Sentencia SOCIAL Nº 1788/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1647/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1647/2019

NIG PV 20.05.4-19/000831

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000831

SENTENCIA N.º: 1788/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marta, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia/San Sebastián, de 11 de junio de 2019, dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por la ahoratambién recurrentefrente a ADOLFO DOMINGUEZ S.A. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Dª Marta venía prestando sus servicios para la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.', en el centro de trabajo que ésta tenía en el centro comercial 'La Bretxa', de la localidad de Donostia, desde el 10 de Octubre de 1.998, con la categoría profesional de dependienta 1ª, y con un salario mensual de 1.922,80 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' se dedica a la producción y comercialización de diversos productos textiles, y contaba con diversos centros de trabajo distribuidos a lo largo del territorio del Estado, de los cuales dos de ellos se encontraban situados en la localidad de Donostia, uno de ellos en el centro comercial 'La Bretxa', situado en la avenida del Boulevad, número 3, y otro en la calle Urbieta, número 7.

La plantilla de estos dos centros de trabajo está formada por cinco personas, una de las cuales hace las funciones de encargada.

Además de estos dos centros de trabajo, la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' tiene otros dos centros de trabajo en el territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, uno situado en Bilbo, y otro situado en Gasteiz.

TERCERO.- El centro de trabajo que la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' tenía en el centro comercial 'La Bretxa' es un local alquilado a la empresa 'HVB Inmobilien Verwaltungs Gmbh & Co. Madrid 1 KG, Sucursal en España', local que inicialmente era un local de dos plantas.

Entre los años 2.008 y 2.014, el centro de trabajo que la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' tenía en el centro comercial 'La Bretxa' era un local de dos plantas, pero el importe del alquiler de las dos plantas hacía que el resultado final de la explotación económica del centro de trabajo diera resultado negativo, situación que pervivió hasta el año 2.014, momento en el que se modificó el contrato de arrendamiento del local, que pasó a ser un local de una sola planta de 180 m2, con un precio de 9.000 euros mensuales, extendiéndose la vigencia de este contrato de arrendamiento hasta el 20 de Septiembre del 2.020.

CUARTO.- El centro de trabajo que la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' tiene en la calle Urbieta, número 7, de la localidad de Donostia es un local que es propiedad de la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.'.

QUINTO.- La marcha económica de la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' fue mal, y para intentar corregir la marcha negativa del negocio, la Dirección de la empresa adoptó varias medidas, en primer lugar redujo las líneas de su negocio de seis a tres, fundamentalmente ropas para hombre y mujer, y en el mes de Julio del 2.018 inició un expediente de regulación de empleo, que supuso el cierre de treinta y cuatro centros de trabajo en el territorio del Estado, y la rescisión de los contratos de trabajo de cincuenta y cinco trabajadores, que principalmente eran los trabajadores que prestaban sus servicios en los centros de trabajo que se cerraron.

Entre los acuerdos que se llegaron en este expediente de regulación de empleo, figura uno por el que la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' no rescindiría ningún otro contrato de trabajo durante los dos años siguientes a las rescisiones derivadas del expediente de regulación de empleo.

Los dos centros de trabajo que la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' tiene en Donostia quedaron excluidos del expediente de regulación de empleo, al tratarse de centros de trabajo que tenían un resultado económico positivo.

SEXTO.- En el mes de Octubre del 2.018 se iniciaron una serie de obras de remodelación del centro comercial 'La Bretxa', de la localidad de Donostia, obras que suponían el cierre temporal de los establecimientos que están ubicados en dicho centro comercial, a fin de realizar las obras de acondicionamiento correspondientes.

SÉPTIMO.- Con ocasión de la realización de las obras de acondicionamiento del centro comercial 'La Bretxa', de la localidad de Donostia, la propiedad del local en el que la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' realiza su actividad comercial, ofreció un nuevo contrato de arrendamiento de local a la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.', el local que le ofreció era un local de dos plantas, con una superficie de 600 m2, y con un precio de alquiler de 16.000 euros mensuales.

La empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' no aceptó las nuevas condiciones del contrato de arrendamiento propuesto por la propiedad del local, ya que ello entendía que daría lugar a un resultado económico negativo, y por ello el 28 de Enero del 2.019 ambas partes resolvieron de mutuo acuerdo el contrato de arrendamiento vigente, y como consecuencia de esa resolución la empresa 'Abastos Gestión, S.L.' abonó a la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' una indemnización de 97.000 euros.

OCTAVO.- El 29 de Enero del 2.019, la Dirección de la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' entregó una carta a Dª Marta en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo, con efectos desde el 31 de Enero del 2.019, alegando causas objetivas de carácter económico, como eran las nuevas condiciones del arrendamiento del local en el que prestaba sus servicios, a las que la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' no podía hacer frente.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

NOVENO.- Junto con la carta de rescisión del contrato de trabajo, la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' abonó a Dª Marta la cantidad de 25.500 euros, en concepto de indemnización por la rescisión de su contrato de trabajo.

DÉCIMO.- En el periodo comprendido entre el 1 de Enero del 2.018 y el 31 de Diciembre del 2.018, la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' abonó a Dª Marta en concepto de salario las siguientes cantidades, incluyendo las prorratas de las pagas extraordinarias, 1.968,10 euros en el mes de Enero del 2.018, 1.791,46 euros en el mes de Febrero del 2.018, 2.010,07 euros en el mes de Marzo del 2.018, 1.791,60 euros en el mes de Abril del 2.018, 1.791,60 euros en el mes de Mayo del 2.018, 1.746,03 euros en el mes de Junio del 2.018, 1.725,97 euros en el mes de Julio del 2.018, 2.501,05 euros en el mes de Agosto del 2.018, 2.023,25 euros en el mes de Septiembre del 2.018, 1.889,80 euros en el mes de Octubre del 2.018, 1.963,36 euros en el mes de Noviembre del 2.018 y 1.871,35 euros en el mes de Diciembre del 2.018, en total 23.073,64 euros.

DECIMOPRIMERO.- Dª Marta es la delegada de los trabajadores de los centros de trabajo que la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' tiene en Gipuzkoa.

DECIMOSEGUNDO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 5 de Marzo del 2.019, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que la rescisión del contrato de trabajo de Dª Marta realizado el 31 de Enero del 2.019 por la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la empresa 'Adolfo Domínguez, S.A.' y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Adolfo Domínguez SA.

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 23 de septiembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 15 de octubre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sindicato CCOO solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 8 de marzo de 2019, en representación de su afiliada Sra. Marta, que se declarase que el despido objetivo sufrido con efectos del anterior 31 de enero, era nulo, o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales inherentes al reconocimiento que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 11 de junio y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar parcialmente el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 68 a 84. Conlleva lo que sigue: '¿ con un salario mensual de 2049,96 euros¿'; en lugar de con un salario mensual de 1.922,80 euros.

No puede aceptarse y cuando menos por una doble causa. A saber:

- La petición que formula sobre un salario superior al declarado probado no puede analizarse en los términos que nos propone en este momento; cuestión distinta es que hubiera intentado incorporar los parámetros fácticos necesarios para luego obtener la conclusión que defiende. Así, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) prohíbe incorporar al relato fáctico expresiones predeterminantes del fallo, por ser ajenas a su naturaleza - sentencia de 23-9- 2014, rec. 231/2013, y entre otras muchas en parecido sentido-. Ello concurriría de aceptar el nuevo salario que solicita, vista la importancia que tiene ese parámetro en un litigio de estas características, así como que es objeto de debate entre las partes. En ese último sentido nos remitimos al segundo fundamento de derecho de la resolución de instancia.

-En cualquier caso y para formular un planteamiento procesalmente adecuado, la cuestión que suscita tendría que haber tenido un doble objetivo. Por una parte solicitar la supresión de esa cantidad en el texto original y en cuanto también predeterminante. Mientras que por otra intentar modificar el décimo hecho probado y que es donde pudiera suscitarse la cuestión en sus justos términos. No obstante y como igualmente lo pretende alterar, nos remitiremos definitivamente a lo que allí digamos.

TERCERO.- Sobre el segundo ordinal menciona a esos efectos los documentos incluidos a los folios 86 a 94 y 160 a 184. El tenor de la petición e igualmente parcial, respecto al que es segundo párrafo. Se concreta en la supresión de las siguientes palabras:'¿hace las funciones de encargada¿'. Mientras que el tercero quedaría redactado en sus incisos finales de la siguiente manera: '¿tiene otros dos centros en Alaba y otros dos en Bizkaia'

La solicitud inicial no es atendible pues no justifica en momento alguno la causa de tal desaparición.

Hace mención a los otros centros que puedan existir a nivel estatal, pero ni los concreta, ni los intenta incluir en el relato fáctico; visto lo cual tampoco lo podemos tener en cuenta. Disquisiciones varias y sin el correspondiente traslado a la relación de hechos probados que igualmente realiza en posteriores ordinales. Visto lo cual aprovechamos para destacar que no las analizaremos ni tan siquiera mencionaremos por su falta absoluta de acomodo procedimental.

El texto original habla de un centro en Alaba y otro en Bilbao, aquí los duplica. Sin embargo, la prueba documental que invoca no sirve para determinar tal duplicidad.

CUARTO.-Es el turno del tercer hecho probado. Relaciona con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 235 a 272 y 86 a 94. El texto que propugna es el que a continuación desglosamos:

'El centro de trabajo de la empresa 'Adolfo Dominguez, S.A. tenía en el centro comercial 'La Bretxa' es un local alquilado a la empresa 'HVB Inmobilien Verwaltungs Gmbh & Co.Madrid 1 KG, Sucursal España, (Ahora Abastos Gestión S.L), Que es el titular de los derechos de explotación del Centro Comercial y de Ocio, siendo el titular del Centro Comercial el Ayuntamiento de Donostia.

Entre los años 2008 y 2014, el centro de trabajo que tenía Adolfo Dominguez S.A. en el centro comercial de 'La Bretxa', era un local de dos plantas, con una plantilla de cinco trabajadoras, cuyos contratos eran independientes. El motivo de por el que solo se mantuvo el contrato de alquiler de una planta, fue la intención por parte del centro comercial de que la planta -1, fuera una planta dedicada a restaurante, motivo por el que se modifico el contrato de arrendamiento del local, que paso a ser de una planta de 180 m2, con un precio de 9.000 euros mensuales, extendiendo la vigencia de este contrato de arrendamiento hasta el 30 de septiembre del 2020.'

Solo puede admitirse y sin perjuicio de su trascendencia final, que la mercantil es titular de los derechos de explotación. Mientras que los edificios son propiedad del Ayuntamiento de referencia.

El resto no es aceptable. Parte de las afirmaciones ya constan en el texto original, incluso en el anterior hecho probado, cual es el caso del número de trabajadores en ese centro. Respecto a otras se acude al denominado amparo negativo de prueba y ello constituye inaceptable técnica revisoria - sentencia del TS, de 23-9-2014, rec. 231/2013-. Finalmente, se hacen referencias a invocaciones efectuadas en el acto del juicio oral, pero tan siquiera se indica quien las pronunció, la conformidad de las partes al respecto y el momento en el que se produjo tal aserto.

QUINTO.-Respecto a la pretendida modificación del séptimo ordinal del relato fáctico, reseña los documentos incluidos en los folios 235 a 272. El redactado que persigue es el que a continuación desglosamos:

'Con ocasión de la realización de las obras de acondicionamiento del centro comercial 'La Bretxa', de la localidad de Donostia, el titular de los derechos de explotación del centro comercial la Bretxa, y quien le ha alquilado el local a la empresa 'Adolfo Dominguez, S.A.' le ofrece un nuevo local de arrendamiento, con una superficie de 418 m2 y un precio de alquiler de 16000 € mensuales.

A pesar de tener el contrato de arrendamiento del local que tenia arrendado la mercantil Adolfo Domínguez S.A., en el centro comercial la Bretxa, vigencia hasta el 30 de septiembre del 2020. Ambas mercantiles, resuelven de mutuo acuerdo el contrato de arrendamiento. Por el que la empresa Arrendadora ahora 'Abastos Gestión S.L. '(antes HVB Inmobilien Verwaltungs Gmbh & Co. Madrid 1KG, Sucursal España) abona una indemnización de 97.000 € en concepto de daños y perjuicio, mas 12159,76 € en concepto de fianza a Adolfo Dominguez S.A.'.

Únicamente aceptamos y en conexión con el anterior, que el arrendador solo era titular de la explotación comercial y que el contrato estaba en vigor hasta el 30 de septiembre de 2010. El resto es redundante o carece de la necesaria prueba documental.

SEXTO.-Afecta al octavo hecho probado. Reseña a tales efectos los documentos nums. 146 y 235 a 272. Únicamente supone añadir las palabras: '¿ y objetivo'.

Empezaremos destacando que los documentos que relaciona nada tienen que ver con su actual pretensión. Además existe un error de trascripción, pues de las manifestaciones que luego efectúa, entendemos que donde dice 'objetivo',lo que pretende decir es organizativas. Es cierto que se ha omitido esta específica causa en el texto original, pero también ha sido por error, en este caso imputable al Juzgador, pues así se deduce de la carta de despido que se da por expresamente reproducida en el mismo.

SÉPTIMO.- Es el turno del décimo ordinal. Invoca los documentos incorporados a los folios 68 a 84. El tenor de la petición es la siguiente:

'En el periodo comprendido entre el 31 de Enero del 2019 y el 1 de Febrero del 2018. La empresa Adolfo Domínguez S.A. abono a Dª Marta, en concepto de salario la cantidad total de 24599,53 euros en los doce meses anteriores, lo que hace un promedio de 2049,96 €'

La propuesta de la parte actora y con el fin de dirimir el salario computable a efectos del proceso por despido, parece jurídicamente más adecuada, en cuanto que incluye el último mes en el que desarrolló su actividad ¿enero de 2019-, excluyendo a su vez, o eso queremos deducir, el de enero de 2018; todo ello frente al criterio del Juzgador que parte del año natural. Sin embargo y frente al pormenorizado desglose que figura en dicho ordinal en origen, la trabajadora nos propone una suma global, simplemente. Globalidad que, a su vez, no nos permite verificar los sumandos y con el fin de dirimir cual es la cantidad anual de la que luego partiríamos.

Y llegados a este punto hay que recordar que es preceptivo desglosar las operaciones aritméticas necesarias para determinar como se obtiene una determinada suma. Sin que ese déficit pueda ser subsanado por esta Sala, ya que no es misión de la misma realizar tales operaciones. Es decir, efectuar una labor que la recurrente no ha querido asumir de manera voluntaria ¿ sentencias de esta Sala de 5-7-2011, rec. 1416/2011 y 19-7-2011, rec. 1667/2011, entre otras-. Por lo tanto, no es asumible la petición.

OCTAVO.-Pretende añadir una frase al undécimo hecho probado. Conforme a lo que figura en los documentos 86 a 94 y 149 y 150. Es la que sigue: '¿Y no se ha respetado el derecho preferente que tiene como delegada para permanecer en la empresa'.

No la aceptamos.

Introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

NOVENO.-Solicita un nuevo ordinal en el relato fáctico y que de acuerdo a su numeración sería el décimo tercero. Relaciona a tal fin los documentos incorporados a los folios 99 a 103 y 160 a 184. El texto que promueve es el que a continuación desglosamos:

'Que la tienda situada en el centro comercial la Bretxa, tenia resultados positivos. Por lo que no se incluyó en el ERE. Y seguí teniendo resultados positivos a la fecha de extinción de contratos'

No es asumible en cuanto redundante. En ese orden de cosas nos remitimos al último párrafo, del quinto ordinal. Conclusión que vuelve a reseñarse en el segundo párrafo, del cuarto fundamento de derecho de instancia.

Asimismo y de acuerdo a la resolución del TS, de 6-6-2012, rec. 166/2011, con cita a su vez de otras anteriores, nos recuerda que: '¿El hecho conforme no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPLy 281.3 LECiv , sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria¿'.Y aquí es el caso, visto lo indicado por la empleadora en su impugnación.

DÉCIMO.-Finalmente, una nueva adición persigue y daría lugar al décimo cuarto hecho probado y de acuerdo a su particular numeración. Invoca los documentos incorporados a los folios 104 a 106. La redacción que defiende es la que sigue:

'Que la mercantil Adolfo Domínguez S.A, no ha dado solución alternativa a la extinción de contrato de Trabajo, ni ha buscado locales cercanos en los que pudiera seguir la actividad, ni se les ha planteado la posibilidad de ser trasladadas'.

No lo aceptamos.

A tal efecto, reiterada jurisprudencia del TS y de la que es un buen ejemplo la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009, establece respecto a los datos de hecho calificables de negativos, que: '¿Y ello tanto si se trata de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actual art. 97.2 LPL y desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente-a la parte dispositiva]¿'.Siendo también interesante a estos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, y cuando nos recuerda que: '¿respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario¿'.

Todo ello con independencia de ciertas expresiones con determinada carga valorativa y que como ya dijimos deben únicamente expresarse en la fundamentación jurídica.

UNDÉCIMO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS. Lo divide a su vez en varios subapartados.

Vista la mezcla argumentativa que incluye el expositivo de la parte actora en el presente apartado e intentando deslindarlo, lo cual no resulta sencillo, empezaremos analizando una cuestión que calificamos de naturaleza formal

Estima que la sentencia objeto de Recurso, vulnera los arts. 49.1.h) y 51.7; ambos del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Alega que ante las dificultades para seguir trabajando en el centro comercial, vistas las obras existentes, la empresa debería haber acudido para la extinción de su contrato a la institución de la fuerza mayor y por deberse su despido a la exclusiva voluntad de un tercero, el Ayuntamiento de San Sebastián. Sin embargo, recuerda, no se habrían satisfecho ninguno de los requisitos legalmente establecidos a tal fin.

No estamos en un supuesto de esas características.

En ese orden de cosas y para deslindar ambas figuras, acudiremos a la sentencia del TS de 8-7-2008, rec. 1857/2007. Es un supuesto con el que guarda similitud al actualmente en curso. Destaca que esa figura se caracteriza y con cita de sendas resoluciones de la Sala de lo Civil de ese mismo Tribunal, por la concurrencia de:

'¿una fuerza superior a todo control y previsión', ponderándose a efectos de su concurrencia 'la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto¿'.

De esta forma, sigue diciendo que: '¿a los efectos de los artículos 49.h ) y 51.12 del Estatuto de los Trabajadores , ha de entenderse como la actuación de causa extraña al empresario, es decir, como la acción de elementos exteriores que quedan fuera de su esfera de control y en este sentido tiene interés el artículo 76 de la LCE , que vinculaba la fuerza mayor con fenómenos como el incendio, la inundación, el terremoto, la explosión, las plagas del campo, la guerra, el tumulto y las sediciones, aparte de la fórmula general que hace referencia a los acontecimientos de carácter extraordinario que 'no hayan podido preverse o que, previstos, no se hayan podido evitar¿'.

No basta que sea un hecho independiente de la voluntad del empresario, pues: '¿ lo relevante no es la voluntariedad en cuanto a la producción de la causa -normalmente, tampoco son voluntarias otras causas empresariales no incluibles en la fuerza mayor y que un autorizado sector de la doctrina científica denomina incluso fuerza mayor impropia-, sino su carácter previsible y evitable¿'.

Por tanto, no sería el caso. Todo ello sin perjuicio de las consideraciones que efectuaremos con posterioridad y de acuerdo a esa misma sentencia.

DUODÉCIMO.-Acumularemos seguidamente dos grupos de alegatos que la Sra. Marta, vista la relación que entre ellos existe.

Relaciona como vulnerados los arts. 51.1 y 52.c), del ET; el art. 1901, puesto en relación con los arts. 1256, 1258, 1278 y 1557, todos ellos del Código Civil; también el art. 30.2, y en relación con el 22, ambos de la Ley de Arrendamientos Urbanos. También invoca como infringida la jurisprudencia del TS, de la que se hacen eco las resoluciones de 26-3-2014, rec. 158/2013, 15-4-2014, rec. 136/2013 y 25-6-2014, rec. 165/2913.

La parte actora arguye que no concurren causas económicas y organizativas en este supuesto y que avalen el despido objetivo sufrido, en cuanto que no se han demostrado. Indica que es cierto que el centro comercial donde trabajaba tenía que cerrarse temporalmente por obras; pese a ello la impugnante ha procedido a su cierre total y aunque obtenía beneficios, y de acuerdo a los mismos cobraba incentivos por las ventas. Continúa destacando que cuando Adolfo Domínguez extingue el contrato de arrendamiento del local que ocupaba en ese centro, en su calidad de arrendatario del mismo, estaba en vigor, concretamente hasta septiembre de 2020, y debía permanecer como tal pues no se daban los requisitos legalmente establecidos para su resolución. Lo cual, sigue relatando, le obligaba al arrendador a poner otro local a disposición de la impugnante y de esas mismas características; por lo tanto lo que se dice en la carta de despido de que el local ofertado era de dimensiones superiores y con un coste superior, no se ajustaba a derecho; tampoco se ha demostrado que su posterior ocupación le supusiera entrar en resultados negativos. Por tanto, se está en presencia de una resolución contractual de mutuo acuerdo y por ende de forma voluntaria.

Para centrar el debate vemos conveniente delimitar ciertos hechos que se configuran como probados, ya consten en el relato fáctico, ya en la fundamentación jurídica y con ese mismo valor, o estén expresamente reconocidos por la impugnante. A saber:

-La actora, junto con otras cuatro compañeras de trabajo y que también han sido despedidas, desarrollaban su actividad en el local que la empleadora tenía arrendado a la mercantil Abastos Gestión S.L en un centro comercial, de unos 180 metros cuadrados y por el cual pagaba 9.000€/mes, más el variable. Vendía productos textiles de la marca comercial Adolfo Domínguez. En fecha no precisada se cambiaron a este local pues el anterior ocupaba dos plantas.

-La empresa obtenía beneficios con las ventas obtenidas en esa tienda.

-Tiene una segunda en esa misma Ciudad y que igualmente tiene beneficios.

-Volviendo a la tienda afectada se estaban acometiendo obras de reacondicionamiento en ese centro comercial. Con tal motivo, la empleadora les comunicó que era necesario un cierre provisional, pero que una vez reabierto estarían en un local de similares condiciones. No obstante, a partir de diciembre de 2018, el que ofertaron a su empleadora era de aproximadamante 600 metros cuadrados y en dos plantas, siendo el alquiler de 16.000€, también mensuales y también más el variable.

-Que el contrato de arrendamiento que le unía con la propietaria del local se ha extinguido y a instancias de su propietario. Figura que es de mutuo acuerdo en el documento suscrito a tal efecto. La demandada percibió 97.000€ en concepto de indemnización por dicha resolución.

- La empresa efectuó un ERE en julio de 2018, y la tienda de referencia fue excluida del mismo. Ha reducido las líneas de producción.

Tras esas precisiones y volviendo a la sentencia del TS que citábamos en nuestro octavo fundamento de derecho, sigue argumentando que la extinción de un contrato de arrendamiento es factible que actúe: '¿como causa extintiva, pues puede serlo cuando va acompañada de la imposibilidad o de dificultades significativas -económicas, comerciales o productivas-¿'.Pero introduce un importante matiz, cual es ligar la extinción del contrato de trabajo a la imposibilidad y/o dificultad, para:'¿encontrar otro local idóneo para la continuidad del negocio¿'.

Por tanto, hay que ponderar las circunstancias que aquí concurren.

DÉCIMO TERCERO.-Sentadas estas bases, entendemos que no existe una causa organizativa que justifique tal extinción. Eso también, una vez rechazada la económica por carecer del necesario sustento fáctico y jurídico, y aunque fuera asimismo invocada en la carta de despido. Siempre, recordando que es al empresario a quien corresponde probar la realidad no solo de las causas o factores desencadenantes de la extinción contractual, sino, también y entre otros requisitos, que la medida adoptada es razonable, lo que a nuestro juicio aquí no lo es, por lo que explicaremos a continuación y de acuerdo a los siguientes alegatos:

La empresa tenía dos tiendas abiertas en San Sebastián. Ambas obtenían beneficios. Vendían productos textiles de una marca acreditada, de prestigio y de conocimiento público y notorio, que se corresponde, a su vez, con la propia denominación de la mercantil. Lo anterior lleva aparejada cierta fidelización de la clientela que acude a las mismas en cuanto que está interesada en la compra de ese producto y que no puede encontrar en similares tiendas del sector.

La localización de la tienda y en un lugar que podemos denominar como 'comercial', es importante en este tipo de actividades, pero no es tan decisiva en este supuesto y por lo ya comentado; claro está siempre que el lugar de venta no conlleve específicas dificultades geográficas; por tanto y desde este punto de vista puede ser intercambiable con otros de similares características. La empleadora demuestra que le han ofertado otro local en ese centro comercial pero que no le interesó por exigir un mayor alquiler; centro que, también precisamos, no ha cerrado, sino que ha sido sometido a remodelación para intentar mejorar y aumentar la atracción de la clientela que allí normalmente acudía.

Se ajusta a la realidad y seguimos con el centro de referencia, que el arrendador ha tomado la iniciativa extintiva e imaginamos por su propio interés económico. No obstante, la empleadora no se ha ido insatisfecha ya que llegó a un acuerdo final para su resolución antes del vencimiento y por una cifra indemnizatoria que podemos calificar de elevada -97.000€-, teniendo en cuenta que el contrato finalizaba en septiembre de 2020; y que, también precisamos, resulta casi cuatro veces más que la indemnización luego abonada a la actora.

Por tanto y aquí para nosotros está el núcleo del litigio, debería haber demostrado y tal como alega la trabajadora, que una vez conocida la modificación en las características del local inicialmente ofertado, diciembre de 2018, había intentado la búsqueda de otros de similares características y previamente a proceder a su despido, unos dos meses después, y que a su vez las gestiones realizadas habían sido insatisfactorias por las causas que igualmente habría de probar. Siendo un factor importante para tal búsqueda no solo el potencial económico de la empresa por sí misma, sino que la renta disponible para esa finalidad era elevada -9.000€, más variables/mes-; incluso que también podía disponer de dinero suplementario para cualquier remodelación exigible, los 97.000 de referencia. Todo lo cual, aumentaba las posibilidades de encontrar un nuevo local en esa Ciudad y en las condiciones necesarias para continuar el hasta ese momento lucrativo negocio. Tampoco está demás recordar que tiene otra tienda en esa localidad, que obtiene beneficios y no está ligada a un macro centro comercial< < , lo cual demuestra que puede pervivir satisfactoriamente de forma individualizada.

En consecuencia, únicamente ha buscado su propio beneficio y en perjuicio del mantenimiento del contrato de trabajo que nos ocupa. Es pues la misma conclusión a la obtenida en las dos sentencias de esta Sala de 9 de octubre de 2019, rec. 1591/2019 y 1598/2019, que afectaban a dos compañeras de trabajo igualmente despedidas y en idénticas circunstancias.

Declaración que ya por sí misma conlleva el reconocimiento de la improcedencia y en los términos que luego especificaremos en la parte dispositiva de esta resolución.

DÉCIMO CUARTO.-La última cuestión que resta por deslindar toma como referencia la posible vulneración por parte de la sentencia objeto de Recurso, de los arts. 51.5, 52.c) y 68.b), del ET, puestos en relación con diversas resoluciones judiciales del Tribunal Constitucional y del TS

Recuerda su condición de representante de los trabajadores y, por ende, que al tratarse de un despido por causas objetivas, tiene una posición diferenciada y preferente respecto al resto de la plantilla de la empresa, en cuanto que goza de prioridad de permanencia. Derecho que no ha sido respetado judicialmente.

De conformidad al hecho probado décimo primero, la Sra. Marta es la delegada de personal de los dos centros de trabajo que la empleadora ha tenido en su momento en San Sebastián. Precisemos, asimismo, que Adolfo Domínguez ha rechazado cualquier prioridad de permanencia y con mantenimiento de la relación laboral, en este caso respecto al centro de la calle Urbieta, una vez que ha procedido al cierre de aquel en que la citada desarrollaba materialmente su actividad.

Sin embargo, el debate que ahora plantea y por mor de lo solventado en el fundamento de derecho que precede, carece de cualquier relevancia una vez reconocida la improcedencia de su cese. Y no la tiene, visto el tenor del art. 56.4, puesto en relación con los arts. 123.2 y 110.2, ambos de la LRJS; pues la opción por la readmisión o indemnización a ella le corresponde

DÉCIMO QUINTO.-La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes en este sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por el Sindicato CCOO en representación de su afiliada Dª. Marta, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia/San Sebastián, de 11 de junio de 2019, dictada en el procedimiento 168/2019; por lo cual, revocamos también parcialmente la misma, y declaramos la improcedencia del despido sufrido por la actora con efectos de 31 de enero de 2019; y, en consecuencia, condenamos a la empresa ADOLFO DOMINGUEZ S.A, a que a opción de la trabajadora, la cual de ser expresa habrá de efectuarse ante esta Sala, le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o a que le abone una indemnización que asciende a 52.782,38 euros, de los que podrá detraer los 25.500 euros en su momento entregados; extendiéndose dicha condena, en cualquier caso, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 63,22 euros diarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1647-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1647-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.