Sentencia SOCIAL Nº 179/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2518/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2518/2017
NIG PV 48.04.4-17/001960
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001960
SENTENCIA Nº: 179/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Diez de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 6 de octubre de 2017 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Alonso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte actora, DON Alonso , nacido el NUM000 /1962 figurando afiliado al Régimen General de la SS con el nº NUM001 , y en la actualidad desde el 4 de Octubre de 1.995 afecto a incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de Peón de Industria Manufacturera.



SEGUNDO.- El demandante fue reconocido afecto de una incapacidad permanente total en virtud de resolución del INSS de fecha 4 de octubre de 1995, reconociéndosela el siguiente menoscabo funcional: ' Queratoplastia penetrante OD (14-4-93) y de OI(4-4-94).Grave astigmatismo postoperatorio. Precisa Lentes de contacto y gafas oscuras en la calle por el deslumbramiento que la luz le produce (Informe 7-6-95). Agudeza visual (27-7-95): sin corrección es menor de 0.1 en ambos ojos. Corregida de 0.5 difícil en OD y de 0.2 en OI .'

TERCERO.-Instada la revisión del grado de invalidez, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 31 de enero de 2017, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado reconocido. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.



CUARTO.- La base reguladora para la invalidez permanente postulada en cómputo mensual asciende a 1.229,41€, siendo la fecha de efectos la del cese de la actividad.



QUINTO.- El actor en la actualidad padece las siguientes patologías: Queratocono bilateral. SAHS mixto. SCASET (Síndrome Coronario Agudo Sin elevación del segmento ST). Las anteriores patologías la producen el siguiente menoscabo funcional: " Varón de 54 años de edad. IPT 4-10-1995 para Peón especialista (oficial 2º) altos hornos. Con Juicio diagnostico de Queratocono bilateral, IQ de OD en abril 1993 y OI en abril 94 y las limitaciones de querastoplastia penetrante OD (14-04-0993) y de OI (4-04-1994) grave astigmatismo postoperatorio, precisa lentes de contacto y gafas oscuras en la calle por deslumbramiento que la luz e produce (inf. 7-06-1995).

AV (27/07/95): sin corrección es menor de 0,1 en ambos ojos. Corregida es de 0,5 dificil en OD y de 0,2 en OI.

Otros antecedentes personales. HTA en tto, IQ Tx cornea bilateral. Esplenectomia.

ESTADO ACTUAL. Tras la IPT, ha trabajado en una promotora, dpto comercial hasta 2007, aproximadamente. Actualmente desde 2011 trabaja en la Fundación Lantegi Batuak Montaje subconjuntos electricos. Montaje de basculantes su mesa bastidor. Solicita de parte revision de grado por agravamiento.

En este periodo ha sido IQ de chalacion en febr/2016. En revisiones periodicas con oftalmologia de H.

Cruces, desde Junio 2015. Aporta evolutivo de Oftalmologia H Cruces desde junio 2015. Inf evolutivo de fecha 15-06-2015: antecedentes de PKP AO por queratonco actualmente corregido con gafas. Comenta mucho mejor AV con LC adaptadas hace años que retiro por intolerancia. AV sin lentes OD 0.05 0.16 E y OI 0.16.0.4 E.

BMC: PKP transparentes algos descentrados, no signos de rechazo, tto probar LC esclerales.Informe evolutivo de ultima cta de fecha 09/02/2016: Dra. Leonor LC esclerales. OD IGD 16,5. OI ICD 16,5 Toric + 5. AV con LCs OD 0.7 y OI 0,9. comenta que a veces le pican mucho AO, digo poner opatanol. cito en abril. 2017.

Aparte el 11 nov-2016, ingresa por sospecha de SCASEST 11.11-2016 realizada coronariografia urgente, EAC severa de 1 vaso principal CDp y un vaso secundario: PL. realizada ACTP simple en PL efectiva. ACTP e implantación de SFA en CDp efectiva. Realizado ecocardiograma con tamaño y función biventricular normales econcardiograma sin alteraciones. En tto doble antieagregación, AAS 100 y clopidogrel (efficient) , zarator, enalapril..

3.4 Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapeúticas.

Nov-2016 Realizada ACTP, simple en PL efectiva. ACTP e implantación de SFA en CDp efectiva. En tto doble antiagregación ; AAS 100 y clopidogrel ( effient), zarator, enalapril... desde jun/2016 Lleva LC esclerases.

opatanol. (picor ojos) SAHS Mixto, en tto con CPAP.

3.5 Limitaciones orgánicas y/o funcionales.

Establece cardiologicamente , con FEVI conservada. AV con LC esclerales : OD 0.7 y OI 0.9.

3.6 Evaluación clínico-laboral -SCASEST nov-2016: estable cardiologicamente, con FEVI conservada.

-Queratocono bilateral. actualmente con AV con LC esclerales. OD 0.7 y OI 0,9"

SEXTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda de revisión de grado presentada por DON Alonso contra el INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Alonso , impugnando la resolución del INSS de fecha 31.1..2017, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con revisión por agravación del grado de total que tenía anteriormente reconocido desde el 4.10.1995, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS (por tal entenderemos el art. 191.b.3º invocado) se postula doble revisión en el hecho probado quinto.

Antes de proceder a su examen diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) Interesándose en primer lugar la adición al hecho probado quinto de un nuevo párrafo que, con apoyo en el documento 2A del ramo de prueba del demandante (folio 142), disponga que 'El paciente presenta una intolerancia relativa y variable a las lentes de contacto, de manera que no es posible adaptarlas a diario. La agudeza visual sin lentillas es limitada e interfiere con sus actividades habituales. Precisa controles habituales en consultas de oftalmología', no se accede a lo solicitado por innecesario, puesto que el informe de referencia ya ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora a quo al momento de efectuar su valoración en el FD 2º (luego examinaremos si de forma acertada o no).

B) La misma suerte desestimatoria ha de correr la petición de que, en base al documento nº 3 de la parte actora (folio 182), en el primer párrafo del mismo hecho probado se recoja que el referido SAHS mixto es ' de predominio obstructivo severo ', puesto que, sin dejar de ser cierto que así se recoge en el informe de 15.11.2016, éste también ha sido valorado por la Juzgadora a quo en el FD 2º con expresa mención al mismo.



TERCERO.- Por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por no aplicación de lo dispuesto en los arts. 194.1 b ) y 196.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015). Se sostiene por el recurrente que, su intolerancia relativa a las lentes esclerales, y el riesgo vital que supone la concurrencia de patología cardíaca y respiratoria, junto con el resto de patologías de carácter osteoarticular, globalmente consideradas, determinan que actualmente presenta una situación más grave que la previa por la que se le reconoció la incapacidad permanente total, siendo ahora acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente absoluta solicitada viene definida en el artículo 194.1. c) del actual TRLGSS (RDLeg 8/2015), complementado con su DT 26ª, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor.

La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Pues bien, sin olvidar que nos encontramos ante una petición de revisión por agravación del grado de invalidez permanente previamente reconocido, para que prospere, de conformidad con el artículo 200 del TRLGSS, se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

Sentado lo anterior, lo que debe valorarse es si el cuadro patológico que determinó la incapacidad permanente total reconocida al demandante, a tenor de las secuelas que presenta cuando insta la actual revisión, ha experimentado una agravación o empeoramiento de la entidad suficiente para impedirle por completo el desarrollo de toda profesión u oficio.

Invariado el relato fáctico, diremos que el cuadro clínico que determinó el reconocimiento al actor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de industria manufacturera por resolución del INSS de 4.10.1995 consistió en 'queratoplastia penetrante OD (14.4.93) y de OI (4.4.94); grave astigmatismo postoperatorio; precisa lentes de contacto y gafas oscuras en la calle por el deslumbramiento que la luz le produce; agudeza visual (27.7.95) de 0.1 en ambos ojos sin corrección, y corregida de 0,5 difícil en OD y de 0,2 en OI', es decir, patología visual.

Instada la revisión de grado dirigida al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación de la situación previa y que es desestimada el 31.1.2017, en ese momento (atendiendo también a los datos incorporados en los fundamentos de derecho con claro valor fáctico) el escenario clínico del demandante a valorar viene determinado por: a) problema visual asociado a queratocono bilateral (tras habérsele practicado trasplante de córnea en ambos ojos, presenta patología degenerativa de la córnea con alteración de su forma) con agudeza visual corregida con lentes esclerales de 0,7 en OD y 0,9 en OI; b) SCASEST (Síndrome Coronario Agudo sin Elevación del ST) en noviembre de 2016, con enfermedad coronaria en un vaso principal y otro secundario, que conllevó realización de ACTP e implantación SFA, permaneciendo estable cardiológicamente con FEVI (fracción de eyección) conservada; c) SAHS (síndrome de apnea-hipopnea durante el sueño) mixto de predominio obstructivo, más acusado en posición supino, en tratamiento con CPAP; d) trocanteritis izquierda; e) meniscectomía rodilla derecha; y f) esteatosis hepática (hígado graso).

Del estudio comparativo de las lesiones presentes en el demandante en los momentos referidos, vemos, por un lado, que ha existido una evolución en su patología visual, y, por otro, la aparición de nuevas patologías de tipo coronario, respiratorio y osteoarticular.

Pues bien, la agudeza visual asociada al problema en los ojos ha experimentado una mejoría (ahora con corrección se alcanza 0,7 en OD y 0,9 en OI, mientras que al reconocimiento de la IPT tenía 0,5 difícil de OD y 0,2 en OI), sin que pueda darse a la intolerancia a las lentes de contacto el alcance que se indica en el recurso porque, siendo esta relativa y variable, lo que interfiere con sus actividades habituales es su falta de uso, sin que pueda extraerse del informe de 13.2.2017 una interpretación distinta de la dada por la Juzgadora a quo, es decir, que ello puede suponer un problema puntual, con posibilidad -según se extrae del hecho probado quinto- de corrección con gafas (aunque la agudeza mejore con las lentes de contacto) y con posibilidad de tratar el picor que le ocasionan con opatanol (las visitas en el servicio de urgencias por tal motivo se remiten -folios 164 a 168 aludidos- a los años 2008 y 2009).

Y en lo que hace a las patologías novedosas, dado el tratamiento resolutivo instaurado al problema respiratorio y la estabilidad actual con FE conservada en relación al problema coronario, no puede entenderse que de ellas se derive la incapacidad absoluta pretendida sobre la existencia de un riesgo vital, sin que tampoco alteren la conclusión anterior, en una valoración global, los problemas osteoarticulares y hepático antes reseñados, que no generan menoscabos funcionales de entidad suficiente.

En consecuencia, con desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Alonso frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, dictada el 6 de octubre de 2017 en los autos nº 197/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2518-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2518-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.