Donde dice todos los testigos, debe decir casi todos los testigos que depusieron y fueron preguntados al respecto, manifestaron que la responsable del laboratorio y la que impartía las órdenes era Juan Ramón.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Rosana y demandada LABORATOIRE HEVEA, S.L.. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado de Laboratoire Hevea S.L. y Rosana la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx en fecha 14-10-20 (aclarada por auto de 29-10-20), en autos 577/19 que estimo la demanda formulada por Rosana contra Laboratoire Hevea S.L. declaraba improcedente el despido con efectos de 30/04/2019 condenando a la empresa a la re admisión con abono de los salarios de tramitación o de la indemnización correspondiente a opción del empresario, desestimando la solicitud originaria de nulidad del despido articulado por la trabajadora. Ambos recursos han sido objeto de impugnación por parte de cada una de las contrapartes.

El recurso articulado por la empresa viene a instar la determinación de procedencia del despido mientras que por su parte el recurso de la trabajadora sostiene la pretensión del reconocimiento de una mayor categoría y salario lo que comportaría una indemnización superior a la reconocida. Por razones de mejor comprensión se analizará en primer lugar el recurso articulado por la empresa y en segundo lugar el del trabajador.

SEGUNDO.-La empresa articula el recurso con alegación de cuatro motivos de modificación fáctica al amparo del artÍculo 193, b) de la LRJS, y para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2LRJSno puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperantepara la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.- Partiendo de tales elementos procede analizar cada una de las solicitudes que se llevan a efecto, partiendo del reconocimiento de las alegaciones que formula la recurrente en cuanto a lo parca que en el ámbito fáctico resulta la resolución, por lo que en todo caso procede valorar los motivos de infracción fáctica desde la perspectiva no tanto del error del juzgador de instancia y la trascendencia para el fallo o resolución del recurso sino para en su caso para clarificar la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo,en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi'. Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

Y asi en el primer motivo solicita la adición de un hecho probado quinto del siguiente tenor literal:

' Las empresas Laboratorie Hevea Sl y Anastore Bio SL, constituyen un grupo de empresa, siendo el objeto social el de la mercantil Anastore Bio SL, el comercio al por mayor y por menor a nivel internacional de productos de parafarmacia, dietética y cosmética, la adquisición, enajenación, gravamen y explotación de toda clase de bienes muebles y la participación en otras sociedades que tengan objeto análogo. Igualmente el objeto social de la mercantil laboratoire Hevea SL es el del comercio al por mayor y al por menor de productos de dietética, alimentación y perfumería, prestación de marketing y servicios logísticos, referentes a productos de dietética, alimentación y perfumería y cosmética, compraventa, administración y explotación de fincas rústicas y urbanas, urbanización, parcelación, construcción y promoción y rehabilitación por cuenta propia y ajena de todo tipo de inmuebles por naturaleza'.

Designando como documento en el que basa la pretensión en los documentos 1 a 7 y 19 del ramo de la demandada.

Respecto a tal modificación no procede acceder a la misma, tal y como viene planteada o referida en la redacción alternativa en el sentido de pretender introducir que las empresas Laboratorie Hevea SL y Anastore Bio SL forman un grupo de empresas, concepto este de carácter jurídico tanto en el ámbito del grupo empresarial no patológico regulado en los artículos 42 y ss del Código de Comercio, como del grupo patológico, construido por la jurisprudencia para lo que no se requiere algo mas que la vinculación accionarial asi como la concurrencia de objetos sociales. Ello supone que la introducción del hecho probado suponer una previa calificación jurídica que incluso requiere de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, lo que implica no acreditación del error alguno. Por tal razón a efectos de integrar el relato de hechos probados solo cabe considerar la existencia de vinculaciones de actividad, administración y participes, entre ambas entidades, que incluso tienen un domicilio social diferente.

En el segundo motivo del recurso se solicita la adición de un hecho probado sexto del siguiente tenor literal:

'La actora suscribió en fecha 19 de junio de 2018, un acuerdo de confidencialidad y uso de medios en el que entre otras cosas se estableció el deber de secreto y confidencialidad de los datos tanto presente como futura, aún después de finalizada su relación laboral o contractual si procede. En el que igualmente se indica que los medios informáticos, incluido el correo electrónico, son herramientas de trabajo propiedad de la empresa, tanto en relación con el hardware y con el software instalado como en relación con los contenidos, y como tales herramientas deberán ser considerados, estando destinados los mismos al uso estrictamente profesional en función de los cometidos laborales encomendados al trabajador., igualmente asumía una obligación laboral específica, y que en caso de incumplirla, dicho incumplimiento podrá ser motivo de sanción incluido el despido disciplinario, generándose además a favor de LA EMPRESA una acción judicial por los daños y perjuicios que pudieran haber sido ocasionados al mismo y/o a terceras personas y se obligaba y comprometía formalmente durante su relación mercantil, a no realizar, por cuenta propia o ajena, actividad alguna que implique competencia o concurrencia con las actividades objeto del contrato.'

Designando como documento en el que basa la pretensión el documento 10 del ramo de la demandada.

Respecto a tal solicitud procede acceder a la misma puesto que la realidad del documento en el que se basa no es negada siquiera por la contraparte, y sustancialmente cabe entender que la redacción de hechos refleja en sintesis el contenido del citado documento 10 de la empresa, folios 435, debiendo en todo caso tener por reproducido a todos los efectos el contenido del citado documento.

En el tercer motivo del recurso se solicita la adición de un hecho probado septimo del siguiente tenor literal:

' Edmundo quien fue trabajador de la mercantil ANASTORE BIO SL, publicitaba en internet la venta de productos similares a los que la mercantil Anastore Bio Sl tiene puestos en el mercado, siendo el nombre comercial de dichos productos los de BIOSAE, constando una factura a nombre de Edmundo, y la actora, por servicios de porte de la mercantil DHL.

Designando como documento en el que basa la pretensión los documentos 14 a 18 del ramo de la demandada.

Respecto a tal solicitud procede acceder a la incorporación del hecho respecto que la Edmundo fue trabajador de la mercantil ANASTORE BIO SL, y que el mismo factura como Biosafe, en razón de la literalidad de los documentos 17 y 18 (hecho que incluso la actora viene a reconocer en su escrito de descargos) pero sin que se pueda determinar que los productos que publicitan Anastore Bio y Biosafe tengan una identidad. La base de la modificación fáctica reside en la identidad o similitud de productos, tomando como base para ello los documentos 14, 15 y 16 del ramo de la actora, (folios 438 y ss, 356 y ss y 497 y ss respectivamente al no venir foliados de forma sucesiva por error) documentos que a efectos de suplicación no tienen la condición de tales, lo mismos aparecen como una mera reproducción de información extraída de las redes informáticas como impresión de imágenes que no constituyen documento alguno. Las impresiones de imágenes o reproducción de videos tienen su apoyo, recordemos, en el art. 382 de la L.E.C . en el que se prevé que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes. Sobre la eficacia de este medio probatorio, el Tribunal Supremo se ha podido pronunciar remarcando siempre que en el art. 299 de la L.E.C . se contempla de forma separada, como medios de prueba autónomos, los documentos (públicos y/o privados); y que la naturaleza autónoma de las dos modalidades probatorias en cuestión y a la que hacemos referencia se constata, además de en el tratamiento diferenciado de la LEC , también en el modo de su aportación en el proceso (estableciéndose distintas posibilidades en el caso de los documentos según la fase procesal) e incluso en la propia valoración que ha de dársele a tales pruebas (así los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3LEC, de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación. Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16-6-11 rcud 3983/10 y expuesto respecto a las reproducciones de paginas web en resoluciones menores como STSJ Castilla-La Mancha, 28-2-20 rs 7/2020 y Galicia 28-11-14 rs 3429/2014 entre otras. Por ello la similitud que se propugna de los productos no se puede basar en los referidos documentos y ello sin perjuicio que el referido juicio de valor en cuanto a la similitud no se le puede solicita a la sala de la valroacion general de la prueba practicada.

Finalmente en el cuarto motivo del recurso se solicita la adición de un hecho probado séptimo del siguiente tenor literal:

'Se ha constatado que la actora Rosana, tiene entradas recurrentes en webs para la gestión de envíos, y la entrada a la web, la hace como empresa, y NO como particular. Que dentro del horario laboral también realiza entradas recurrentes a webs de paquetería como correos, web que no usa la empresa para la gestión de sus envíos. Y que la trabajadora tiene una cuenta de empresa en correos y que usa esta cuenta para la gestión de pedidos que no son de la empresa para la que presta servicios. Se ha constatado igualmete o que la trabajadora comienza a realizar cierta actividad económica paralela, por la cantidad de consultas para informarse sobre la creación de empresas. Toda esta navegación realizada en horario laboral, algo expresamente prohibido por la empresa contratante. Se ha constado la creación por parte de la trabajadora de una cuenta empresa en el banco ING y la contratación de un terminal del pago TPV Virtual para poder recibir lo pagos. Igualmente consta una factura en la que aparece la cadena BIOSAE, que es la empresa de la competencia y se trata de una factura con firma digital válida y en la que consta como titular Edmundo, Biosae y la trabajadora Rosana, igualmente consta acreditado que la actora estuvo probando pegatinas de la marca de la competencia 'BIOSAE', en su puesto de trabajo de Laboratoire Hévéa S.L., igualmente consta acreditado que la actora ostenta las claves de BIOSAE. Igualmente consta que la actora es poseedora de la tarjeta de crédito de la marca BIOSAE a nombre del exempleado de Anastore Bio S.L. Edmundo, igualmente consta que tenía en su ordenador de trabajo un contrato de exclusividad para la venta de productos, entre BIOSAE y Papilles Détendues (cliente habitual de la empresa contratante del exempleado de Anastore Bio S.L.).También desde su puesto de trabajo de Laboratoire Hévéa en la zona de expedición ha efectuado pruebas del tamaño de etiquetas impresas de Laboratoire Hévéa impresas para comprobar su tamaño sobre botes blancos de pastillas como los de Biosae el 04/05/2017 y consultas de cuánto lleva gastado nuestra impresora de etiquetas en metros y cuanta es la estimación de coste por etiqueta impresa.

Designando como documento en el que basa la pretensión los documentos 14 a 19 del ramo de la demandada, así como el 21 donde obra informe pericial..

Tal solicitud debe ser también desestimada en tanto en cuanto cabe reproducir las consideraciones referidas en el anterior motivo en relación a los documentos coincidentes. De este modo no cabe sino en su caso tomar en consideración los hechos que refiere el informe pericial de la demandada, documento 23 de la empresa (que por error de foliado aparece en el folio 226 en el ramo de la actora) en cuanto a la existencia de los hechos que refiere y que como tales deben darse por reproducidos, pero con exclusión de las valoraciones o consideraciones que van mas allá de la realidad de los hechos que incluye la redacción alternativa postulada así como el propio informe pericial (realizado por empleados de la misma empresa). De este modo cabe entender acreditada la realidad de accesos a páginas de gestión de envios, y que ha realizado alguna consulta sobre creación de empresas, con acceso a banco ING en relación a un terminal TPV, asi como que existen fotos de productos de Biosae así como otras que imputan a instalaciones de Biosae así como foto de una tarjeta de crédito de Biosae y un contrato de exclusividad de Biosae con otra empresa.

CUARTO.- Partiendo de los hechos probados con las inclusiones admitidas y antes referenciadas debemos analizar las alegaciones de infracción normativa que obran en el recurso de la empresa al amparo de lo dispuesto en el Artículo 193.c de la LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia. Y asi entiende la recurrente vulnerado el artículo 54.1 del Estatuto de los trabajadores que establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, por la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo (54.2.d ET), todo ello en relación al artículo 65 del convenio colectivo de la industria química que establece como falta muy grave el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, violar el secreto de la correspondencia o documentos reservados de la empresa o revelar a elementos extraños a la misma datos de reserva obligada, así como el artículo 54.2.d del Estatuto de los trabajadores, ya que se ha producido una concurrencia desleal habiendo realizado una actividad económica en el mercado en competencia con su empresa y grupo de empresa, colaborando con las personas físicas o jurídicas que compiten en el mismo mercado, suministro de información, etc, incumpliendo su deber de buena fe con la empresa, circunstancias todas ellas que justifican plenamente su despido disciplinario sancionable con el despido a tenor de lo dispuesto en el artículo 65 del convenio colectivo de la Industria química.

Tales valoraciones no pueden ser compartidas por la sala en tanto en cuanto en primer lugar el análisis de la calificación de la actora debe ser analizada sobre los hechos declarados probados, en los términos expuestos en la sentencia recurrida tanto en hechos probados como en fundamentación jurídica como en las adiciones estimadas en los motivos previamente analizados. Debiendo en todo caso analizar que la infracción que se imputa en cuanto a concurrencia desleal con la empresa requiere de unos requisitos expuestos por la doctrina y la jurisprudencia como supuesto especifico de transgresión de la buena fe contractual.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recuerda que el ordenamiento jurídico laboral prohíbe al trabajador concurrir con la actividad de la empresa a no ser que cuente con la expresa autorización de la misma artículos 5, d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores y en este sentido nuestro Alto Tribunal en la sentencia de 8 de marzo de 1991 ( RJ 1991, 1840) estima que 'La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes', y en su sentencia de 22 de marzo de 1991 ( RJ 1991, 1889) señala que 'Lo característico de la falta laboral de competencia desleal es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa', exigiendo pues tal doctrina para la existencia de la competencia desleal que concurran tres elementos: 1º) la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y 3º) que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa. Teniendo igualmente declarado nuestro Tribunal Supremo, en sentencias como la de 22 de octubre de 1990 ( RJ 1990, 7932) , que '... si bien es cierto como la Sala tiene declarado ( SS. 26 diciembre ( RJ 1989, 9082) , 27 septiembre ( RJ 1989, 6529) y 18 julio 1989 ( RJ 1989, 5874) ) que es deber básico del trabajador, no concurrir en la actividad de la empresa, como previene el art. 5.d ) ET ( RCL 1980, 607) , estableciendo el art. 2.1.1 que la plena dedicación a una sola empresa, vendrá impuesta, cuando la actividad plural en trabajo o negocios similares perjudique al empresario y genere por ello una consecuencia desleal o competencia ilícita del trabajador ( S 16 diciembre 1986 ( RJ 1986, 7492) ) implicando la violación de esos deberes básicos una transgresión de la buena fe contractual constitutiva de un incumplimiento contractual que justifica el despido, también lo es como recogen las SS. 19 julio 1985 ( RJ 1985, 3820) y 3 mayo 1986 ( RJ 1986, 2541), que dicha prohibición de no concurrencia, está subordinada a los límites que el referido art. 21ET establece, ya que no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es si la actividad en la otra empresa, del trabajador revela una infidelidad en el servicio que presta al demandado o si la base de su actuación sean los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretado,y porque también es doctrina de la Sala que en caso de pluriempleo, figura admitida, salvo en concurrencia desleal o el pacto de plena dedicación ha de acreditarse, la falta de fidelidad ya dicha en el cumplimiento de las obligaciones impuestas, para que se estime un ejercicio abusivo de aquél...'.

Partiendo de esta doctrina la realidad de los hechos que constan acreditados no pueden ser valorados como existencia de actuación de competencia desleal, asumiendo las valoraciones que lleva a efecto la resolución de instancia en tanto en cuanto entiende que las imputaciones no poseen la concreción necesaria (no tanto en cuanto a los hechos sino en cuanto a la relación a una actuación de competencia desleal) y en aplicación en todo caso de la doctrina gradualista, e incluso añadiríamos del criterio de tipicidad. De los hechos acreditados no aparece en modo alguna probada actuación que de forma suficiente determine la calificación de la actuación de la trabajadora como de competencia desleal, puesto que tal calificación la deriva la empresa de una interpretación forzada e interesada de los hechos objetivos que aparecen del informe derivado del examen del ordenador de la trabajadora. Cierto es que a la trabajadora se le puede imputar una relación de amistad con un tercero, antiguo trabajador de una tercera empresa, e incluso que en tiempo y lugar de trabajo haya llevado a efecto alguna gestión en su favor (lo que viene a reconocer la trabajadora en su escrito de descargos) , pero sin acreditación de tiempo empleado y perjuicio para la empresa, pero sin que en modo alguno se acredite que la trabajadora lleva a efecto una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil, ni que la a utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa se use en beneficio propio, ni que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa. La actora presta servicios en laboratorio en la empresa empleadora y la imputación que se lleva a efecto viene referida a actividades no de producción sino de comercialización de una tercera empresa. Elementos estos que tanto en cu cualidad como en su intensidad eliminan la conceptuación de la actuación de actora como incardinable en una competencia desleal, y sin perjucio de la consideración como no ajustadas las actuaciones en tiempo y lugar de trabajo por cuestiones ajenas a los intereses de la empresa empleadora. De modo que en definitiva la inexistencia de prueba sobre la gravedad y entidad de los hechos imputados recogida en la sentencia recurrida se ajusta a derecho y determina la desestimación del motivos de infracción normativa expuestos.

QUINTO.-Resuelto el recurso de la empresa como se advirtió procede analizar el articulado por la trabajadora, que se sustenta en un unico motivo primer motivo de modificación fáctica al amparo del apartado b) del art 193 de la LRJS en cuanto insta la que se proceda a sustituir tanto en el hecho primero como en la fundamentación jurídica la categoría y salario de la actora debiendo consta como categoria profesional la de responsable de laboratorio grupo VII y salario mes con parte proporcinoal de pagas en 2.942,58 euros.

Tal solicitud la viene a instar la trabajadora con alegación de los documentos siguientes:

.- folios 556 y ss (convenio colectivo)

.- 532 y ss (declaraciones administrativas de actividad),

.- el RD 85/2018 (sin especificar documento alguno de autos)

.- folios 246 y 262 (documento en lengua inglesa y escrito remtiido por la actora a la empresa)

.- folios 160 a 176 y 385 a 396 (recibos de salarios)

.- folio 345 (carta de despido)

.- principio de aportación de parte.

Tal solicitud no puede ser estimada por la sala en razon de como se viene a articular el motivo al amparo de la letra B) del art 193 de la LRJS puesto que la suplicación exige de una técnica marcada en la regulación que, a tal efecto, previene la Ley Reguladora de la Jurisdccion Social y doctrina judicial reiterada emanada tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia. No es factible confundir suplicación con apelación civil, tratando de erigir al tribunal 'ad quem' en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( art.6 LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LRJS) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 ( RTC 198251) , 3/1983, 14/1983 ( RTC 198314) , 123/1983, 57/1985, 160/1993 ( RTC 1993 160) , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, apreciando que pese a que la recurrente articula formalmente el recurso de suplicacion redaccin alterantiva de hehcos por el contrario al articular el mismo viene a llevar a efecto una valoracion alternativa de la prueba practicada pero sin acreditar en modo alguno error factico por parte del juzgador que se derive de documental o pericial alguna; pretendiendo sustituir la valoracion imparcial del juzgador de instancia por la propia del recurrente obviamente vinuclada a su postura procesal.

El motivo articulado por la actora viene a ser toda una suerte de deducciones o conclusiones mas o menos lógicas no solo de documentos sino de normativa, pretendiendo en definitiva que se deje sin efecto la valoración clara de la resolución recurrida según la cual las labores de responsabilidad del laboratorio recaian en otra persona que no era la actora. De este modo sin perjuicio de las labores de responsabilidad que la actora asumiese en el laboratorio (funciones de responsablidad incardinables en el grupo IV de convenio) no acredita que la misma llevase a efecto las funciones técnicas de mayor responsabilidad dentro del laboratorio. No cabe confundir la determinación de unas funciones en la empresa a efectos de determinación del salario con las declaraciones administrativas a otros efectos, ni mucho menos hacer interpretaciones normativas sobre la relevancia del trabajo de la actora, ni valorar nominas de años anteriores que incluso se pretenden introducir via recurso no constando obrantes en autos (folios 10, 11 y 12 del recurso, nominas de 2011, 2012 y 2013) o al menos no designándose de forma concreta (del examen de autos las nominas aportadas son de 2018 y 2019). Tal forma de articular el motivo acredita por si mismo la pretensión de una nueva valoración de la prueba para dejar sin efecto la conclusión a la que llega el juez de instancia con fundamento en testificales, lo que no es admisible en el recurso de suplicación, y determina la necesidad de valoraciones o conjeturas que no acreditan error alguno.

La actora si bien tiene labores de responsabilidad en el laboratorio y como tal se reconoce en las nóminas y en la carta de despido, las mismas se incardinan dentro del grupo IV y no VII como pretende. Para ello se requiere tal y como han venido a exponer las STS 5-2-19 rcud 3123/17 y 18-9-04 rcud 2615/03, reiterando jurisprudencia anterior que para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior, esto es, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que proceda el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas. Y del relato fáctico de la sentencia recurrida asi como la valoración obrante en fundamentación en modo alguno podemos entender que conste acreditado tal extremo.

SEXTO.- La parte recurrente no articula tras la solicitud de modificación de hechos probados, alegación alguna respecto a la vulneración por parte de la sentencia de norma o jurisprudencia alguna. Tal hecho ya seria incluso bastante para desestimar la previa alegación de modificación de hechos probados pues ninguna utilidad cabe atribuir a una modificación de los hechos probados sin un correlativo motivo para el examen del derecho aplicado, pues no se conseguiría cambiar el signo del fallo de la sentencia. Como hemos dicho, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sala de lo Social de 8 de enero de 2.008 'obsta al éxito del recurso que el mismo no contenga motivo alguno destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy art. 193 b) de la LRJS- (los de 'hechos') y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de 'derechos'), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos 'fácticos'.

Como tuvo ocasión de advertir el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras, de 22 abril y 19 octubre 1970 y 21 junio 1971 por ser la suplicación un recurso de carácter extraordinario, la actividad revisoria que en el mismo corresponde a la Sala queda limitada a la materia marcada por el recurrente, de forma tal que sólo las infracciones denunciadas por éste pueden ser examinadas en tal fase procesal, y ello aun cuando pudieran existir otras, aún patentes, no acusadas, salvo que por su propia índole trascendieran de modo directo y evidente al orden público, ya que lo contrario equivaldría a atribuir a la Sala la construcción 'ex officio' del recurso, siendo así que tal actividad corresponde obviamente a la parte'.

Solo podría entenderse que realmente la parte recurrente en su recurso viene a pretender que se considere infringido el convenio colectivo en cuanto a la fijación de salario para la categoría de la actora, y en su virtud la erronea fijación y vulneración de la determinación de los parámetros para indemnización y salarios de trámite del art 56 del ET.

Pero tal motivo de denuncia jurídica, aun implicito, no pude ser estimado, puesto que la misma está ligada a la modificación fáctica que se propuso en el motivo primero del recurso, y como quiera que tal modificación no ha prosperado por las razones que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, es evidente que también este motivo, y con él el recurso, debe ser desestimado. Como señala la jurisprudencia, así entre otras, SSTS de 10 de mayo de 1980, 16 de febrero de 2000, 5 de mayo y 28 de marzo de 2012 (rcud.119/2010), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, que es lo que ocurre en este caso.

SÉPTIMO.- Respecto a las costas generadas por el recurso del trabajador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente trabajador el beneficio de justicia gratuita. Y respecto a las costas generadas por el recurso de la empresa

Respecto a las costas generadas por el recurso de la empresa se condena a la parte recurrente, Laboratoire Hevea S.L., a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte recurrida impugnante ( art. 235.1, 2º LRJS).

Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204LRJS).

Fallo

Desestimamos los recursos interpuestos por LABORATOIRE HEVEA S.L. y Dª. Rosana frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx en fecha 14-10-20 (aclarada por auto de 29-10-20), en autos 577/19, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente Laboratoire Hevea S.L. a que abone 600 euros concepto de costas al impugnante Rosana.

Se acuerda respecto a la empresa Laboratoire Hevea S.L. la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0458 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.